Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3057 Zaaknr: C01/201HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/201HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.J. Swelheim,
t e g e n
1. , gevestigd te ,
2. , wonende te ,
3. , wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. A.G. Castermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
6 februari 1997 verweerders in cassatie - tezamen verder te noemen:
- gedagvaard voor de Kantonrechter te Bergen op Zoom en -
na wijziging en vermeerdering van eis bij repliek - gevorderd
hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn
gekweten te veroordelen tot:
a. betaling van een bedrag van f 9.942,47 terzake van provisie over de
periode 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1996;
b. betaling van een bedrag van primair f 144.000,-- en subsidiair f
84.150,-- terzake van provisie over de periode 1 april 1996 tot en met
30 juni 1997;
c. betaling van een bedrag van f 25.000,-- aan boete;
d. afgifte binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis van kopieën van
alle door ontvangen tussenpersoonnota's vanaf maart 1996,
op straffe van verbeurte van een boete van f 1.000,-- per dag voor
elke dag, dat daarmee in gebreke blijft;
e. betaling van een bedrag aan wettelijke rente van f 7.507,20, te
vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen sub a tot en met
c vanaf 2 juli 1997, althans vanaf 3 december 1997.
heeft de vorderingen bestreden en van haar kant in
reconventie - na wijziging en vermeerdering van eis - gevorderd
uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van f
10.248,15 ter zake van restitutieverplichtingen, indien en voorzover
verrekening met (het toewijsbaar geachte deel van) de vorderingen in
conventie niet mogelijk is en f 25.000,-- aan boete, vermeerderd met
de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 16 april 1997.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 april 1997 een
comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 27 mei 1998 de
zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door
en een antwoordakte door .
Bij eindvonnis van 16 september 1998 heeft de Kantonrechter in
conventie zich voor een deel van de vorderingen tot een bedrag van f
3.042,45 onbevoegd verklaard daarvan kennis te nemen en de zaak naar
de Rechtbank te Breda verwezen, en veroordeeld tot:
a. betaling aan van bedragen van f 9.942,47, f 23.571,25 en f
958,08, alsmede van de wettelijke rente over de eerste twee vermelde
bedragen vanaf 2 juli 1997;
b. afgifte binnen 2 weken na betekening van dit vonnis van kopieën van
alle door ontvangen tussenpersonennota's vanaf maart
1996, op straffe van een boete van f 1.000,-- per dag voor elke dag
dat daarmee in gebreke blijft met een maximum van f
150.000,--, en
c. het meer of anders gevorderde afgewezen.
Voorts heeft de Kantonrechter zich in reconventie onbevoegd verklaard
kennis te nemen van de vordering betreffende f 25.000,-- aan boete en
de zaak naar de Rechtbank te Breda verwezen, en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 27 mei 1998 en 16 september 1998 heeft
in conventie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Bij
memorie van grieven heeft geconcludeerd tot vernietiging van
beide vonnissen in conventie en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis
te veroordelen om aan te betalen ter zake van
ziekengeld over de periode 29 maart 1996 tot en met 5 maart 1997 f
47.579,-- bruto, alsmede een bedrag van f 40.000,-- ter zake van
gederfde provisie over de periode van 5 maart tot en met 30 juni 1997.
heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en afwijzing van
de provisieaanspraken sedert 28 maart 1996 gevorderd.
Bij tussenvonnis van 23 november 1999 heeft de Rechtbank
tot bewijslevering toegelaten, Na enquête en contra-enquête heeft de
Rechtbank bij eindvonnis van 20 maart 2001 in het principaal en
incidenteel appel het vonnis van de Kantonrechter van 16 september
1998 vernietigd voorzover aan haar oordeel onderworpen, te weten de
vordering ziekengeld ad f 23.571,25, en, opnieuw rechtdoende, de
vordering tot betaling van ziekengeld ad f 47.579,-- afgewezen, en dit
vonnis voorzover overigens aan haar oordeel onderworpen, te weten de
afwijzing van de vordering tot betaling van provisie over de periode
van 5 maart 1997 tot en met 30 juni 1997, bekrachtigd.
De vonnissen van de Rechtbank van 23 november 1999 en 20 maart 2001
zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor
mede door mr. S.F. Sagel en voor mede door mr. M.C.J.
Jehee, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar
het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Ingevolge de tussen partijen op 30 november 1994 gesloten
arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 1995 bij
aangesteld tot directeur van
"Hypotheekcentrum ", tegen een salaris dat bestaat uit
afsluitprovisie over de afgesloten hypotheken.
(ii) Nadat tussen partijen problemen waren gerezen, heeft
met ingang van 28 maart 1996 op non-actief gesteld. is
op die dag door zijn huisarts arbeidsongeschikt verklaard en heeft
zich met ingang van die dag ziek gemeld. is vanaf 29 maart
1996 tot en met 5 maart 1997 arbeidsongeschikt geweest; met ingang van
5 maart 1997 is hij hersteld bevonden.
(iii) De kantonrechter te Bergen op Zoom heeft de arbeidsovereenkomst
op verzoek van per 1 juli 1997 ontbonden onder toekenning
van een vergoeding.
3.2 heeft gevorderd als onder 1 vermeld, hetgeen, samengevat
en voorzover in cassatie van belang, neerkomt op een naar het verleden
berekend bedrag aan afsluitprovisie over de periode vanaf de op
non-actiefstelling tot aan het einde van het dienstverband.
De Kantonrechter heeft na een tussenvonnis bij eindvonnis van 16
september 1998 een deel van vordering van toegewezen.
is van de beide vonnissen in beroep gekomen, stellende dat de
Kantonrechter de vordering tot een te laag bedrag heeft toegewezen.
heeft incidenteel beroep ingesteld.
De Rechtbank heeft na bij tussenvonnis een bewijsopdracht te hebben
gegeven, bij eindvonnis het vonnis van de Kantonrechter van 16
september 1998 in zoverre vernietigd dat de vordering van tot
betaling van provisie over de periode van 1 april 1996 tot en met 30
juni 1997 alsnog wordt afgewezen.
3.3 De Rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar tussenvonnis geoordeeld
dat de in art. 7:627 BW neergelegde hoofdregel, dat de werkgever geen
loon verschuldigd is indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft
verricht, ingevolge art. 7:628 BW uitzondering lijdt indien de oorzaak
van het niet presteren in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen. Naar aanleiding van de stellingen van
dat de op non-actiefstelling aan zich zelf heeft te wijten,
zodat de oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden voor
zijn rekening behoort te komen, heeft de Rechtbank in de
gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit
blijkt dat de op non-actiefstelling aan is te wijten. In rov.
3.6 heeft zij geoordeeld dat, mocht slagen in haar
bewijsopdracht, geen recht heeft op een fictieve provisie over
de periode dat hij op non-actief is gesteld en in dat geval evenmin
recht heeft op 70% van het loon over de periode dat hij
arbeidsongeschikt is geweest, daar hij zich eerst na zijn op
non-actiefstelling ziek heeft gemeld en derhalve niet geacht kan
worden door ziekte verhinderd te zijn geweest de bedongen
werkzaamheden te verrichten maar door een aan zich zelf te wijten op
non-actiefstelling. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank in rov. 2.3
geoordeeld dat vast is komen te staan dat zich ernstig heeft
misdragen, en wel dusdanig dat , mede gelet op de reeds
tussen partijen gerezen problemen, gegronde redenen had om op
non-actief te stellen; zij heeft vervolgens in rov. 2.4 bij wijze van
slotsom geoordeeld dat geen recht had op provisie over de
periode waarin hij op non-actief was gesteld en evenmin recht op 70%
van het loon in de periode dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt is
geweest.
3.4 Onderdeel 1 is met een rechtsklacht gericht tegen rov. 3.5 en rov.
3.6 van het tussenvonnis en houdt in dat zonder afwijking als bedoeld
in art. 7:628 lid 5 en/of lid 7 BW het rechtens niet mogelijk is om de
geschorste of op non-actief gestelde werknemer zijn recht op loon te
ontnemen, ook indien de schorsing of op non-actiefstelling aan hemzelf
te wijten is.
3.5 Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het
naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid
niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening
van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op
non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is "een
oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te
komen" in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een
schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling
van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen
had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de
schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten.
De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat,
niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook
niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op
non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op
het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op
non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien
naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art.
7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of
bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking
toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de
Rechtbank derhalve in de rov. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis en in
rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting.
Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 ("Wulbz")
en 26257 ("Repa-flexwet") - overigens in ander verband - gedane
uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 3.27 - 3.35, in een andere richting wijzen,
vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de
heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval
van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.
3.6 Nu onderdeel 1 slaagt, behoeven de onderdelen 2 en 3 als
subsidiair respectievelijk meer subsidiair aangevoerd geen
behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te Breda van 23 november 1999
en 20 maart 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter
verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 171,35 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst
en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 21 maart 2003.
*** Conclusie ***
C01/201 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake:
tegen
en haar vennoten
en
1. Inleiding
Bij de behandeling van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid
heeft de regering uitlatingen gedaan die erop neerkomen dat voor een
schorsing van de werknemer met inhouding van loon, geen contractuele
basis zou zijn vereist indien de werknemer de schorsing aan zich zelf
heeft te wijten.
Werd voorheen een schorsing als een omstandigheid voor risico van de
werkgever beschouwd, ingevolge deze uitlatingen zou een schorsing een
omstandigheid voor risico van de werknemer zijn.
