Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2293 Zaaknr: C01/202HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/202HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), gevestigd te
's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
1. VERENIGING CENTRAAL BUREAU VOOR DE RIJN- EN BINNENVAART,
2. INTERNATIONALE TANKSCHEEPVAARTVERENIGING,
beide gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. B. Winters.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweersters in cassatie - verder te noemen: de verenigingen - hebben
bij exploit van 23 augustus 1993 eiser tot cassatie - verder te
noemen: de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en
gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Staat te verbieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen
te wijzen vonnis, althans binnen een door de Rechtbank naar
redelijkheid te bepalen termijn, het militair brandstofleidingnet aan
te (doen) wenden voor civiel (mede)gebruik;
subsidiair:
de Staat te verbieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen
te wijzen vonnis, althans binnen een door de Rechtbank naar
redelijkheid te bepalen termijn, het militair brandstofleidingnet aan
te (doen) wenden voor civiel (mede)gebruik voorzover de desbetreffende
militaire brandstofleidingen leiden naar bestemmingen die door de
binnentankvaart kunnen worden bediend, waaronder de Nederlandse
militaire brandstofleidingen die aansluiten op bestemmingen Frankfurt,
Antwerpen en Amsterdam.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 januari 1995 de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben de verenigingen hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft (voorwaardelijk)
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 22 maart 2001 heeft het Hof in het principaal
appel de zaak naar de rol verwezen ten-einde de Staat in de
gelegenheid te stellen gegevens in het geding te brengen en in het
principaal en incidenteel appel iedere verdere beslissing aangehouden.
Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het Hof heeft de Staat beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De verenigingen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de
verenigingen mede door mr. S. Simonetti, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest.
De advocaten van de verenigingen hebben bij brief van 17 januari 2003
op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) In Nederland ligt een militair brandstofleidingnet dat deel
uitmaakt van een centraal Europees leidingennet, welk net is aangelegd
en wordt beheerd onder auspiciën van de NAVO, althans door drie
organen van de NAVO, die tezamen worden aangeduid als CEPS (Central
Europe Pipelinesystem). Het net is bestemd voor vervoer van
brandstoffen voor militair gebruik.
(ii) Als nationaal beheerder van het Nederlandse deel van het
leidingnet is aangewezen de Defensie Pijpleidingorganisatie (DPO), een
orgaan van de Staat. De DPO is verantwoordelijk voor het dagelijks
beheer en het gebruik van het net. Voor dit beheer en gebruik is zij
verantwoording verschuldigd aan CEPS. Het leidingnet in Nederland is
eigendom van de Staat.
(iii) De DPO heeft bij de uitvoering van haar beheerstaak op naam van
de Staat overeenkomsten gesloten met civiele commerciële verladers
over het civiele gebruik van het net, in ieder geval voor het traject
Rotterdam/Europoort - Amsterdam/Schiphol.
3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, kort gezegd
strekkende tot een verbod het leidingnet aan te wenden voor civiel
gebruik, hebben de verenigingen ten grondslag gelegd dat het gebruik
van het leidingnet voor civiele doeleinden jegens hen onrechtmatig is
omdat het in strijd is met de art. 98 en 102 (oud) Gr.w en omdat dit
gebruik jegens de binnenvaart ongeoorloofde, ook met de art. 90 en 92
EG-Verdrag (thans de art. 86 en 87 EG) strijdige, concurrentie
oplevert. De Rechtbank heeft die vorderingen afgewezen.
3.3 In zijn thans in cassatie bestreden tussenarrest heeft het Hof de
zaak naar de rol verwezen teneinde de Staat in de gelegenheid te
stellen nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de
over civiel gebruik van het leidingnet gesloten overeenkomsten. Na te
hebben geoordeeld dat van strijd met de art. 98 en 102 (oud) Gr.w geen
sprake was, heeft het Hof met betrekking tot de door de verenigingen
gestelde oneerlijke concurrentie in dat arrest het volgende overwogen,
voor zover in cassatie van belang:
"7.2 Voor de vraag of de overheid zich op de dienstenmarkt mag begeven
en tot verlening van diensten mag overgaan, waar ook ondernemingen
dergelijke diensten aanbieden, is in het ook door partijen aangehaalde
artiestenbemiddelingsarrest (HR 8 maart 1974 NJ 1974/264) uitgemaakt
dat het bij ontbreken van wettelijke beperkingen een vraag van
overheidsbeleid is of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag
overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen
bedrijfsmatig worden verleend en dat de beleidsvrijheid van de Staat
op dit stuk daar haar grens vindt waar - mede gezien de in de
Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in
redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang
van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet
opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen
zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd.
