Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2840 Zaaknr: C01/207HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/207HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P. Memelink, thans mr. K. van Dijk,
t e g e n
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
10 januari 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen:
- op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te
Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, hoofdelijk des dat de een betalende de ander
zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan te betalen een bedrag
van f 18.003,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1
december 1995, alsmede hen te veroordelen tot vergoeding van de door
gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand, nader op
te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, berekend volgens
het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 april 1997 tot
bewijslevering toegelaten.
Na enquête heeft zijn vordering vermeerderd met een bedrag van
f 283,86 en verzocht om alsnog te beslissen op het bepaalde in artikel
5.3 in de koopovereenkomst.
Vervolgens heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 2 juli 1998 een
deskundigenbericht bevolen.
Tegen laatstvermeld tussenvonnis heeft hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 30 september 1999 heeft het Hof tot
nader tegenbewijs toegelaten en bij eindarrest van 22 maart 2001 het
vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen
van alsnog afgewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar
het Gerechtshof te 's-Gravenhage, met reservering van een beslissing
omtrent de kosten tot aan de einduitspraak.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in
1.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 heeft betaling van schadevergoeding gevorderd wegens
lekkage in het door hem van gekochte huis. Primair heeft
hij als grondslag van zijn vordering gesteld dat de lekkage meebracht
dat het huis niet aan de koopovereenkomst voldeed. Subsidiair heeft
hij aangevoerd dat van de lekkage heeft geweten en hem
daarover had moeten inlichten. In haar tussenvonnis van 17 april 1997
heeft de Rechtbank de primaire grondslag van de vordering verworpen en
met betrekking tot de subsidiaire grondslag tot bewijs
toegelaten. In haar vonnis van 2 juli 1998 heeft de Rechtbank
geslaagd geacht in dit bewijs. Van dit vonnis is in hoger
beroep gegaan. Nadat het Hof in zijn tussenarrest had
toegelaten tot nadere bewijslevering heeft het in zijn eindarrest de
vordering van afgewezen.
3.3 Het Hof heeft in rov. 4.4 van zijn tussenarrest overwogen dat,
voor zover in hoger beroep opnieuw betoogt dat
reeds daarom aansprakelijk is omdat het gekochte huis door het gebrek
dat aanleiding gaf tot de lekkage niet de eigenschappen bezit die
op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dit betoog 'nu
niet aan de orde kan komen omdat geen incidenteel beroep
(tegen het eerste tussenvonnis) heeft ingesteld."
3.4 Het middel klaagt terecht dat dit oordeel van het Hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het slagen van een van de grieven van bracht immers mee dat de toewijsbaarheid van de vordering van in hoger beroep opnieuw aan het oordeel van het Hof was onderworpen. Daarbij had het Hof te oordelen over de door ter staving van zijn vordering aangevoerde grondslagen, ook voor zover de Rechtbank daarover reeds had geoordeeld en deze had verworpen, zonder dat daartoe het instellen van incidenteel hoger beroep noodzakelijk was. In het onderhavige geval kon er geen twijfel over bestaan dat de door de Rechtbank als ondeugdelijk aangemerkte primaire grondslag had gehandhaafd in hoger beroep, omdat deze juist uitdrukkelijk wederom aan de orde had gesteld.
3.5 Nu de beslissing van het Hof niet heeft uitgelokt
noch in cassatie heeft verdedigd, dient over de kosten te worden
beslist als hierna is vermeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 30
september 1999 en 22 maart 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te 's-Gravenhage;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie
tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van
op EUR 365,66 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris en
aan de zijde van op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en
in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 maart
2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C 01/207 HR
Mr. Bakels
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
t e g e n
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of het hof een
juiste toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking van het
appel.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Het echtpaar heeft op 3 oktober 1994 het hem
toebehorende woonhuis te (hierna: het huis) verkocht aan
voor de prijs van f 231.250,-. De notariële leveringsakte is
verleden op 1 maart 1995. De koopovereenkomst bevat onder meer de
volgende bepalingen:
" 5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen
in de staat waarin het zich bij het totstandkoming van deze
overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken,
zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en
kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en
inschrijvingen daarvan.