In cassatie strijden partijen over de vraag of aan deze uitlatingen,
die niet sporen met de heersende leer in de literatuur en die evenmin
sporen met uitlatingen die de regering bij de behandeling van eerdere
wetsvoorstellen heeft gedaan, waarde moet worden gehecht.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Ingevolge de tussen partijen op 30 november 1994 gesloten
arbeidsovereenkomst is eiser, hierna: , voorheen zelfstandig
ondernemer, met ingang van 1 januari 1995 bij verweerster, hierna
, aangesteld tot directeur van
'Hypotheekcentrum ', tegen een salaris dat bestaat uit
afsluitprovisie over de afgesloten hypotheken. De aanstelling hing
overigens samen met twee andere, eveneens op 30 november 1994 gesloten
overeenkomsten tussen partijen. In één daarvan droeg , tot dan
toe zelfstandig ondernemer, zijn rechten op de handelsnaam
'Hypotheekcentrum ' aan over. De derde overeenkomst
was getiteld: 'Overeenkomst provisie-regeling'.(1)
2.2. Nadat tussen partijen problemen waren gerezen heeft verweerster,
hierna: , met ingang van 28 maart 1996 op
non-actief gesteld.(2) is op die dag door zijn huisarts
arbeidsongeschikt verklaard en heeft zich met ingang van die dag ziek
gemeld.(3) is vanaf 29 maart 1996 tot en met 5 maart 1997
arbeidsongeschikt geweest;(4) met ingang van 5 maart 1997 is hij
hersteld bevonden.(5)
2.3. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van
per 1 juli 1997 ontbonden onder toekenning van een
vergoeding.(6)
2.4. heeft in de onderhavige procedure bij de kantonrechter te
Bergen op Zoom onder meer gevorderd: een naar het verleden berekend
bedrag aan afsluitprovisie over de periode vanaf de op
non-actiefstelling tot aan het einde van het dienstverband.(7)
2.5. heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat de op non-actiefstelling aan zich zelf heeft te wijten en dat hij gedurende zijn ziekte een uitkering uit een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft ontvangen.(8)
2.6. Bij tussenvonnis van 27 mei 1998 heeft de kantonrechter
hieromtrent als volgt overwogen:
' Een schorsing of op non-actiefstelling door de werkgever van de
werknemer ontslaat de werkgever in beginsel niet van zijn
loonbetalingsverplichting. Dat is slechts anders, als de
arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk in die mogelijkheid voorziet, of als
de werknemer niet bereid of in staat is de bedongen arbeid te
verrichten. Onder loon moet mede worden verstaan provisie, zodat ook
aanspraak bestaat op provisie, die de werknemer redelijkerwijs
gedurende zijn schorsing of op non-actiefstelling had kunnen
verdienen.
Tussen partijen is niet in geschil, dat gedurende de periode
29 maart 1996 t/m 5 maart 1997 arbeidsongeschikt was. Dat
betekent, dat gedurende deze periode niet in staat was de
bedongen arbeid te verrichten, zodat zich hier de laatstgenoemde
uitzondering op de boven geformuleerde hoofdregel voordoet.
Wel heeft jegens op grond van zijn
arbeidsongeschiktheid aanspraken. Ingevolge het destijds geldende art.
BW 7A:1638c (thans BW 7:629, dat in essentie niet afwijkt van het oude
recht) heeft de zieke werknemer jegens zijn werkgever aanspraak op 70
% van het voor hem naar tijdsruimte vastgestelde loon.
In lid 7 van genoemd artikel is een voorziening opgenomen voor het
zich hier voordoende geval, dat het loon op andere wijze dan naar
tijdsruimte is vastgesteld. Dan wordt als loon beschouwd "het
gemiddelde loon, dat de arbeider, wanneer hij niet verhinderd zou zijn
geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen".
.'(9)
Bij eindvonnis van 16 september 1998 heeft de kantonrechter vervolgens
een deel van de vordering van toegewezen.
2.7. Stellende dat de kantonrechter de vordering op een te laag bedrag
heeft toegewezen, is van de vonnissen in beroep gekomen bij de
rechtbank te Breda.
2.8. heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds
incidenteel geappelleerd.
Zij heeft onder meer aangevoerd dat wanneer een werknemer zich
dusdanig opstelt dat van de werkgever niet kan worden gevergd dat deze
gebruik maakt van het arbeidsaanbod van de werknemer, de
loonverplichting komt te vervallen wanneer de werkgever de werknemer
schorst.(10)
Ook heeft zij aangevoerd dat de werknemer die wegens schorsing geen
recht heeft op loon, evenmin recht heeft op ziekengeld. De eigenlijke
reden dat de werknemer geen loon ontvangt is dan immers niet diens
ziekte, maar de omstandigheid dat hij is geschorst. heeft
zich in dit verband beroepen op een passage in de nota naar aanleiding
van het verslag bij de behandeling van de Wet uitbreiding
loondoorbetalingsplicht bij ziekte (hierna: Wulbz).(11)
2.9. Bij tussenvonnis van 23 november 1999 heeft de rechtbank hierover
als volgt overwogen:
'3.5. Vast staat dat in de periode van 1 april 1996 tot en met
30 juni 1997 geen werkzaamheden voor heeft verricht. De
in artikel 7:627 BW neergelegde hoofdregel, dat de werkgever geen loon
verschuldigd is indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft
verricht, lijdt ingevolge artikel 7:628 BW uitzondering indien de
oorzaak van het niet presteren in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoort te komen. In het onderhavige geval is door
op non-actief gesteld. De kantonrechter heeft terecht
overwogen dat een schorsing of een op non-actiefstelling door de
werkgever van de werknemer de werkgever in beginsel niet ontslaat van
zijn loonbetalingsverplichting. Naar de rechtbank begrijpt stelt
zich echter op het standpunt dan de op
non-actiefstelling aan zich zelf te wijten heeft, zodat de oorzaak van
het niet verrichten van de werkzaamheden voor rekening van
behoort te komen. heeft daartoe aangevoerd dat gebleken
is dat met niet vruchtbaar is samen te werken en dat hij niet
loyaal als werknemer onder kan fungeren, hetgeen tot
uitbarsting is gekomen op 27 maart 1996. heeft zich op die dag
dusdanig misdragen dat naar huis heeft moeten
sturen en zelfs de politie heeft moeten inschakelen vanwege zeer
bedreigend gedrag en uitlatingen zijdens , aldus .
heeft het voorval op 27 maart 1996 niet betwist, maar wel de
stelling van dat de op non-actiefstelling alleen aan zijn
gedrag te wijten is. De rechtbank zal derhalve in de
gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit
blijkt dat de op non-actiefstelling aan te wijten is.
3.6. Mocht slagen in haar bewijsopdracht, dan heeft
geen recht op een fictieve provisie over de periode dat hij op
non-actief is gesteld. De rechtbank is met van oordeel
dat in dat geval evenmin recht heeft op 70 % van het loon over
de periode dat hij arbeidsongeschikt is geweest, daar hij zich eerst
na zijn op non-actiefstelling ziek heeft gemeld en derhalve niet
geacht kan worden door ziekte verhinderd te zijn geweest de bedongen
werkzaamheden te verrichten maar door een aan zich zelf te wijten op
non-actiefstelling.'
2.10. Ter gelegenheid van de getuigenverhoren heeft nog een
briefje van zijn huisarts in het geding gebracht waarin staat dat
hem vroeg in de ochtend van 28 maart 1996 heeft geconsulteerd
wegens surmenageklachten.
2.11. Na de getuigenverhoren en het wisselen van de conclusies na die
verhoren heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 20 maart 2001 aan
het slot van rov. 2.3 geoordeeld:
'... dat vast is komen te staan dat zich
ernstig heeft misdragen, en wel dusdanig dat , mede gelet
op de reeds tussen partijen gerezen problemen, gegronde redenen had om
op non-actief te stellen'.
Oordelend dat in het haar opgedragen bewijs was geslaagd,
kwam de rechtbank tot de slotsom dat geen recht had op
provisie over de periode waarin hij op non-actief was gesteld. De
rechtbank vernietigde het vonnis van de kantonrechter van 16 september
1998 voorzover daarin was veroordeeld tot betaling van de
provisie over de periode vanaf 1 april 1996 tot en met 30 juni 1997.
2.12. heeft van de vonnissen van de rechtbank tijdig beroep in
cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit drie onderdelen
bestaand middel waarvan de eerste twee onderdelen rechtsklachten
bevatten en het derde een rechts- en een motiveringsklacht.
Onderdeel 1 strekt ten betoge dat een schorsing of op
non-actiefstelling als werkgeversrisico moet worden aangemerkt, óók
indien deze maatregelen aan de werknemer zijn te wijten.
Het subsidiaire onderdeel 2 strekt ten betoge dat de rechtbank miskent
dat in ieder geval vanaf de datum van de ziekte op de werkgever de
verplichting tot loonbetaling rust.
Het meer subsidiaire onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen 3.6
in het tussenvonnis en 2.4 in het eindvonnis, die erop neerkomen dat
aan het oordeel van de rechtbank niet afdoet de omstandigheid dat
ten tijde van op non-actiefstelling al ziek was, nu, volgens
de rechtbank, zich pas na de op non-actiefstelling heeft ziek
gemeld zodat hij niet geacht kan worden de bedongen arbeid wegens
ziekte niet te kunnen verrichten. Het onderdeel acht deze overwegingen
onbegrijpelijk, en stelt dat de rechtbank bovendien heeft miskend dat
art. 7:629 lid 1 spreekt over het door ziekte verhinderd zijn, zonder
een voorafgaande ziekmelding te vereisen.