Het hof is van oordeel dat thans, met toepassing van art. 3:4 Awb, bij
de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt
uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan
al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te
dienen belangen. De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige
gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan
volgens het hof niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de
belangen van de particuliere aanbieders van diensten onevenredig
worden geschaad zijn wel de in het maatschappelijk verkeer levende
opvattingen op dat punt van belang.
(...)
9.1 Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op de artikelen
86 en 87
EG-Verdrag (90 en 92 oud) overweegt het hof als volgt.
Het militaire leidingnet is op sommige trajecten, zoals (thans) de
leiding Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen.
In zover verkeert de Staat in een economische machtspositie, omdat hij
als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten.
(...)"
3.4.1 Onderdeel 1 stelt voorop dat het Hof terecht heeft geoordeeld
dat de vraag of, bij het ontbreken van wettelijke beperkingen terzake,
de overheid tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op
gebieden waar dergelijke diensten ook door particuliere ondernemingen
bedrijfsmatig worden verleend, getoetst moet worden aan het bepaalde
in art. 3:4 lid 2 Awb. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het Hof ten
onrechte heeft geoordeeld dat thans niet meer de eis kan worden
gesteld dat over de onevenredigheid tussen het belang van een bepaalde
vorm van dienstverlening door de overheid en het belang van
particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de
overheid te worden beschermd, in redelijkheid geen verschil van mening
kan bestaan.
3.4.2 Het onderdeel, dat zich keert tegen een uitdrukkelijk en zonder
voorbehoud - en derhalve bij wege van eindbeslissing - door het Hof
gegeven oordeel omtrent de te dezen toe te passen maatstaf, is
gegrond. Zoals onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis is
uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 tot en
met 4.8, strekt art. 3:4 lid 2 ertoe "het willekeurverbod, het
materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidbeginsel in
hoofdzaak te codificeren". Met die bepaling beoogde de wetgever niet
de rechterlijke toetsing van overheidshandelen als hier aan de orde te
intensi-veren ten opzichte van de rechtspraak zoals die zich had
ontwikkeld met betrekking tot onder meer art. 8 lid 1 onder c Wet
Arob: "Zoals reeds eerder opgemerkt dekt artikel 3.2.3, tweede lid,
de gevallen waarin de rechter thans
oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke
belangenafweging. Indien aan een of meer belangen zodanig te weinig
gewicht is toegekend dat van een kennelijk onredelijke
belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder c, van de
Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van onevenredig
nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in verhouding tot
de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook in een geval
dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd worden dat
het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit kon komen. Uit
deze vergelijking moet de conclusie getrokken worden dat naar de
bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van kracht
worden van artikel 3.2.3, tweede lid, niet verandert.", aldus de
memorie van antwoord aan de Tweede Kamer (PG Awb I, blz. 213).
Aanvaard moet dan ook worden dat nadelige gevolgen van handelen van de
Staat als hier aan de orde eerst dan als niet evenredig in de zin van
art. 3:4 lid 2 kunnen worden aangemerkt indien de Staat in
redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid tussen die
nadelige gevolgen en het met dat handelen nagestreefde doel bestaat.
Blijkens zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft het Hof dit
miskend.
3.5 Als gevolg van het hiervoor in 3.4.2 overwogene is de grond komen
te ontvallen aan 's Hofs rov. 7.3, 7.4 en 7.5. De tegen deze
rechtsoverwegingen gerichte onderdelen 2, 4 en 5 behoeven derhalve
geen bespreking.
3.6.1 De Hoge Raad zal nu eerst onderdeel 7 bespreken. Dit onderdeel
keert zich met een aantal klachten tegen rov. 9.1, voorzover het Hof
daarin heeft geoordeeld dat, nu het militaire leidingnet op sommige
trajecten, zoals (thans) Pernis-Schiphol, de enige transportleiding
voor brandstoffen is, de Staat in zoverre verkeert in een economische
machtspositie omdat hij als enige voor het gebruik ervan
verladingsovereenkomsten kan sluiten.