(...)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke
eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper
is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis."
(b) Nadat het huis feitelijk in gebruik had genomen, heeft hij
op of omstreeks 27 maart 1995 lekkage geconstateerd in de keuken,
komende vanuit de daarboven gelegen badkamer.
1.3 Nadat het echtpaar tevergeefs had gesommeerd
hem de schade te vergoeden die hij door deze lekkage en de in verband
daarmee verrichte reparaties leed, heeft hij een voorlopig
getuigenverhoor aanhangig gemaakt voor de rechtbank Alkmaar.
Vervolgens is hij op verkorte termijn tot dagvaarding overgegaan. Hij
vorderde dat het echtpaar zou worden veroordeeld hem een bedrag van f
18.003,04 te voldoen aan schade met rente en kosten. legde
primair aan zijn vordering ten grondslag dat het huis niet aan de
overeenkomst voldeed in de zin van art. 7:17 BW, mede gelet op art.
5.3 van de koopovereenkomst, doordat de leidingen in de badkamer lek
bleken te zijn. Subsidiair voerde hij aan dat het echtpaar van de
lekkage moet hebben geweten en mitsdien was gehouden hem daarover in
te lichten, hetgeen echter is nagelaten.
Het echtpaar voerde verweer. Het bestreed dat de lekkage
meebracht dat het huis niet aan de overeenkomst voldeed, waartoe het
zich beriep op art. 5.1 van de koopovereenkomst. Het ontkende voorts
dat zich enige andere lekkage had voorgedaan dan één incidenteel
geval, ongeveer twee jaar voor de verkoop van het huis.
1.4 De rechtbank wees op 17 april 1997 tussenvonnis, waarin zij
toeliet tot bewijs van de feitelijke grondslag voor zijn
subsidiaire stelling. Kort gezegd overwoog de rechtbank daartoe als
volgt. De primaire grondslag voor de vordering houdt geen stand. Uit
de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen blijkt dat
het onderhavige gebrek onzichtbaar was. Art. 5.1 van de
koopovereenkomst sluit aansprakelijkheid daarvoor uit. Wat betreft de
subsidiaire grondslag voor de vordering: als het echtpaar inderdaad
heeft geweten van verscheidene lekkages in de keuken vanuit de
badkamer, had het daarover moeten informeren. Nu het echtpaar
dit ontkent, rust de bewijslast op .
1.5 Na getuigenverhoren en conclusiewisseling wees de rechtbank op 2
juli 1998 een tweede tussenvonnis. Daarin achtte zij geslaagd
in het hem opgedragen bewijs terzake van de subsidiaire grondslag van
zijn vordering. In het dictum van haar vonnis gelastte de rechtbank
een deskundigenbericht over de omvang van de schade.
1.6 Het echtpaar ging tegen dit tweede tussenvonnis in
hoger beroep bij het hof Amsterdam. In de daartoe aangevoerde grieven
werd kort gezegd betoogd dat de rechtbank ten onrechte
geslaagd heeft geacht in het hem opgedragen bewijs en eveneens ten
onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige lekkages het huis
ongeschikt maakten voor een normaal gebruik daarvan. Bovendien
betwistte het dat het een mededelingsplicht had, nu zijn eigen
onderzoeksplicht heeft verzaakt.
voerde verweer. Hij bestreed niet alleen de door het echtpaar
aangevoerde grieven, maar voerde bovendien andermaal aan
dat het huis door de lekkages niet aan de overeenkomst voldeed en
herhaalde zijn beroep op art. 5.3 van de koopovereenkomst.
1.7 Bij tussenarrest van 30 september 1999 heeft het hof het echtpaar
toegelaten nader tegenbewijs te leveren ter zake van de
door de rechtbank in haar eerste tussenvonnis aan gegeven
bewijsopdracht. Samengevat weergegeven overwoog het hof daartoe als
volgt.