2.13. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, en
vervolgens nog gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
3. Het juridisch kader
3.1. Het komt in deze zaak dienstig voor om voorafgaande aan de
bespreking van de onderdelen van het cassatiemiddel, het juridisch
kader nader te bezien. Ik doe dat aan de hand van de volgende
sub-hoofdstukjes:
A. het casustype,
B. de bijzondere omgang met het casustype in deze zaak
C. disciplinaire maatregelen in het arbeidsrecht, waaronder schorsing,
D. pogingen om de schorsing wettelijk te regelen,
E. de 'Wulbz',
F. uitlatingen van de regering bij de behandeling van de Wulbz,
G. uitlatingen van de regering bij de behandeling van de zgn.
'reparatiewet Flexwet'
H. de betekenis van die uitlatingen voor de onderhavige zaak.
A. Het casustype
3.2. Het gaat in deze zaak om een regelmatig voorkomend casustype. Dat
is het casustype waarbij een werkgever en/of een werknemer, met meer
of minder reden, al langer vindt dat een vruchtbare samenwerking niet
of nauwelijks meer mogelijk is. Vaak verslechtereren de verhoudingen
dan als het ware vanzelf.
Op een dag komt er een uitbarsting, waarbij de werkgever
geconfronteerd kan worden met (naar zijn mening) zodanig wangedrag,
dat de betrokken werknemer definitief niet langer meer op de werkvloer
kan worden geduld.
Welke mogelijkheden biedt de wet onder zulke omstandigheden aan de
werkgever?
3.2.1. Ten eerste kan de werkgever de werknemer op staande voet
ontslaan (art. 7:677 BW). Is de werkgever er niet helemaal zeker van
dat aan de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is
voldaan, dan is voor hem nog een korte tijd beschikbaar om advies in
te winnen. Hij kan de werknemer hangende de tijd die daarvoor nodig
is, schorsen (een 'inleidende' schorsing).(12)
3.2.2. De tweede mogelijkheid voor de werkgever is een
ontbindingsverzoek op grond van art. 7:685 BW. Dit verzoek behoort
binnen vier weken te worden behandeld. Ziekte van de werknemer behoeft
die behandeling niet te vertragen.(13) De rechter kan het
dienstverband terstond beëindigen.(14)
B. De bijzondere omgang met het casustype in deze zaak
3.3. Het valt op dat de werkgeefster, , in deze zaak van
de zojuist besproken eerste mogelijkheden geen gebruik gemaakt heeft,
althans niet op korte termijn. Het bleef bij een schorsing.(15) Pas in
april 1997, ruim een jaar later, diende overeenkomstig
het tweede alternatief een ontbindingsverzoek in. Reden van de late
indiening was, naar zij zelf stelde, de hoop dat de werknemer via de
WAO zou afvloeien.(16)
3.4. Zoals reeds bleek, heeft werkgeefster in dit verband
het standpunt ingenomen dat indien de werknemer de schorsing, aan zich
zelf te wijten heeft, art. 7:627 in samenhang met art. 7: 628, eerste
lid, BW(17) meebrengt dat in zo'n geval niet werken een omstandigheid
is die voor risico van de werknemer komt. Volgens heeft
de werknemer dus geen recht op loon, en dat óók niet tijdens zijn
ziekte, nu de op non-actiefstelling daaraan is voorafgegaan. Zoals
reeds bleek, heeft de rechtbank zich achter dit standpunt geschaard.
3.5. Aldus kon een situatie ontstaan waarin de werknemer 52 weken
ziekengeld ontbeerde, omdat de werkgeefster het dienstverband niet
beëindigde, maar in stand liet. In geval van beëindiging had de
werknemer kunnen terugvallen op de vangnet-functie van de
Ziektewet.(18)
3.6. Nu zich, begrijpelijkerwijs, bij een en ander niet
neerlegde, roept dit (tenminste) de volgende, in het cassatiemiddel
ook aan de orde gestelde vragen op.
De eerste vraag is of de werknemer die bij wijze van disciplinaire
maatregel is geschorst, op grond van art. 7:672 jo. art. 7:628 eerste
lid BW, inderdaad recht op loondoorbetaling ontbeert, zoals de
rechtbank overeenkomstig de stellingname van oordeelde.
De tweede vraag is of een werknemer, ziek geworden tijdens een periode
waarin hij geen recht zou hebben op loon, nooit meer aanspraak kan
maken op ziekengeld, derhalve ook niet wanneer de oorzaak van het niet
hebben van de loonaanspraak is opgehouden te bestaan.
C. Disciplinaire maatregelen, waaronder de disciplinaire schorsing
3.7. Omtrent disciplinaire maatregelen hangende het dienstverband, ook wel 'arbeidstuchtrecht' genoemd, kent het wettelijk arbeidsovereenkomstenrecht geen algemene regeling. Er is een deelregeling in art. 7:650 BW voor het boetebeding. Artikel 7:650 stelt hieraan dwingendrechtelijke voorwaarden. Die voorwaarden zijn strikt. Zo moet de overeenkomst waarbij een boete wordt bedongen, de voorschriften vermelden, op overtreding waarvan boete is gesteld (lid 1). Het boetebeding moet schriftelijk worden aangegaan (lid 2). Het beding moet de bestemming van de boete vermelden, waarbij de boete niet ten voordele van de werkgever of de boete-opleggende functionaris mag strekken (lid 3). Binnen een week mag aan gezamenlijke boetes geen hoger bedrag worden opgelegd dan het in geld vastgesteld loon voor een halve dag (leden 4 en 5). Voor werknemers met een beloning hoger dan het minimumloon mag van de leden 3-5 schriftelijk worden afgeweken, maar dan is er steeds een rechterlijk matigingsrecht (lid 6).
3.8. Het ontbreken van zowel een algemene bepaling als specifieke
bepalingen omtrent andere sancties dan de boete, betekent niet dat
'tuchtrechtelijk' optreden door de werkgever niet mogelijk zou zijn.
Een categorale ontkenning daarvan zou niet stroken met het tot de
arbeidsovereenkomst behorende werkgeversgezag. Een mondelinge of
schriftelijke berisping als corrigerend instrument, vloeit als haast
vanzelfsprekend uit de gezagsverhouding voort. Ook verdergaande
maatregelen kunnen, al naar gelang de omstandigheden, juridisch
acceptabel zijn. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de
werkgever onder omstandigheden - binnen de grenzen van het goed
werkgeverschap - bevoegd is de werknemer (althans korte tijd) met
behoud van loon te schorsen.(19)
3.9. Indien de disciplinaire maatregelen leiden tot een afwijking van
de materiële arbeidsvoorwaarden zoals recht op loon en vakantie, dan
zal daar evenwel een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst
aan ten grondslag moeten liggen. De memorie van toelichting bij het -
overigens weer ingetrokken - wetsvoorstel 23 974 verwoordde dit als
volgt:
'De Sociaal-Economische Raad gaat er in zijn advies vanuit dat voor de
bevoegdheid tot tuchtrechtelijk optreden van de werkgever een
wettelijke regeling niet vereist is. Met deze opvatting kan worden
ingestemd, maar wel zal als algemeen uitgangspunt moeten worden
aanvaard dat de werkgever zich voor het nemen van disciplinaire
maatregelen die leiden tot aantasting van overeengekomen
arbeidsvoorwaarden zal moeten kunnen baseren op de toepasselijke
collectieve arbeidsovereenkomst of op de individuele
arbeidsovereenkomst. Het is mogelijk dat de bevoegdheid tot het nemen
van minder vergaande disciplinaire maatregelen voortvloeit uit de op
de ondergeschiktheidsverhouding gegronde bevoegdheid tot het geven van
ordevoorschriften. De bevoegdheid vindt haar grenzen in de eisen van
het goed werkgeverschap en mag niet worden misbruikt.'(20)
Anders gezegd: maatregelen als degradatie, plaatsing in een lagere
loonschaal en, zo reken ik daar ook toe: schorsing met inhouding van
loon, zijn slechts toelaatbaar indien zij uitdrukkelijk zijn
overeengekomen.
3.10. Voor zover ik weet, heeft de Hoge Raad zich hierover nooit
expliciet uitgesproken. Maar er zijn wel aanwijzingen dat een zodanige
zienswijze (ook) die van de Hoge Raad is.
In een arrest van 1925(21) verwierp de Hoge Raad een cassatieberoep
tegen het oordeel van de Amsterdamse rechtbank, gebaseerd op art.
1638d (oud) BW, dat bij schorsing loon moest worden doorbetaald. Het
niet gebruik maken van de arbeid van de werknemer ten gevolge van de
schorsing was door de rechtbank aangemerkt als 'eigen schuld' van de
werkgever in de zin van dat artikel. De Hoge Raad kon zich daarmee
verenigen. De stelling van de werkgever dat schorsing als vanzelf
verlies van loon zou meebrengen, was door de rechtbank verworpen,
terwijl de Hoge Raad daarover oordeelde: 'dat (...) niet kan worden
ingezien waarom schorsing niet gepaard kan gaan met behoud van loon'.