3.6.2 Onderdeel 7c neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het Hof in
zijn rov. 9.1 heeft geoordeeld dat de, voor de beantwoording van de
vraag of de Staat hier een economische machtspositie inneemt,
relevante (diensten- en geografische) markt bestaat uit de markt voor
het vervoer van brandstoffen via een pijpleiding op het traject
Pernis-Schiphol en dat de Staat op die markt de enige, en derhalve in
een economische machtspositie verkerende, aanbieder is. De onderdelen
7a en 7b gaan uit van een andere lezing van genoemde rechtsoverweging
en kunnen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden.
3.6.3 Onderdeel 7c keert zich met een rechtsklacht en een
motiveringsklacht tegen 's Hofs hiervoor in de eerste zin van 3.6.2
vermelde oordelen. Het onderdeel komt erop neer dat die oordelen
onjuist, althans onbegrijpelijk zijn omdat het Hof niets heeft
vastgesteld omtrent de marktaandelen van het vervoer per
binnenvaarttanker, van het daarmee volgens de verenigingen op
oneerlijke wijze concurrerende vervoer via de militaire pijpleiding en
van het vervoer via een bestaande alternatieve civiele pijpleiding.
3.6.4 In de feitelijke instanties heeft de Staat met betrekking tot de
in het onderdeel bedoelde alternatieve civiele pijpleiding slechts het
volgende naar voren gebracht: "Het gemak waarmee appellanten
concurrentie voortvloeiend uit alternatieve pijpleidingen
(bijvoorbeeld de civiele pijpleiding tussen Amsterdam en Schiphol)
terzijde stellen (akte van 1 juli 1999, bladzijde 4, derde tekstblok)
strookt verder niet met de wijze waarop dominante posities moeten
worden vastgesteld." (ant-woordakte van 28 oktober 1999, blz. 8,
alinea 25). In genoemde akte reageerden de verenigingen onder meer op
informatie die de Staat, in de persoon van de minister van Defensie,
bij brief van 7 juli 1998 had verstrekt naar aanleiding van een door
de verenigingen na de pleidooien in hoger beroep ingediend verzoek op
grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Die door de verenigingen
toen in het geding gebrachte brief houdt onder meer het volgende in:
"Momenteel vindt vervoer plaats met behulp van onderhavige pijpleiding
en met behulp van lichters. In de nabije toekomst zal een civiele
pijpleiding worden aangelegd die het transport van het westelijk
havengebied van Amsterdam naar Schiphol kan verzorgen." De reactie
daarop van de verenigingen luidde: "Wat betreft het civiele vervoer
door het militair pijpleidingennet naar Schiphol, stelt de Staat dat
in de nabije toekomst een civiele pijpleiding het vervoer van het
westelijk havengebied van Amsterdam naar Schiphol zal verzorgen. Dit
mist rele-vantie ten aanzien van de concurrentie die door het gebruik
van de pijpleiding voor civiel vervoer wordt aangedaan aan de
binnentankvaart ter zake van het vervoer naar Amsterdam." De Staat
heeft derhalve in de feitelijke instanties niet gesteld dat sprake was
van vervoer via een bestaande alternatieve civiele pijpleiding.
Beoordeling van die stelling zou een onderzoek van feitelijke aard
vergen waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat die stelling hier
buiten beschouwing moet blijven. Voorzover het onderdeel erop berust
dat de Staat zich in de feitelijke instanties op het bestaan van een
alternatieve civiele pijpleiding heeft beroepen kan het derhalve niet
tot cassatie leiden.
3.6.5 Gegrond is het onderdeel evenwel voor zover het erover klaagt
dat het Hof, zonder iets vast te stellen omtrent de marktaandelen van
het vervoer via de militaire brandstofleiding en van het vervoer per
binnenvaarttanker, heeft geoordeeld dat de Staat in een economische
machtspositie verkeert omdat hij als enige verladingsovereenkomsten
kan sluiten voor de militaire brandstofleiding. Tussen partijen is
niet in geschil dat het vervoer van brandstof van Pernis naar Schiphol
via de militaire pijpleiding en het vervoer per tankschip op dat
traject substitueerbare vervoersdiensten zijn. Dit in aanmerking
genomen, geeft 's Hofs oordeel, dat als de relevante markt te gelden
heeft het vervoer van brandstof van Pernis naar Schiphol per
pijpleiding en dat de Staat als enige aanbieder op die markt in een
economische machtspositie verkeert, blijk van een onjuiste
rechtsopvatting.