In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank de primaire grondslag
voor de vordering van verworpen en voorts het echtpaar
in beginsel aansprakelijk gehouden voor de door
geleden schade indien het zou hebben geweten van diverse lekkages in
de keuken vanuit de badkamer en zou hebben nagelaten dit aan
mede te delen. Dit zijn evenzovele eindbeslissingen waaraan de rechter
in de verdere loop van het geding is gebonden behoudens
uitzonderingen, die zich hier niet voordoen. Hetzelfde geldt voor de
beslissing van de rechtbank dat één enkele lekkage zoals het echtpaar
die heeft toegegeven, nog geen mededelingsplicht schept.
Voorzover zich nu in appel opnieuw mede op de primaire
grondslag van zijn vordering baseert, stuiten zijn stellingen af op de
bindende kracht van de voormelde eindbeslissingen, nu hij geen
incidenteel appel heeft ingesteld tegen het eerste tussenvonnis van de
rechtbank. Uitgangspunt moet dus zijn dat het beroep dat het echtpaar
heeft gedaan op het in de koopovereenkomst opgenomen exoneratiebeding
(art. 5.1), slechts kan worden doorbroken als het de door de rechtbank
omlijnde wetenschap heeft gehad.
De grieven waarin het echtpaar betoogde dat het, ook als
de aanwezigheid van diverse lekkages zou komen vast te staan, toch
geen mededelingsplicht had en dat zijn eigen onderzoeksplicht
heeft verzaakt, kunnen geen doel treffen. Uitsluitend de grieven
waarin wordt opgekomen tegen de waardering door de rechtbank van het
door geleverde bewijs, zijn nog aan de orde.
1.8 Na bewijslevering wees het hof op 22 maart 2001 eindarrest. Het achtte de nog niet besproken grieven gegrond omdat , mede gelet op het inmiddels door het echtpaar aangedragen tegenbewijs, het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd. Het hof vernietigde daarom het vonnis waarvan beroep en wees, opnieuw rechtdoende, de vordering van alsnog af.
1.9 is tegen de beide door het hof gewezen arresten tijdig in
cassatie gekomen.(1) Hij voerde daartoe één middel aan, waarin hij
kort gezegd betoogt dat het hof de devolutieve werking van het appel
heeft miskend door in zijn tussenarrest te oordelen dat
incidenteel appel had moeten instellen opdat de primaire grond voor
zijn vordering in hoger beroep wederom aan de orde had kunnen komen.
In dat verband voerde voorts aan dat hij zijn desbetreffende
stellingen niet alleen niet heeft prijsgegeven, maar deze in hoger
beroep zelfs uitdrukkelijk heeft herhaald.
Het echtpaar is in cassatie niet verschenen. Nadat
verstek tegen het echtpaar was verleend, heeft het door hem
voorgedragen middel schriftelijk doen toelichten door zijn advocaat.
2. Bespreking van het middel
2.1(2) De devolutieve werking van het appel brengt mee dat in beginsel
de gehele processtof van de eerste aanleg ter beslissing op de
appelrechter wordt afgewenteld. Het grievenstelsel maakt op dit
uitgangspunt in het belang van goede procesorde in zoverre inbreuk,
dat alle ten nadele van appellant genomen eindbeslissingen die in
hoger beroep niet door een grief zijn bestreden, voor de appelrechter
tot uitgangspunt dienen (behoudens het zich hier niet voordoende geval
van strijd met de openbare orde). Deze beperking van de processtof
geldt niet voor geïntimeerde. Hij is door het in eerste aanleg gewezen
vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus
geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waarin
van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen,
voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in
het dictum. Ten aanzien van dergelijke geschilpunten bergt het appel
tegen een eindvonnis daarom ten gunste van geïntimeerde een voorshands
verborgen 'tweede fase' in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in
volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.(3) Dit
betekent dat, indien één of meer van de door appellant voorgedragen
grieven gegrond zijn en deze op zichzelf tot vernietiging van het
bestreden eindvonnis zouden moeten luiden, de appelrechter, binnen het
door de grieven ontsloten gebied, eerst alle overige door geïntimeerde
in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren dient te beoordelen,
onverschillig of deze door de eerste rechter zijn verworpen of dat de
eerste rechter daaraan niet is toegekomen. Daarvoor is niet nodig dat
de geïntimeerde deze stellingen en weren in een (voorwaardelijk)
incidenteel appel expliciet opnieuw aan de beoordeling van de
appelrechter heeft onderworpen.