In het bekende arrest Gerritse/Has van 1993(22) ging het om de uitleg
van een CAO-bepaling over disciplinaire maatregelen. De Hoge Raad
overwoog:
'Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van
duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin
het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen
van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in
een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van
disciplinaire sanctie.'
Als aan de bewoordingen van een beding in een CAO met een disciplinair
karakter bijzonder hoge eisen mogen worden gesteld, dan veronderstelt
dat a fortiori dat er een beding is. Laatstbedoelde eis is net zo goed
te stellen als het, zoals in casu, gaat om een individuele
arbeidsovereenkomst.
Nog een aanwijzing voor een zodanige zienswijze van de Hoge Raad is te
vinden in een arrest van enkele maanden eerder in 1993: Chicopee/Van
Gerwen.(23) Het ging in die zaak om een werknemer, Van Gerwen, die
hangende een ontbindingsprocedure op non-actief was gesteld, met
behoud van loon. Later kwam Chicopee erachter dat de werknemer tijdens
de loondoorbetaling reeds vele maanden werkzaam was in een nieuwe
functie (als directeur van een verzekeringsmaatschappij). Chicopee
vorderde het doorbetaalde loon over de desbetreffende periode terug.
De kantonrechter wees dat toe, de rechtbank wees het af. De Hoge Raad
overwoog:
'Niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat
de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling
van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht.'
Ook dat duidt op het uitgangpunt dat tijdens schorsing loon doorbetaald dient te worden, tenzij anders overeengekomen.
3.11. Het vereiste van een uitdrukkelijk beding voor schorsing zonder
doorbetaling van loon is in de literatuur de heersende, algemene
opvatting.(24)
3.12. Het voorgaande brengt mij tot de volgende tussenconclusie: een
éénzijdige afwijking van de arbeidsvoorwaarden is, ook bij wege van
disciplinaire maatregel, zonder onderliggende overeenkomst als regel
niet toegestaan.
Ook de disciplinaire maatregel van schorsing zonder behoud van loon,
behoeft derhalve een contractuele grondslag, oftewel een beding: net
zo goed als het wettelijk geregelde boetebeding. Ik cursiveer 'beding'
niet zonder reden.
Het boetebeding is door de wetgever dan bovendien nog, zowel in het
algemeen (in artt. 6:91-6:94) als meer in het bijzonder in het
arbeidsovereenkomstenrecht (in art. 7:650) aan allerlei wettelijke
beperkingen onderworpen.
3.13. Of in individuele arbeidsovereenkomsten vaak de mogelijkheid tot
disciplinaire maatregelen is opgenomen, is mij niet bekend. Wel ziet
men ze met enige regelmaat in CAO's.
Bakels' Schets van het Nederlands Arbeidsrecht schrijft in dit verband
nog dat een behoorlijke procedure ter waarborging van de rechten van
der werknemer moet zijn opgenomen, wil een CAO op dit punt algemeen
verbindend worden verklaard.(25)
3.14. De hier behandelde disciplinaire schorsing moet overigens niet
worden verward met de schorsing die onder bepaalde omstandigheden als
inleiding op (eventueel) een ontslag op staande voet is toegestaan.
Dit is de korte tijdspanne die de werkgever zich mag gunnen om zich
ervan de vergewissen dat er werkelijk een dringende reden is.(26)
D. Pogingen om de schorsing bij wet te regelen
3.15. In het kader van de werkzaamheden voor het nieuwe BW hebben er
plannen bestaan de schorsing wettelijk te regelen.
Het voorontwerp van 1972 van de hand van M.G. Levenbach voor de
regeling van de arbeidsovereenkomst in het NBW omvatte bepalingen over
zowel de schorsing als disciplinaire straf, als de schorsing ter
inleiding van een eventueel ontslag op staande voet. De desbetreffende
bepalingen waren neergelegd in de art. 7.10.1.7 respectievelijk art.
7.10.5.13.(27)
Het ontworpen art. 7.10.1.7 betrof de schorsing als disciplinaire
maatregel en luidde:
'1. Een bevoegdheid van de werkgever om de arbeider bij wijze van
straf te schorsen kan slechts volgen uit een arbeidsreglement of een
schriftelijke overeenkomst.
2. In het arbeidsreglement of de overeenkomst moeten de voorschriften
op welker overtreding de straf van schorsing is gesteld, alsmede de
duur van de daarvoor gestelde schorsing bepaaldelijk worden
aangegeven.
3. De duur van de schorsing van een arbeider zonder behoud van recht
op zijn loon mag ten hoogste twee dagen bedragen. De duur van de
gezamenlijke schorsingen zonder behoud van loon wegens overtredingen
die binnen een week ter kennis van de werkgever zijn gekomen of
redelijkerwijze hadden kunnen komen, mag niet langer zijn.
4. De bevoegdheid van de werkgever tot schorsing vervalt door verloop van dertig dagen, te rekenen van de dag dat de overtreding ter kennis van de werkgever is gekomen of redelijkerwijze had kunnen komen.
5. Ter zake van hetzelfde feit kan niet naast een schorsing een boete
worden opgelegd.
6. Van dit artikel kan slechts worden afgeweken bij collectieve
arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een
publiekrechtelijk orgaan.'
In de toelichting lezen wij onder meer:
'In de wet van 1907 is van de disciplinaire maatregelen enkel de boete
uitdrukkelijk geregeld en daarbij aan dwingende bepalingen
onderworpen. Er bestaat aanleiding om thans verder te gaan en ook
regelen te stellen over de schorsing, al dan niet met behoud van loon,
als disciplinaire maatregel. De ontworpen regeling sluit zo veel
mogelijk aan bij hetgeen in het vorige artikel over de boete werd
bepaald.
Volgens de huidige wet moet het niet betalen van loon tijdens
schorsing primair beoordeeld worden aan de hand van artikel 1638d; van
de regeling van dit artikel mag echter onbeperkt, zij het niet bij
enkel-mondelinge overeenkomst, worden afgeweken. In het ontwerp wordt
de schorsing als straf zonder behoud van loon slechts toegelaten voor
ten hoogste twee dagen. Hiervan en ook van de overige bepalingen van
het artikel is afwijking slechts toegelaten bij collectieve
arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een bevoegd
publiekrechtelijk orgaan.'(28)
Duidelijk is dat een inperking van de contractsvrijheid werd beoogd,
op dezelfde voet als bij het boetebeding.
3.16. Omdat de regering kort voor de indiening van het wetsvoorstel
tot vaststelling van titel 7.10 - wetsvoorstel 23 438, ingediend op 7
oktober 1993 - nog studeerde op een nader advies van de SER over de
schorsingsbepalingen, werden bepalingen daarover in genoemd
wetsvoorstel nog niet 'meegenomen'.(29)
3.17. Het nader advies van de SER, dat in augustus 1993 was afgekomen,
wees een bepaling over de schorsing als inleiding tot een ontslag op
staande voet, unaniem af. De SER was van oordeel dat de in de
rechtspraak ontwikkelde regels dusdanig bevredigend werkten dat er aan
de voorgestelde regeling geen behoefte was. Daarom zag de regering van
een regeling in de zin van art. 7.10.5.13, definitief af.(30)
3.18. Voor de schorsing als disciplinaire maatregel kwam de regering
echter wél met een voorstel. Dit in § 3.9 al even genoemde
wetsvoorstel 23 974 bevatte een art. 7:651 dat ongeveer gelijkluidend
was in het in § 3.15 geciteerde art. 7.10.1.7.
De memorie van toelichting vermeldde onder meer:
'Naar geldend recht zijn er geen bepalingen die zich verzetten tegen een schorsing met behoud van loon. De vraag of een schorsing zonder behoud van loon mogelijk is, wordt thans beantwoord aan de hand van artikel 1638d van Boek 7A. Dat betekent dat slechts als schriftelijk of bij reglement is afgeweken van artikel 1638d de werkgever de bevoegdheid tot schorsing zonder behoud van loon toekomt.'(31)
Ook dit voorstel haalde de eindstreep niet. Van bezwaren tegen
bovenvermeld citaat blijkt evenwel niets. Bij de mondelinge
behandeling liet de Tweede Kamer eenvoudig weten dat de
rechtspraktijk, in het bijzonder de nadere invulling in CAO's, geen
problemen liet zien.
Dit was voor de ministers Sorgdrager en Melkert aanleiding bij brief
van 30 november 1995 het voorstel in te trekken.(32)
3.19. Uit het voorgaande blijkt dat het standpunt van de regering tot
zo ver geheel conform de heersende leer is geweest. Ook blijkt uit het
voorgaande dat de regering geen 'ongebreidelde' contractsvrijheid waar
het schorsing zonder loon betreft, voorstond, integendeel. De
probleemloze (met name: CAO-)praktijk weerhield haar evenwel van een
wettelijke ingreep.
E. De 'Wulbz'
3.20. Kort na de intrekking van dit wetsvoorstel 23 974, trad, op 1
maart 1996, de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte
(Wulbz)(33) in werking.
De Wulbz introduceerde een volledig eigen werkgeversrisico voor de
loonbetaling tijdens de eerste 52 weken van de ziekte.(34) De
Ziektewet fungeert sindsdien alleen nog als 'vangnet' voor bijzondere
gevallen, waaronder het geval van werknemers wier dienstverband
hangende de ziekte eindigt.