3.7 De overige onderdelen behoeven geen bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22
maart 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt de verenigingen in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op EUR 351,21
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels
op 21 maart 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/202
Zitting 20 december 2002
Mr. D.W.F. Verkade
Conclusie inzake:
De Staat der Nederlanden
tegen
1. Vereniging Centraal bureau voor de Rijn- en binnenvaart, en
2. Internationale Tankscheepvaartvereniging (ITV)
1. Inleiding
Het gaat in deze procedure om het gebruik van het militaire
(brandstof)pijpleidingennet van de Navo, welk net eigendom is van de
Staat, voor civiele doeleinden. Hiermee is de Staat omstreeks 1960
begonnen. Belangenbehartigers van de binnentankvaart stellen zich op
het standpunt dat de Staat onrechtmatig handelt jegens de
binnentankvaart door overeenkomsten te sluiten met civiele commerciële
verladers voor civiel gebruik van dit militaire pijpleidingennet. Dit
levert volgens de belangenbehartigers, voor zover in cassatie
relevant, oneerlijke concurrentie op en zou in strijd zijn met regels
van EG-recht.
2. Feiten(1)
2.1. Er ligt in Nederland een militair brandstofleidingnet dat deel
uitmaakt van een centraal Europees leidingnet, welk net is aangelegd
en wordt beheerd onder auspiciën van de Navo, althans door drie
organen van de Navo, die tezamen als CEPS(2) worden aangeduid. Het
leidingnet is bestemd voor vervoer van brandstoffen voor militair
gebruik.
2.2. Als nationaal beheerder van het Nederlandse deel van het
leidingnet is de Defensie Pijpleidingorganisatie (DPO) aangewezen, een
orgaan van eiser tot cassatie, de Staat. De DPO is verantwoordelijk
voor het dagelijks beheer en het gebruik van het net. Zij is daarvoor
verantwoording verschuldigd aan (een orgaan van) CEPS.(3) Het
leidingnet in Nederland is eigendom van de Staat.
2.3. De DPO heeft bij de uitvoering van haar beheerstaak (op eigen
initiatief) op naam van de Staat overeenkomsten gesloten met civiele
commerciële verladers over het civiele gebruik van het militaire
leidingnet, in ieder geval voor het traject
Rotterdam/Europoort-Amsterdam/Schiphol.
2.4. Verweersters in cassatie (hierna: de verenigingen), die stellen
de belangen van de binnentankvaart te behartigen, menen dat door de
civiele verpompingen door het militaire leidingnet het belang van de
binnenvaart wordt geschaad, zowel 'wat betreft capaciteit als wat
betreft vrachttarieven'.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 23 augustus 1993 hebben de verenigingen de
Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de
Staat te verbieden primair het brandstofleidingnet te (doen) aanwenden
voor civiel (mede-)gebruik, subsidiair het militaire
brandstofleidingnet te (doen) aanwenden voor civiel (mede-)gebruik
voor zover de leidingen daarvan leiden naar bestemmingen die door de
binnentankvaart kunnen worden bediend, waaronder de Nederlandse
militaire brandstofleidingen die aansluiten op de bestemmingen
Frankfurt, Antwerpen en Amsterdam.
De verenigingen hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat
het gebruik van het militaire leidingnet voor civiele doeleinden
jegens hen onrechtmatig is omdat het 1) in strijd is met art. 98 (oud)
en art. 102 (oud) van de Grondwet en 2) jegens de binnentankvaart
ongeoorloofde concurrentie oplevert.
3.2. Bij vonnis van 18 januari 1995 heeft de rechtbank de vorderingen
van de verenigingen afgewezen. Van dit vonnis zijn de verenigingen in
hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat
heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
Bij (tussen-)arrest van 22 maart 2001 heeft het hof in het principaal
appel de zaak naar de rol verwezen teneinde de Staat in de gelegenheid
te stellen gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de
door hem (DPO) gesloten overeenkomsten over civiel gebruik van het
militaire brandstofleidingnet, als bedoeld in aanwijzing 12 van de
'Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties
binnen de rijksdienst' van 8 mei 1998 (hierna: de Aanwijzingen). Het
gaat hier om gegevens met betrekking tot de interne middelenstroom en
afzonderlijk en gemeenschappelijk gebruikte middelen, welke gegevens
licht zouden kunnen werpen op de vraag of de Staat de kosten en winst
marktconform in de door hem aan de contractanten berekende prijs heeft
doorberekend. Het hof heeft voorts, in het principaal en het
incidenteel appel, iedere verdere beslissing aangehouden.