Het vorenstaande is slechts anders als geïntimeerde zijn
'tweede-fase-stellingen' in hoger beroep ondubbelzinnig heeft
prijsgegeven.(4) In onze zaak is dit gesteld noch gebleken. In
tegendeel: heeft zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen
juist uitdrukkelijk in appel herhaald.(5)
2.2 In zijn tussenarrest heeft het hof zich erop gebaseerd dat de
rechtbank in haar eerste tussenvonnis enkele eindbeslissingen heeft
genomen, waartegen geen incidenteel appel heeft ingesteld. Op
zichzelf is dit waar, maar blijkens het voorgaande mogen daaraan niet
de door het hof getrokken conclusies worden verbonden. De appelrechter
is aan een voor appellant nadelige eindbeslissing van de eerste
rechter gebonden als daartegen geen grief wordt gericht.(6) De reden
daarvan is overigens niet in het begrip eindbeslissing zelf te zoeken,
maar in het grievenstelsel. Uit de devolutieve werking van het appel
volgt echter dat die binding niet geldt voor eindbeslissingen die ten
nadele strekken van geïntimeerde. Ook daarvoor geldt dat de
appelrechter deze opnieuw dan wel alsnog dient te beoordelen, mits
deze beslissing een geschilpunt betreft binnen het gebied dat wordt
ontsloten door een met succes aangevoerde grief.
Mogelijk is het hof in verwarring gebracht door Snijders/Wendels(7),
die stellen:
"Als de rechter in eerste aanleg aan zijn uitdrukkelijk en zonder
voorbehoud gegeven beslissing is gebonden, is de appelrechter dit ook,
indien deze beslissing niet in appel wordt bestreden."
In dit citaat moet echter ingevoegd worden gelezen:
"(...) indien deze beslissing niet door appellant in appel wordt
bestreden."
2.3 Gezien de strekking van de devolutieve werking - bescherming van
geïntimeerde tegen de anders intredende gevolgen van het niet
instellen van incidenteel appel(8) - geldt hetzelfde als de rechtbank
geen eindvonnis, maar een tussenvonnis wees en het hof na vernietiging
daarvan, de zaak aan zich trekt (evocatie; 356 Rv). Ook in een zodanig
geval dient het hof, na te hebben geoordeeld dat de grieven gegrond
zijn en op zichzelf tot vernietiging moeten leiden, binnen het door de
grieven ontsloten gebied de in eerste aanleg verdedigde stellingen van
- in dit geval - eiser alsnog, dan wel wederom te behandelen.(9)
2.4 Het middel is dus terecht voorgedragen. De vraag rijst vervolgens
of de Hoge Raad na vernietiging de zaak op voet van art. 420 Rv zelf
kan afdoen. Daarbij valt te bedenken dat de Raad in de zaak
Christiaanse/Van Dijk(10), waarin het ging om verkoop van een
woonboerderij met dezelfde (standaard)bedingen als thans en waarin
evenals nu na de verkoop een tot dan toe verborgen gebleven gebrek aan
het licht kwam (namelijk vervuiling van de bodem), een oordeel heeft
gegeven dat impliceert dat door de kwijting uit art. 5.1 in beginsel
geen afbreuk wordt gedaan aan de garantie die in art. 5.3 van de
NVM-voorwaarden ligt besloten. In de woorden van annotator Kleyn:
"Wat betreft art. 5.1 van de koopovereenkomst valt het op dat geen
beroep is gedaan of uitspraak is gegeven met betrekking tot de
stelling dat koper door 5.1 kwijting zou hebben verleend omtrent de
staat van het gekochte in die zin dat de staat waarin het gekochte
zich bij de koop (en daarna) bevond daardoor voor rekening van de
koper zou zijn. In (en buiten) de (lagere) rechtspraak wordt nog wel
eens een beroep op die stelling gedaan (en gehonoreerd). Terecht is
dit beroep in de onderhavige casus niet gedaan, aangezien de bepaling
sub 5.1 mijns inziens slechts lijkt te willen vaststellen dat de
verkoper de staat van het gekochte tussen koop en levering onveranderd
zal laten. Juist uit de bepaling sub 5.3 blijkt dat de koper mag
verwachten dat het gekochte de normale eigenschappen zal bevatten.