3.21. De regeling werd neergelegd in art. 7:629 BW.
Daarvan bepaalt het eerste lid dat de werknemer recht heeft op
doorbetaling van (een gedeelte van) zijn loon 'indien hij de bedongen
arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten
gevolge van ziekte (...) daartoe verhinderd was.'
Het was uitdrukkelijk de bedoeling dat voor de werkgever geen plicht
tot doorbetaling van loon zou bestaan indien de verhindering om te
werken primair een andere oorzaak dan ziekte had. In de toelichting
verwoordde de regering dit als volgt:
'De formulering van het eerste lid is zo gekozen, dat duidelijk is dat
de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, het gevolg van de
ziekte moet zijn. Indien de verhindering primair een andere oorzaak
heeft, geldt de loonbetalingsverplichting niet. Te denken valt aan het
geval van een gedetineerde, wiens dienstverband tijdens detentie
doorloopt en die tijdens zijn detentie ziek wordt. Zo'n werknemer
heeft thans ingevolge artikel 42 ZW ook geen aanspraak op
ziekengeld.'(35)
3.22. De wetgever wilde, voor zover hier van belang, kennelijk bij dit
stelsel aansluiten. Wat stond er in dit (nu vervallen) art. 42 ZW,
voor zover hier van belang? Ik citeer:
'1. Aan de verzekerde wordt geen ziekengeld uitbetaald over de tijd
gedurende welke hij is opgenomen in een gevangenis,
rijkswerkinrichting of rijksinrichting voor kinderbescherming'
(mijn curs., A-G).
Na het ontslag uit de gevangenis (etc.), werd het ziekengeld dus
gewoon weer wél uitbetaald.(36)
3.23. Daaruit laat zich afleiden dat in het kader van de Wulbz de
regering voor ogen stond om weliswaar aan de werkgever niet de
'voordelen' te onthouden die onder de Ziektewet ook toekwamen aan het
uitkeringsorgaan, als het ging om zieke, tijdelijk gedetineerde
werknemers. Maar uit niets laat zich afleiden - eerder het tegendeel -
dat na afloop van de detentie de aanspraak ziekengeld niet weer gewoon
herleeft: nu richting werkgever, zoals voorheen richting
sociale-verzekeringsinstelling.
3.24. Per saldo vloeit hieruit voort dat het recht op loonbetaling
tijdens ziekte weer herleeft indien de oorzaak die de regering als de
'primaire' oorzaak betitelde, is opgehouden te bestaan. Dan is er
immers weer sprake van een situatie waarin niet wordt gewerkt enkel
omdat de betrokkene wegens ziekte daartoe verhinderd is. De regeling
is in dit opzicht sluitend en voor de hand liggend: de ziekte mag de
werknemer niet tot voordeel strekken maar hij mag er, ten opzichte van
de situatie onder vigeur van de Ziektewet, ook niet op achteruit gaan.
De bedoeling van de Wulbz was immers (juist) niet om loonkosten
tijdens ziekte af te wentelen op een sociale verzekering als het
'vangnet' van de Ziektewet(37) (of bij gebreke daarvan op een
voorziening als de Algemene Bijstandswet, A-G). De bedoeling van de
Wulbz was: het ziekteverzuim terugdringen, met als instrument het
daartoe prikkelen van de werkgever, door hem voor 52 weken
loondoorbetaling aansprakelijk te houden.
3.25. Ik geef nog twee illustratieve voorbeelden ter afronding van dit
hoofdstukje. De bouwvakker die wegens een gebroken arm niet in staat
is te werken, heeft aanspraak op loonbetaling ingevolge art. 7:629 lid
1. Wordt de werknemer hangende zijn ziekteperiode opgeroepen om een
korte straf uit te zitten, dan zal zijn aanspraak op loon vervallen.
Maar is de arm na ontslag uit detentie nog in het gips, dan zal de
aanspraak weer herleven. Dit was onder de (oude) Ziektewet niet
anders.
Van Slooten geeft als voorbeeld een geval waarin de oude Ziektewet
niet expliciet voorzag: de staker die ziek wordt krijgt geen loon
tijdens staking, ondanks de ziekte. Hij krijgt wél loon na de
beëindiging van de staking, ondanks het ziek worden tijdens de
staking.(38)
3.26. Steun voor deze visie is ook te ontlenen aan het systeem van
art. 7:629, in lid 3, onder b en c. Aldaar wordt het recht van de
werknemer op loon tijdens ziekte in bepaalde gevallen gekort, kort
gezegd als de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt, of als
hij geen vervangende passende arbeid wil verrichten. Dat brengt
evenwel geen definitief verlies van doorbetaling van loon mee, doch
slechts 'voor de tijd gedurende' een dergelijk obstakel speelt.
F. Uitlatingen van de regering bij de behandeling van de Wulbz
3.27. Bij de behandeling van het ontwerp voor de Wet uitbreiding
loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) zijn van de kant van de
regering enige uitlatingen gedaan die verweerster, en naar ik aanneem
ook de rechtbank, op een spoor hebben gezet dat leidt tot het oordeel
dat een eenmaal geschorste werknemer bij ziek worden geen aanspraak op
loonbetaling heeft.
Het gaat hier om het antwoord in de Nota naar aanleiding van het
verslag van de Tweede Kamer over het gebruik van de 'vangnet-functie'
van de Ziektewet. We moeten daarbij in het achterhoofd houden dat -
vanwege de door de Wulbz voorgestane marktwerking - de discussie
vooral (de realisatie van) de beperking van het beroep op de
vangnet-functie van de Ziektewet betrof.
Om te bezien hoe wij de uitlatingen van de regering moeten plaatsen en
welke betekenis daaraan ware toe te kennen, geef ik de passages in de
nu volgende paragraaf in extenso weer.
3.28. De passage in de Nota n.a.v. het verslag bij w.v. 24 439
waarnaar in appel heeft verwezen(39), reageert op de
volgende vragen:
'Het komt de leden van de GroenLinks-fractie voor dat de
"gebruikersruimte" van de vangnet-Ziektewet erg groot is.
Deze leden hebben hierboven al aangegeven dat zij voorzien dat
werkgevers geneigd kunnen zijn te bezien in hoeverre zij hun risico op
dat vangnet kunnen afwentelen (...)
(...)
(...)
Verder willen de leden van de fractie van GroenLinks graag weten wat
de positie is van de staker die ziek wordt. Kan hij een beroep doen op
de vangnet-Ziektewet? Kan de regering voorts toelichten wat de positie
is van een werknemer die geschorst is en van een werknemer die geen
loon ontvangt wegens een situatie die niet voor risico van de
werkgever komt?'
en:
'De leden van de RPF-fractie vragen of de regering niet te
optimistisch is over de mate waarin in de toekomst een beroep wordt
gedaan op de Ziektewet. In hoeverre is het gebruik van de
vangnetvoorziening naar het oordeel van de regering beheersbaar en is
afschuifgedrag te voorkomen? (...)
De leden van de RPF-fractie informeren eveneens welke voorziening
bestaat voor werknemers, die deelnemen aan een staking en ziek worden.
Moeten zij niet ook onder de vangnetvoorziening vallen, zo vragen deze
leden.' (40)
In de Nota naar aanleiding van het verslag antwoordden de
bewindslieden als volgt:
'De staker die ziek wordt kan - dit in antwoord op een vraag van de
leden van de GroenLinks- en de RPF-fractie - geen beroep doen op de
vangnet-Ziektewet. Dit geldt evenmin voor de werknemer die geschorst
is of geen loon ontvangt wegens een situatie die niet voor risico van
de werkgever komt.(41) In deze gevallen is gewoon sprake van een
lopende arbeidsovereenkomst; de dienstbetrekking is niet geëindigd
(art. 29, tweede lid, onderdeel c, ZW). De vangnet-Ziektewet is, de
uitzonderingen van de artikelen 29a en 29b daargelaten, alleen bedoeld
voor werknemers die geen werkgever (meer) hebben op het moment dat zij
ziek zijn. Opgemerkt wordt dat in de genoemde voorbeelden de
eigenlijke reden dat betrokkene geen loon ontvangt niets te maken
heeft met diens ziekte, maar met het feit dat hij staakt, of geschorst
is; indien betrokkene niet ziek zou zijn, zou hij ook geen loon
ontvangen. Er is dan ook geen enkele reden om ZW-uitkering vanuit het
vangnet te verlenen.'(42)
3.29. Dit antwoord van staatssecretaris Linschoten en de ministers
Sorgdrager en Dijkstal blinkt niet uit door helderheid. Mijn
tekstanalyse is de volgende.
Allereerst willen de bewindslieden de Kamerleden die kennelijk
bevreesd zijn voor een te groot beroep op het Ziektewet-vangnet,
geruststellen door de stakende werknemer, die ziek wordt, 'gewoon'
(hun woordkeuze) naar diens eigen werkgever te verwijzen voor
loondoorbetaling.
Vervolgens doen de bewindslieden er, kennelijk om de Kamer te behagen,
nog een schep bovenop: door te zeggen dat een beroep op het
Ziektewet-vangnet óók al niet opgaat, omdat de werknemer van zijn
werkgever ook al niets zou krijgen, omdat hij staakt, 'of geschorst
is'.