3.3. Van dit arrest is de Staat tijdig in cassatie gekomen onder
aanvoering van een cassatiemiddel dat uit acht onderdelen bestaat. Een
aantal van deze middelonderdelen valt uiteen in subonderdelen. De
verenigingen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Staat
heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Onder 1.8 van de s.t. van de Staat wordt een adequate
samenvatting gegeven van de middelonderdelen. Ik verwijs daar graag
naar.
4.2. Het cassatiemiddel richt zich tegen r.ovv. 7.1 t/m 10 van het
bestreden arrest. Hetgeen het hof hierin heeft overwogen komt,
samengevat, op het volgende neer. De verenigingen hebben aan hun
vorderingen (behalve art. 98 en 102 (oud) van de Grondwet, verworpen
in rov. 6) ten grondslag gelegd dat de Staat de binnentankvaart
oneerlijke concurrentie aandoet en voorts dat deze concurrentie zich
niet verdraagt met artt. 86 en 87 EG (rov. 7.1). De rechtsoverwegingen
7.2 t/m 8.3 hebben m.i. (uitsluitend) betrekking op het beroep van de
verenigingen op oneerlijke concurrentie. De rechtsoverwegingen 9.1 en
9.2 zien op het beroep op artt. 86 en 87 EG.
Bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt
is, aldus het hof, uitgangspunt of de voor belanghebbenden nadelige
gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met
dat optreden te dienen belangen. De eis, uit het
artiestenbemiddelingsarrest van de Hoge Raad van 1974(4), dat over de
onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen
verschil van mening kan bestaan, kan onder het huidige art. 3:4 Awb
niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de belangen van
particuliere dienstverleners onevenredig worden geschaad zijn de in
het maatschappelijk verkeer levende opvattingen op dat punt van belang
(rov. 7.2).
Bij de bepaling van die maatschappelijk opvattingen vindt het hof
steun in de Aanwijzingen; bij overtreding van de Aanwijzingen is in
beginsel sprake van concurrentievervalsing en daarom van onevenredige
benadeling van de binnentankvaart (rov. 7.3).
De Staat heeft zich beroepen op aanwijzing 4 in verbinding met
aanwijzing 16 (m.b.t. marktactiviteiten die voortvloeien uit
internationale verplichtingen) en subsidiair op aanwijzing 6 (m.b.t.
het benutten voor marktactiviteiten van restcapaciteit van voor de
publieke taak noodzakelijke duurzame kapitaalgoederen) (rov. 7.4).
Niet aannemelijk is gemaakt dat op de Staat een internationale
verplichting rust om het pijpleidingennet ook voor civiel gebruik ter
beschikking te stellen. Niet bestreden is dat er sprake is van een
aanzienlijke mate van restcapaciteit. Volgens geldende
maatschappelijke opvattingen (die het hof afleid uit het eindrapport
van de Werkgroep Markt en Overheid en uit aanwijzing 6) mag die
restcapaciteit worden gebruikt voor het verrichten van
marktactiviteiten indien daarbij de gedragsregels, zoals beschreven in
hoofdstuk 3 van de Aanwijzingen in acht worden genomen. Deze schrijven
voor marktconforme voorwaarden moeten worden toegepast en dat de
kosten van de te berekenen prijzen volledig worden doorberekend.
De verenigingen stellen dat de Staat zich niet aan die verplichting
houdt; de Staat stelt dat dit wel het geval is (rov. 7.5). De
bewijslast van de stellingen (m.b.t. het al of niet marktconform zijn
van de kosten en het al of niet doorberekenen van de kosten in de
prijs) berust volgens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv op de
verenigingen. Van de Staat kan evenwel worden gevergd dat hij ter
staving van zijn verweer voldoende feitelijke gegevens verstrekt om
aan de verenigingen voor hun bewijslevering aanknopingspunten te
verschaffen. Hierbij is het, in verband met de volgens de Staat
bestaande gerechtvaardigde belangen bij geheimhouding van
bedrijfsgegevens, aan de Staat om te beslissen of en hoe hij de te
verstrekken gegevens inricht (rov. 8.1).
Bij zijn oordeel dat van de Staat het verstrekken van die gegevens kan
worden gevergd heeft het hof de (met het oog op het kunnen vaststellen
van kruissubsidiëring en het kunnen beoordelen van klachten opgenomen)
administratieplicht van aanwijzing 12 in aanmerking genomen (rov.
8.2). Dat de verenigingen zonder succes hebben getracht de gegevens te
bemachtigen met een beroep op de Wob doet aan genoemde stelplicht van
de Staat niet af, omdat de Wob niet geldt voor bewijslevering in een
burgerlijk geding (rov. 8.3).
Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op artt. 86 en 87 EG
heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de Staat met
betrekking tot sommige trajecten van transportleidingen voor
brandstoffen in een economische machtspositie verkeert, nog niet
meebrengt dat daardoor mededingingsregels worden geschonden als
neergelegd in artt. 81 e.v. EG en het Nederlandse mededingingsrecht.
In de stellingen van de verenigingen ziet het hof geen aanwijzing dat
sprake is van verboden overheidssteun aan ondernemingen in de zin van
art. 87 EG (rov. 9.1). Of de Staat mededingingsregels schendt, hangt
af van de in r.ovv. 7 en 8 behandelde vraag of de aan het civiele
gebruik van het militaire pijpleidingennet toe te rekenen kosten
volledig in de prijzen worden doorberekend. Het bestaan van Europese
capaciteitsbeheersende maatregelen voor de binnentankvaart maakt het
gebruik van leidingen voor het vervoer van brandstoffen niet
concurrentievervalsend (rov. 9.2).
Het hof heeft, in vervolg op r.ovv. 7 en 8, de Staat in de gelegenheid
gesteld met betrekking tot de door hem gesloten overeenkomsten nadere
gegevens in het geding te brengen als bedoeld in art. 12 van de
Aanwijzingen (rov. 10).
Middelonderdeel 1
4.3. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rov. 7.2. Hierin
heeft het hof letterlijk overwogen:
'Voor de vraag of de overheid zich op de dienstenmarkt mag begeven en
tot verlening van diensten mag overgaan, waar ook ondernemingen
dergelijke diensten aanbieden, is in het door partijen aangehaalde
artiestenbemiddelingsarrest (HR 8 maart 1974 NJ 1974/264) uitgemaakt
dat het bij ontbreken van wettelijke beperkingen een vraag van
overheidsbeleid is of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag
overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen
bedrijfsmatig worden verleend en dat de beleidsvrijheid van de Staat
op dit stuk daar haar grens vindt waar - mede gezien de in de
Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in
redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang
van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet
opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen
zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd.
Het hof is van oordeel dat thans, met toepassing van artikel 3:4 Awb,
bij de beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt
uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan
al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te
dienen belangen. De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige
gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan
volgens het hof niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de
belangen van de particuliere aanbieders van diensten onevenredig
worden geschaad zijn wel de in het maatschappelijk verkeer levende
opvattingen op dat punt van belang.'
4.4. Het middelonderdeel betoogt dat het hof er terecht van uitgegaan
is dat de beleidsvrijheid van de Staat onderworpen is aan de
redelijkheids- of willekeurtoets, doch dat het hof ten onrechte heeft
overwogen dat onder art. 3:4 Awb de eis dat over de onevenredigheid in
dit verband in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, niet
meer gesteld kan worden. Volgens het middelonderdeel, dat zich beroept
op de parlementaire geschiedenis van de Awb, is er, in verband met de
beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid van de Staat, pas plaats
voor rechterlijk ingrijpen indien de Staat in redelijkheid niet heeft
kunnen menen dat er evenredigheid is tussen doel en gevolgen van het
aangewende middel.
Het hof heeft dus, daar komt het middelonderdeel m.i. op neer, ten
onrechte een volledige, in plaats van een marginale toetsing
toegepast.
4.5. Naar mijn mening neemt het middelonderdeel terecht tot
uitgangspunt dat het hof heeft gemeend een volledige, in plaats van
een marginale toetsing te moeten uitvoeren. Dit leid ik in de eerste
plaats af uit de volzin in rov. 7.2: 'De eis dat over de
onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen
verschil van mening kan bestaan, kan volgens het hof niet (meer)
worden gesteld' en uit het voorafgaande zinsdeel: ' ...bij de
beoordeling van het optreden van de Staat op de vervoersmarkt
uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan
al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te
dienen belangen'. Niet zonder reden heb ik het woordje 'zijn'
gecursiveerd.
In de tweede plaats valt dit af te leiden - zonder dat ik daartoe
reeds afzonderlijk behoef in te gaan op de middelonderdelen 2a e.v. -
uit de wijze waarop het hof in rov. 7.3 e.v. de toetsing van het door
de verenigingen aan de Staat verweten handelen heeft uitgevoerd.