Alleen al door de bepaling sub 5.3 op te nemen blijkt dat bepaling 5.1
slechts die hier verdedigde betekenis heeft. De Hoge Raad spreekt ook
in de tweede alinea van rov. 3.4 dan ook van de garantie, die in
bepaling 5.3 (door de verkoper WMK) wordt gegeven, waaraan de
verklaring van 5.4 (en m.i. ook die van 5.1) geen afbreuk kan doen,
aldus de Hoge Raad."
In dit licht was de beslissing van de rechtbank dat de enkele
omstandigheid dat het onderhavige gebrek ten tijde van de koop
verborgen was, op grond van art. 5.1 van de koopovereenkomst meebrengt
dat het echtpaar niet aansprakelijk is voor de
schadelijke gevolgen daarvan, onjuist. Het echtpaar heeft
echter bestreden dat de onderhavige lekkage is ingetreden, althans
zich in volle omvang heeft gemanifesteerd, voor de verkoop.(11) Dit is
een feitelijke kwestie, waarover de Hoge Raad zich niet kan buigen.
Daarom moet vernietiging en verwijzing plaatsvinden, opdat een ander
hof de primaire grondslag van de vordering van wederom zal
onderzoeken.
2.5 Het echtpaar heeft de onjuiste beslissing van het hof
uitgelokt noch verdedigd. Dit dient de volgende consequentie te hebben
voor de kostenveroordeling.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing
van de zaak naar het hof Den Haag, met reservering van een beslissing
omtrent de kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding dateert van 21 juni 2001.
2 Hetgeen onder 2.1 wordt gesteld, is een vrijwel letterlijke
herhaling van mijn conclusie in de zaak C 00/163 onder 2.3. De Hoge
Raad wees op 8 maart 2002 arrest (JOL 2002, 158) waarin hij oordeelde
conform de conclusie.
3 Vaste rechtspraak, vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 22; HR 10 juni 1988,
NJ 1989, 30 (JBMV); HR 24 mei 1984, NJ 1985, 22 (PAS); HR 11 juni
1999, NJ 1999, 625; HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; mijn eigen
artikel "Enkele processuele onevenwichtigheden in de rechtspraak over
het hoger beroep in burgerlijke zaken", WPNR 59151 (1990), blz.
145-150; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 241-251 en
Ras/Hammerstein, 2000, nrs. 41 en 76.
4 HR 21 december 1990, NJ 1991, 233; HR 22 november 1991, NJ 1992, 135
en 192; HR 6 november 1998, NJ 1999, 116. Aanvankelijk gold in dit
opzicht de voorwaarde ("mits"...) dat die stellingen en weren ook in
hoger beroep moesten zijn gehandhaafd. Sinds HR 22 november 1991, NJ
1992, 192 is de formulering omgekeerd en wordt dit handhaven in
beginsel verondersteld Zie hierover ook de noot van Ras onder HR 13
oktober 1995, NJ 1996, 430.
5 MvA blz. 2-6.
6 Dit is alleen anders voorzover deze beslissing in strijd is met de
openbare orde, mits zij in het appel is betrokken.
7 A.w. nr. 101.
8 HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV). Hierop bouwden onder meer voort
HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 en 628 (WMK).
9 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146.
10 HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575. Kritisch over deze beslissing is
Van Dunné, Verbintenissenrecht 1 2001, blz. 491-499. Zie voor een niet
geheel onvergelijkbaar geval HR 10 april 1998, NJ 1998, 666.
11 CvA nummers 14 e.v..