3.30. Dit tweede argument hadden de bewindslieden beter niet kunnen
toevoegen. Het was, na het eerste argument, overbodig. Bovendien is
het deels innerlijk tegenstrijdig met het eerste argument, althans
misverstand wekkend. Het is immers merkwaardig om te zeggen dat de
werknemer een aanspraak op de werkgever heeft (en dus niet op de
Ziektewet), en vervolgens te zeggen dat de werknemer die aanspraak ook
niet op de werkgever heeft. Dat kan niet kloppen. Het juiste antwoord
kan m.i. alleen maar zijn: tijdens de staking helemaal geen aanspraak,
en na afloop van de staking: niet op de Ziektewet, maar wél op de
werkgever.
Dat zo'n antwoord van de bewindslieden verwarring oproept, blijkt in
deze procedure.
3.31. In de context van de onderhavige procedure sta ik - natuurlijk -
nog stil bij de passages over de geschorste werknemer. Wij zagen al
dat vanuit de Tweede Kamer ook naar hem expliciet werd gevraagd, naast
de vragen over de staker.
3.31.1. De tekstanalyse moet in principe hetzelfde luiden. Geen vrees
voor de Ziektewet: de geschorste, ziek geworden werknemer kan en moet
terecht bij zijn werkgever.
En hoe zit het hier met de ongelukkige 'schep er bovenop' van de
bewindslieden? Gaat een beroep op het Ziektewet-vangnet hier óók reeds
niet op, omdat de geschorste, ziek geworden werknemer ook al niets
kreeg van zijn werkgever, omdat hij geschorst was?
Een stuk 'huiswerk' van de toenmalige bewindslieden moet hier worden
gecorrigeerd resp. overgedaan.
3.31.2. De bewindslieden lijken er inderdaad - dit zij
toegegeven - impliciet van uit te gaan, dat de geschorste werknemer
geen loonaanspraken op zijn werkgever heeft (net zo min als de
staker). De bewindslieden zeggen dat echter niet expliciet. In het
licht van de hierboven gerapporteerde heersende leer, meen ik: terecht
niet.
Ik denk dat de verwarring die de bewindslieden kennelijk heeft
bevangen, en die later is gaan doorwoekeren (zie hierna), zich laat
verklaren uit de wijze van vraagstelling van de fractie van
GroenLinks, en uit een te haastige lezing daarvan.
3.31.3. De fractie van GroenLinks vroeg naar de positie van de werknemer die geschorst is en van een werknemer die geen loon ontvangt wegens een situatie die niet voor risico van de werkgever komt. Wie de hier gecursiveerde woorden leest, en wie haast heeft (om het parlement gauw te antwoorden), kan de woorden van de vragende fractie gemakkelijk op één hoop gooien. Aldus laat zich gemakkelijk verklaren dat de bewindslieden de positie van 'de werknemer die geschorst is' inderhaast op één hoop hebben gegooid met: de positie van 'een werknemer die geen loon ontvangt wegens een situatie die niet voor risico van de werkgever komt': als ware het een species van een genus.
Aldus is de suggestie gewekt dat de werknemer die geschorst is, zich
steeds bevindt in een situatie die niet voor risico van de werkgever
komt.
Naar hierboven is uiteengezet, is dit een suggestie die óf getuigt van
een vermoedelijk door haast veroorzaakt ongelukje, óf (zonder enige
motivering en zonder dat de vraag, mits goed gelezen, daartoe
aanleiding gaf) revolutionair zou zijn.
De eerste verklaring is vanzelfsprekend aannemelijk; en de tweede
niet.
3.32. Bezien wij - per saldo - de context waarin de vragen zijn
gesteld en waarin het antwoord is gegeven, dan ben ik van oordeel dat
de regering niets heeft willen zeggen over het recht op loon tijdens
een schorsing, voor zover het om de schorsing als eventuele oorzaak
van verlies van de loonaanspraak gaat. Zij heeft mijns inziens slechts
willen benadrukken dat hangende een dienstverband de werknemer geen
'vangnetter' kan worden. Daarbij heeft zij kennelijk inderhaast
voortgeborduurd op een ten onrechte in de vraagstelling besloten
geachte stelling dat de werknemer, niet ziek zijnde, geen
loonaanspraken zou hebben: en zonder, als het er écht in besloten zou
liggen, die stelling te controleren en er alsdan afstand van te nemen.
3.33. Ondertussen is het voorbeeld van de geschorste werknemer in de
zo-even besproken Nota naar aanleiding van het verslag bij
wetsvoorstel 24 439 misschien een eigen leven gaan leiden en daarmee
onbedoeld de aanleiding geweest tot uitlatingen bij de behandeling van
wetsvoorstel 26 257 dat onder meer diende tot reparatie van in de met
ingang van 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en
Zekerheid ('Repa-Flexwet'). Daarover thans.
G. Uitlatingen van de regering ten tijde van de behandeling van de
'Repa-Flexwet'
3.34. Bij de behandeling, in 1998, van het voorstel voor de zgn.
Repa-Flexwet(43) werden vanuit de Tweede Kamer vragen gesteld over de
mogelijkheden om van de hoofdregel van art. 7:628, lid 1, over de
loondoorbetaling bij ziekte, af te wijken. Deze vragen luidden:
'In het nieuwe lid 5 van art. 628 van Boek 7 BW wordt de mogelijkheid
tot uitsluiting van dit artikel bij schriftelijke overeenkomst beperkt
tot een duur van 6 maanden. In dit verband is gedacht aan het beperken
van de afwentelingmogelijkheid van wat in de stukken het
ondernemingsrisico wordt genoemd, namelijk gebrek aan werkaanbod. Nu
blijkt dit artikel in de praktijk ook te worden gebruikt om te bepalen
dat de werknemer geen recht op loon heeft in geval van schorsing van
de werknemer of in geval een shorttime-vergunning is afgegeven. Uit de
stukken blijkt niet dat de beperking van de uitsluitingsmogelijkheid
van de loondoorbetalingsplicht in deze gevallen ook bedoeld is.
Uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht bij schriftelijke
overeenkomst voor onbepaalde tijd zou, onverlet het gestelde in het
hiervoor genoemde punt a over afwijking bij CAO, dan in dergelijke
gevallen in de rede liggen. De leden van de CDA-fractie zouden
hieromtrent nader geïnformeerd willen worden.
De leden van de de D66-fractie vragen om een reactie op het commentaar
van de werkgroep Ontslagrecht op het punt van de
loondoorbetalingsplicht en vragen, onder verwijzing naar het
commentaar van Kuip, of schorsing onder inhouding van loon inderdaad
niet meer kan als de arbeidsovereenkomst 6 maanden bestaat en of eerst
na verstrijken van 6 maanden bij CAO kan worden afgeweken.'(44)
De regering antwoordde als volgt:
'De leden van de fracties van de VVD en van de CDA vroegen zich af of
ook in geval de loondoorbetaling wordt gestopt als gevolg van
schorsing van de werknemer of collectieve arbeidstijdverkorting het
vereiste van overeenkomst bij CAO of regeling van een bevoegd
bestuursorgaan geldt als bedoeld in artikel 628 lid 7.
In artikel 627 is de hoofdregel neergelegd voor de
doorbetalingsverplichting: geen loon is verschuldigd voor de tijd
gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet verricht. Artikel
628 ziet op de bijzondere situatie waarin de overeengekomen arbeid
niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor het risico
van de werkgever komt.
Daarbij kan worden gedacht aan vermindering van werk voor
seizoensinvloeden, aan een situatie waarin het werk tijdelijk stil
ligt als gevolg van een verbouwing van het bedrijfspand, of aan een
teruggang in opdrachten. In deze situaties worden de mogelijkheden om
de loondoorbetalingsverplichting weg te contracteren beperkt. Artikel
628 heeft derhalve geen betrekking op het stoppen van de
loondoorbetaling in de, door deze fractie bedoelde, situatie waarin er
sprake is van een disciplinaire maatregel en de werknemer wordt
geschorst. (...)
(...)
Zoals in antwoord op vragen van de leden van de fracties van VVD en
CDA hiervoor al is aangegeven zien de afwijkingsmogelijkheden in de
leden 5 én 7 van artikel 628 niet op de situatie waarin de werknemer
wordt geschorst onder inhouding van loon.'(45)
3.35. Ook tijdens het mondeling wetgevingsoverleg bleef de regering,
bij monde van minister De Vries, bij dit standpunt. Een citaat uit het
verslag daarvan:
'Ik kom nu concreter op een aantal artikelen. Mevrouw Bussemaker heeft
een nadere toelichting gevraagd op artikel 628. In de nota naar
aanleiding van het verslag is op een vraag van leden van de fracties
van VVD en CDA geantwoord dat de loondoorbetalingsverplichting van
artikel 628 geen betrekking heeft op de disciplinaire maatregel als
schorsing van de werknemer. Mevrouw Bussemaker vroeg naar de relatie
met de ontwijkingsmogelijkheid bij schriftelijke arbeidsovereenkomsten
en/of bij CAO, met als draaipunt zes maanden. Deze
ontwijkingsmogelijkheid is echter bij schorsing van de werknemer als
disciplinaire maatregel niet aan de orde. Dit hangt samen met het
uitgangspunt van lid 1 van artikel 628 dat een werknemer recht op loon
behoudt, als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een
oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te
komen. Schorsing van de werknemer als disciplinaire maatregel is een
gevolg van zijn eigen gedrag en valt niet onder het risico van de
werkgever.'(46)
H. De betekenis van die uitlatingen voor de onderhavige zaak
3.36. Bij de vraag welke betekenis aan deze uitlatingen ware toe te
kennen, zou ik op de volgende punten willen wijzen.
a. De uitlatingen staan haaks op zowel de heersende leer als op
eerdere uitlatingen over de mogelijkheden tot schorsing. Nog maar
enkele jaren eerder stond de regering bij de behandeling van het
wetsvoorstel over het arbeidstuchtrecht, een wetsvoorstel dat
toegespitst was op o.m. de regeling van de schorsing (zie supra §
3.18), geheel in overeenstemming met de heersende leer, op het
standpunt dat de mogelijkheid van schorsing met inhoud van loon
slechts kon worden bewerkstelligd in een schriftelijke overeenkomst of
reglement. Thans laat zij zich, zonder motivering, ontvallen dat voor
die mogelijkheid in het geheel geen afwijking noodzakelijk is omdat
schorsing zonder doorbetaling reeds uit de hoofdregel van (thans) art.