Daarbij is veeleer van een volledige dan van een marginale toetsing
sprake. Het hof geeft ook in rov. 7.2 (slot) en rov. 7.3 te kennen dat
het zal toetsen aan de 'in het maatschappelijk verkeer levende
opvattingen' en doet dat in zijn visie vervolgens ook in de r.ovv. 7.3
e.v. Het hof stelt zich daarbij dus niet de vraag of de Staat
redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat het hem verweten handelen
niet met de terzake in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen
in strijd zijn.
4.6. Partijen hebben in cassatie de toepasselijkheid van art. 3:4 Awb
niet bestreden.(5) Het artikel luidt:
'1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken
belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de
aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een
besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het
besluit te dienen doelen.'
Het gaat in deze zaak, zoals reeds bleek, om het tweede lid van art.
3:4. Dit lid strekt er, zo blijkt uit de MvT, toe om het
willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het
evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren.(6) Uit het woord
codificeren blijkt reeds dat het niet de bedoeling van de wetgever was
veranderingen in het bestaande recht aan te brengen. Dit wordt voor de
wijze van toetsing door de rechter bevestigd in het vervolg van de
parlementaire geschiedenis. Hieronder volgt een aantal citaten waaruit
ik dit afleid.
4.7. In de MvT lezen wij:
'(...) de andere [moeilijkheid die zich voordoet bij het codificeren
van genoemde beginselen, A-G] dat het willekeurverbod is
geredigeerd als maatstaf voor marginale toetsing door de rechter, die
zich niet goed leent voor omzetting in een tot het bestuur gericht
verbod of gebod. Zou men bijvoorbeeld in de Awb een bepaling opnemen,
luidende: 'De beschikking dient te berusten op een belangenafweging
die niet kennelijk onredelijk is', dan zou dit de indruk wekken dat de
belangenafweging wel enigszins onredelijk mag zijn. Zou men
daarentegen bepalen dat de inhoud van een beschikking redelijk dient
te zijn, dan zou een dergelijke bepaling aanleiding kunnen geven tot
een intensievere rechterlijke controle dan thans gebruikelijk is. Deze
stand van zaken maakt het noodzakelijk, na te gaan welke eisen door de
rechter - in het kader van de hierboven bedoelde marginale toetsing -
aan de belangenafweging worden gesteld.'(7)
Hierna volgt een passage waarin de stellers van de MvT tot de
conclusie komen dat de algemene lijn in de jurisprudentie met
betrekking tot willekeur is dat de rechter beoordeelt of er
evenredigheid is tussen doel en middel. De jurisprudentie m.b.t.
toepassing van het willekeurverbod of het zorgvuldigheidsbeginsel in
gevallen waarin bepaalde belangen in het geheel niet zijn meegewogen,
kan volgens de MvT buiten beschouwing blijven, omdat deze reeds is
verwerkt in het voorgestelde eerste lid van art. 3:4. Hierna vervolgt
de MvT:
'Dit maakt het mogelijk om het tweede lid toe te spitsen op de
gevallen waarin de 'willekeur' bestaat in onevenredigheid tussen doel
en middel (met de daaraan voor belanghebbenden verbonden gevolgen).
Toespitsing van artikel 3.2.3, tweede lid, op onevenredigheid tussen
doel en middel biedt tevens een oplossing voor het hiervoor aangegeven
probleem, dat de zogenoemde c-grond , zich in de redactie waarin
zij in de wetgeving betreffende de administratieve rechtspraak
voorkomt, niet leent voor opneming in de Awb. De vaststelling dat niet
voldaan is aan het vereiste van redelijke doel-middelverhouding is
immers iets anders dan de (buiten de taak van de rechter gelegen)
beoordeling, welke inhoud van een bepaalde beschikking redelijk
is.'(9)
4.8. In de MvA II is te lezen:
'Artikel 3.2.3, tweede lid, beoogt, zoals ook in de toelichting is
uiteengezet, mede te omvatten de regel die thans als een negatief
geformuleerde marginale toetsingsmaatstaf is neergelegd in artikel 8,
eerste lid onder c, van de Wet Arob (en in andere wetgeving
betreffende de administratieve rechtspraak). Artikel 3.2.3, tweede
lid, schetst weliswaar ook een negatief geformuleerd criterium (...),
maar het is ontegenzeggelijk waar dat deze norm directer is
geformuleerd dan de kennelijke onredelijkheidsnorm van artikel 8,
eerste lid onder c, van de Wet Arob en andere wetten. De reden
daarvoor is dat artikel 3.2.3, tweede lid, niet geformuleerd is als
toetsingsmaatstaf voor de rechter, maar als een norm rechtsreeks
gericht tot het bestuur zelf. Reden is dus niet, dat het gewenst zou
zijn dat de rechtspraak zou komen tot en meer stringente controle van
de bestuurlijke belangenafweging dan thans reeds het geval is.