7:628 zou voortvloeien.
b. Hoewel met de invoering van art. 7:628 per 1 april 1997 geen
materiële wijziging is beoogd te opzichte van (het vroegere) art.
1638d(47), zou daarvan thans - zonder motivering - ineens wel sprake
zijn.
c. In gevallen waarin van de werkgever inderdaad niet kan worden
gevergd dat hij de werknemer ooit nog toelaat, zou de opvatting tot
gevolg hebben dat de schorsing de facto een wijze van beëindiging
wordt. Er zou met een schorsing kunnen worden volstaan, met een
inhoudsloze overeenkomst als gevolg. De werkgever zou de werknemer als
het ware kunnen laten 'bungelen'.
d. Aldus zou de schorsing in feite de functie van een ontslag op
staande voet kunnen vervullen, zonder dat aan de eisen voor dat
ontslag wordt voldaan.(48)
e. Een schorsing zonder loon voor langere tijd, laat staan voor
onbepaalde duur (zonder regeling van voorwaarden waaronder zij
opgeheven wordt), is innerlijk tegenstrijdig.
f. Een bevoegdheid tot schorsen met inhouding van loon zonder méér,
past niet in de wetssystematiek. Die bevoegdheid is bijvoorbeeld niet
te rijmen met beschermende bepalingen als art. 7:650 over de boete.
Van der Grinten(49) acht de opvatting van de regering dan ook met die
bepaling in strijd.
3.37. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de uitlatingen op
een omissie berusten. De regering heeft kennelijk even alleen de tekst
van art. 7:628 voor ogen gehad. Bij de ambtelijke voorbereiding is
mogelijk voortgeborduurd op de eerdere omissie bij de behandeling van
de 'Wulbz' (zie supra onder F, nrs. 3.27-3.32). Er is (wederom)
nagelaten het leerstuk van de disciplinaire schorsing te bezien tegen
de achtergrond van de heersende opvattingen in de literatuur en het
wettelijk systeem van boek 6 en van titel 7.10.
Ook aan de geschiedenis van de Reparatiewet Flexwet, komt naar mijn
mening ten deze dan ook geen betekenis toe.
3.38. Eerder in deze conclusie heb ik in een paar voetnoten bij aldaar
geciteerde Kamerstukken kalenderdata vermeld. Eerst ten aanzien van de
'Wulbz':
- Verslag: Kamerstukken II, 24 439 nr. 5 d.d. 8 november 1995 (65
pp.);
- Nota n.a.v. het verslag: Kamerstukken II, 24 439, nr. 6 d.d. 14
november 1995 (78 pp.);
en wat de 'Repa-Flexwet' betreft:
- Verslag: Kamerstukken II 26 257, nr. 5 d.d. 13 november 1998 (8 pp.)
- Nota n.a.v. het verslag: Kamerstukken II 26 257, nr. 7: 20 november
1998 (19 pp.);
- Kamerstukken II 26 257, nr. 12: verslag wetgevingsoverleg d.d. 23
november 1998 (21 pp.).
3.39. Men ziet de zéér korte intervallen tussen de Verslagen en de
aansluitende Nota's (en het mondeling wetgevingsoverleg bij de
'Repa-Flexwet'). Dat klemt te meer als men de hierboven tevens
aangegeven omvang van de betrokken kamerstukken beziet.
Dat er in de haast spaanders vallen, is begrijpelijk.
Maar die spaanders verdienen niet om richtinggevend te zijn bij de
uitleg van de wet.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1 van het middel naar
mijn mening behoort te slagen.
Thans in het kort gezegd, berusten de aangevallen rovv. 3.5. en 3.6 in
het tussenvonnis van 23 november 1999 en de daarop voortbouwende rov.
2.3 in het eindvonnis van 20 maart 2001 van de rechtbank op een
onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank heeft miskend dat - ook bij
wangedrag - niet-doorbetaling van loon in geval van een schorsing als
regel een daartoe strekkend beding verondersteld. Een motivering
waarom zulks in dit geval niet vereist zou zijn, ontbreekt.
Voor zover de bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24 439
('Wulbz') en 26 257 ('Repa-flexwet') - overigens in ander verband
gedane - uitlatingen van bewindslieden in een andere richting wijzen,
had de rechtbank daaraan, nu die niet stroken met de geldende
rechtsopvattingen omtrent loondoorbetaling in geval van schorsing van
een werknemer, niet het gewicht mogen toekennen dat zij er kennelijk
aan toegekend heeft.(50)
4.2. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1, behoeven de onderdelen 2 en
3 geen bespreking meer. Ik zal daar niettemin nog enkele (subsidiaire)
opmerkingen aan wijden.
4.3. Het subsidiaire onderdeel 2 strekt ten betoge dat de rechtbank
miskent dat in ieder geval vanaf de datum van de ziekte op de
werkgever de verplichting tot loonbetaling rust.
Het onderdeel neemt daarbij kennelijk tot (subsidiair) uitgangspunt
dat de werkgever onder omstandigheden wél mag schorsen zonder
doorbetaling van loon.(51) Daarvan uitgaande, valt m.i. niet zonder
meer in te zien waarom die schorsing zonder doorbetaling van loon zou
moeten ophouden door de enkele omstandigheid dat de geschorste
werknemer ziek wordt.(52)
Het onderdeel lijkt mij wél valide, voor zover het er mede van uitgaat
dat de schorsing zonder doorbetaling van loon in een gegeven geval (of
altijd) in de tijd beperkt is (respectievelijk behoort te zijn), en de
aanspraak betrekking heeft op de verplichting van de werkgever over de
(ziekte-)periode ná beëindiging van de schorsing.
Zie over de 'herleving' supra nrs. 3.22-3.26.
Dat naar mijn mening een schorsing zonder doorbetaling van loon,
indien al mogelijk, altijd in de tijd beperkt behoort te zijn, gaf ik
aan in nr. 3.36. Ook de eisen van het goed werkgeverschap staan
trouwens in de weg aan een langdurige inhouding tijdens ziekte,
aangenomen dat de betrokken werknemer door zijn ziekte ook elders geen
inkomsten zal kunnen genereren.(53)
4.4. Het meer subsidiaire onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen
van de rechtbank onder 3.6 van het tussenvonnis en 2.4 van het
eindvonnis, die erop neerkomen dat de omstandigheid dat al
vóór de op non-actiefstelling ziek was aan haar oordeel niet afdoet,
nu zich pas na de op non-actiefstelling heeft ziek gemeld,
zodat hij niet geacht kan worden de bedongen arbeid wegens ziekte niet
te kunnen verrichten. Het onderdeel acht deze rovv. onbegrijpelijk.
Het onderdeel voert tevens aan dat de rechtbank heeft miskend dat art.
7:629, lid 1 BW spreekt over het door ziekte verhinderd zijn, zonder
dat daartoe een voorafgaande ziekmelding vereist is.
4.5. Ook dit meer subsidiaire onderdeel acht ik - zo nodig - voor
honorering vatbaar. Het oordeel dat 'niet geacht kan worden
door ziekte verhinderd te zijn geweest de bedongen werkzaamheden te
verrichten maar door een aan zichzelf te wijten op non-actiefstelling'
omdat(54) 'hij zich eerst na zijn op non-actiefstelling ziek heeft
gemeld' gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, of is zonder nadere
motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
De mogelijke onjuiste rechtsopvatting is dat een aanspraak op
doorbetaling van loon tijdens ziekte steeds een aan de ziekte
voorafgaande ziekmelding zou vereisen, of dat die althans in geval van
schorsing steeds vereist zou zijn. Zoals het middel terecht aangeeft,
stelt art. 7A:629 die eis niet. Het zou bijv. bij ziekte ten gevolge
van een (ernstig) ongeval ook een onmogelijke eis zijn. En dat is ook
zo bij een (andere) tot absentie of tot niet-functioneren aanleiding
gevende ziekte, waarvan de zieke zich niet bewust was. Dat de zieke
inmiddels geschorst is, maakt dat niet anders.
Indien de rechtbank dit - in het algemeen - niét miskend heeft, is
haar oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die
ontbreekt, niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval wél
een aan de schorsing voorafgaande ziekmelding vereist zou zijn
geweest. Het oordeel is, zonder nadere motivering, m.i. te meer
onbegrijpelijk omdat juist in geval van overspannenheid (die
aanleiding kan geven tot een uitbarsting, op haar beurt aanleiding
gevende tot een op non-actiefstelling) een voorafgaande ziekmelding
niet zonder meer in de lijn der verwachtingen ligt. Bij surmenage kan
de tot dan toe latente kwaal juist door een uitbarsting manifest
worden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met
verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vonnis kantonrechter 27 mei 1998, tweede en derde gedachtestreepje
sub 3.1.
2 Idem; vierde en vijfde gedachtestreepje sub 3.1, en vonnis rechtbank
20 maart 2001 rov. 2.3. heeft nog een reconventionele
vordering ingesteld, maar die is in cassatie niet van belang.
3 Vonnis rechtbank 20 maart 2001, rov. 2.4 en vonnis kantonrechter 27
mei 1998, zesde gedachtestreepje sub 3.1.
4 Vonnis kantonrechter 27 mei 1998, p. 5, tweede alinea.
5 Idem, eerste twee gedachtestreepjes van p. 3.
6 Idem, tweede gedachtestreepje van p. 3.
7 Idem, p. 2, onder 2.
8 Idem, p. 5, eerste alinea. De kantonrechter spreekt over 'ziekengeld
en een uitkering uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering'. Ik heb
deze termen niet letterlijk overgenomen omdat deze verwarring zouden
kunnen wekken: men zou daar ook een uitkering op grond van de
Ziektewet onder kunnen verstaan. Zie verder onder meer CvA in
conventie, p. 4 en CvD in conventie, p. 7.
9 P. 5, tweede alinea en aanvang derde alinea.
10 Punt 31 MvA/MvG in incidenteel appel.
11 Kamerstukken II, 24 439, nr. 6, p. 51; zie voor de stellingen van
punt 36 MvA/MvG in incidenteel appel.
12 Dit is volgens de rechtspraak toegestaan. Zie bijv. aant. 3, onder
'onverwijlde opzegging', bij art. 7:677 in Kluwer's losbladige
Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat).
13 Ten tijde van de onderhavige zaak speelde nog niet het door de Wet
Flexibiliteit en Zekerheid geïntroduceerde reïntegratieplan als
vertragende factor (een voorschrift dat per 1 april 2002 in het kader
van de Wet Verbetering Poortwachter overigens weer is komen te
vervallen).
14 Er bestaat ook nog de ontbinding wegens tekortkoming bedoeld in
art. 7:686, doch deze (zelden gebruikte) mogelijkheid laat ik hier
buiten beschouwing.
15 Schorsing en op non-actiefstelling zijn geen wettelijke begrippen.
Zij kunnen door elkaar worden gebruikt (vgl. M. van Eck, ArbeidsRecht
2002, afl. 8/9, p. 41), hetgeen ook in deze conclusie gebeurt.
Productie K bij de depotakte in appel behelst de onderhavige
schorsingsbrief.
16 Zie punt 20 van het verzoek, dat bij CvA/CvE is overgelegd.
17 Art. 7: 628 is de opvolger van de oude artt. 1638c en 1638d BW. Bij
de invoering van art. 7: 628 is materieel geen wijziging beoogd: zie
Kamerstukken II, 23 438, nr. 3, pp. 24-25; zie ook aant. 13 bij art.
7: 628 in Kluwer's losbladige Arbeidsovereenkomst (Olbers).
18 De eventuele omstandigheid dat de werknemer een uitkering uit een
particuliere verzekering ontvangt, kan daaraan m.i. niet afdoen.
19 Zie bijv. de uitvoerige aant. 3.2 bij art. 7:611 in Kluwer's
losbladige Arbeidsovereenkomst (Heerma van Voss), met vele
verwijzingen (geraadpleegde tekst is die van suppl. 168 van augustus
1996).
20 Kamerstukken 23 974, nr. 3 p. 2 midden.
21 HR 20 november 1925, NJ 1926, p. 166 (Paleis voor
Volksvlijt/Roemer), uitvoerig aangehaald in de s.t. namens ,
pp. 6-8.
22 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 m.nt. PAS onder HR 24 september
1993, NJ 1994, 174, SMA 1994, p. 45 m.nt. Olbers.
23 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 m.nt. PAS.
24 Aldus reeds Meijers, De Arbeidsovereenkomst, 1924, p. 123. Zie
voorts onder meer: Van der Grinten's Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e
druk 2002, hfst. 13, par. 4 en 5 (p. 173 e.v.) ; H.L. Bakels' Schets
van het Nederlands Arbeidsrecht, 16e druk 2000, p. 67; J.M. van
Slooten in ArbeidsRecht 1998/10 p. 11; Asser-Kortmann-De
Leede-Thunissen, 1994, nr. 350; losbladige Arbeidsovereenkomst, aant.
3 op art. 7:628 (Olbers); M.M. Olbers in 'De arbeidsovereenkomst in
het NBW', 1991, p. 76; vgl. ook even genoemde noot van P.A. Stein in
NJ 1994, 174.
25 A.w., p. 210.
26 Zie § 3.2.1 supra.
27 'Groene boek' 1972, p. 295 en 309.
28 Toelichting, p. 1045; zie over de geschiedenis ook S.W. Kuip in SR
1992/4, p. 103 e.v.
29 Vgl. Kamerstukken II 23 974, nr. 3 (MvT), p. 1.
30 Ibidem.
31 MvT, p. 6; mijn cursivering, A-G.
32 Kamerstukken II, 23 974, nr. 16.
33 De onderliggende Kamerstukken hebben het nr. 24 439. Zie over de
Wulbz in het algemeen de kleine monografie van Fase, Wet uitbreiding
loondoorbetalingsplicht bij ziekte (1996).
34 Vanaf 52 weken is er eventueel de WAO.
35 Kamerstukken II, 24 439, nr. 3, p. 59.
36 De Ziektewet kwam de gedetineerde en zijn omgeving nog verder
tegemoet. Krachtens art. 42, lid 2 ZW, kon het uitkeringsorgaan
tijdens de detentie het ziekengeld geheel of gedeeltelijk uitkeren aan
personen, voor wie de gedetineerde kostwinner was. En als dat niet
gebeurd was, kon er na ontslag uit detentie alsnog uitgekeerd worden
op de voet van art. 42 lid 3 ZW.
37 Vgl. MvT bij w.v. 24 439, TK 1995-1996, nr 3, p. 1 e.v., verwijzend
naar o.m. het regeerakkoord ('Paars I', A-G).
38 J.M. van Slooten, Arbeid en loon, diss. 1999, p. 294.
39 MvG in incidenteel appel, punt 36. Zie ook nr. 3.7 van de s.t.
namens .
40 Kamerstukken II, 24 439 nr. 5 (d.d. 8 november 1995), pp. 43 en 44.
41 Mijn cursivering, A-G.
42 Kamerstukken II, 24 439, nr. 6 (d.d. 14 november 1995), p. 51.
43 Voluit: Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon
Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten
(Kamerstukken II 26 257; Stb. 1998, 741) teneinde (volgens de
considerans) 'enkele wijzigingen van wetstechnische of ondergeschikte
aard aan te brengen in verband met geconstateerde wetstechnische
onvolkomenheden'.
44 Kamerstukken II 26 257, nr. 5 (d.d. 13 november 1998), pp. 2-3;
mijn cursivering, A-G.
45 Kamerstukken II 26 257, nr. 7 (d.d. 20 november 1998), pp. 2-3.
46 Kamerstukken II 26 257, nr. 12 (verslag wetgevingsoverleg (d.d. 23
november 1998), pp. 10-11.
47 Vgl. supra § 3.7.
48 Vgl. Van Slooten, a.w., p. 205.
49 Van der Grinten, a.w., hst. 13, § 5 (p. 175). Zoals Van der Grinten
aangeeft, laat dit onverlet de opvatting van de regering voor de
contractuele voorzieningen ten aanzien van een schorsing met inhouding
van loon: de hiervóór gememoreerde vragen in het kader van
wetsvoorstel 26 257 waren in dat opzicht namelijk wél terecht.
50 Zie over de betrekkelijke waarde van de wetsgeschiedenis als
hulpmiddel bij de wetsuitleg bijv. Asser-Vranken, Algemeen Deel 1995,
nr. 141 (p. 92) e.v. Hetgeen bij de parlementaire behandeling van de
Wulbz en Repa-Flexwet over schorsing zonder behoud van loon is gezegd,
kan m.i. beschouwd worden als een interessante illustratie van
Vranken's beschouwingen in nrs. 143, 150 en 154.
51 Het onderdeel maakt geen onderscheid tussen een eventueel einde van
de eerste oorzaak van het niet werken (bijv. einde van de maximale
duur van de schorsing) en de aanvang van de tweede oorzaak van het
niet kunnen werken, in casu de ziekte.
52 Net zo min als het spiegelbeeld. Er is geen rechtsregel op grond
waarvan een disciplinaire maatregel tijdens ziekte - ervan uitgaande
dat daartoe aanleiding is - niet mogelijk zou zijn. De bouwvakker uit
§ 3.25 die met een gebroken arm thuis zit en uit balorigheid bij zijn
werkgever brand sticht, zal niet op grond van het enkele feit dat hij
ziek is, een disciplinaire maatregel kunnen ontlopen.
53 Artikel 7:629, gaat daarvan uit, door in lid 3, sub c, en in 4,
tweede volzin, uitzonderingen op dit uitgangspunt te regelen.
54 De rechtbank gebruikt de woorden 'derhalve', en 'daar' in de zin
van 'omdat'.