Bij zijn rechtmatigheidscontrole van besluiten zal de rechter in de
toekomst mede hebben te bezien of aan het evenredigheidsvereiste van
artikel 3.2.3 tweede lid is voldaan. Daarbij is het echter niet onze
bedoeling, dat de rechter gaat beoordelen welke nadelige gevolgen nog
juist wel als evenredig en welke dus net niet meer als evenredig
kunnen worden beschouwd. De met behulp van een dubbele ontkenning
geformuleerde norm 'niet onevenredig' brengt met zich mee, dat de
rechter alleen mag ingrijpen, wanneer voor hem vaststaat, dat de
gevolgen voor een belanghebbende in vergelijking met de te dienen
doelen onevenredig zullen zijn. Daarbij zal de rechter aan
bestuursorganen in de regel een zekere mate van beoordelingsvrijheid
moeten laten.
Gelet op de positie van de rechter en de aard van zijn taak enerzijds
en de positie en aard van de taak van bestuursorganen anderzijds,
behoort de administratieve rechter alleen tot vernietiging over te
gaan, indien het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen, dat er
sprake was van een evenredigheid tussen doel en de gevolgen van het
aangewende middel.(...) Met het standpunt dat de VNG op dit punt
inneemt in zijn commentaar aan de beide commissies (commentaar van 14
december 1989, blz. 12), dat de toepassing van het
evenredigheidsbeginsel er niet toe mag leiden dat daardoor in het
algemeen de mogelijkheid ontstaat voor een volledige rechterlijke
naweging van bestuurlijke belangenafwegingen, kan dan ook worden
ingestemd.'(10)
Ik citeer voorts uit de MvA II:
'(...) Omdat het, gelet op de (wettelijk toegekende) beleidsvrijheid
van het bestuur alsmede de politieke verantwoordelijkheid van het
bestuursorgaan enerzijds en de positie van de onafhankelijke rechter
in ons staatsbestel anderzijds niet de bedoeling kan zijn, dat de
rechter gaat uitmaken welke uitkomst van de belangenafweging als het
meest evenwichtig moet worden beschouwd, is als norm geformuleerd dat
nadelige gevolgen niet onevenredig mogen zijn. In het huidige recht
heeft de rechter de bevoegdheid te beoordelen of het bestuursorgaan
onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn
besluit heeft kunnen komen (onder meer artikel 8, eerste lid onder c,
Wet Arob).
Zoals reeds eerder opgemerkt dekt artikel 3.2.3, tweede lid, de
gevallen waarin de rechter thans oordeelt dat er sprake is van een
kennelijk onredelijke belangenafweging. Indien aan een of meer
belangen zodanig te weinig gewicht is toegekend dat van een kennelijk
onredelijke belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder
c, van de Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van
onevenredig nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in
verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook
in een geval dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd
worden dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit kon
komen. Uit deze vergelijking moet de conclusie getrokken worden dat
naar de bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van
kracht worden van artikel 3.2.3, tweede lid, niet verandert. Het
belang van die bepaling in vergelijking met artikel 8, eerste lid
onder c, van de Wet Arob (en gelijkluidende artikelen in andere
wetten) is, dat de norm positiever en helderder als een voorschrift
voor het besluitvormend bestuursorgaan wordt geformuleerd en niet
slechts als toetsingsmaatstaf voor de rechter.'(11)
4.9. In de literatuur lijkt algemeen aanvaard dat de rechter
terughoudend moet toetsen.(12)
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het
standpunt gevolgd dat de rechter op grond van art. 3:4, lid 2, Awb nog
steeds dezelfde terughoudende toetsing moet uitvoeren als voorheen op
grond van het willekeurcriterium van de Wet Arob.(13) Alleen bij
punitieve sancties past de Afdeling een ruimere toetsing toe.
Het College van beroep voor het bedrijfsleven toetst in EG-zaken
ruimer.(14)
Ik constateer dat de in casu door het hof in r.ovv. 7.3-7.5
uitgevoerde toetsing niet betrekking heeft op een punitieve sanctie,
noch op een bepaling van EG-recht. De artikelen 86 en 87 EG komen
immers pas in r.ovv. 9.1-9.2 aan de orde.(15)
4.10. Men zou nog kunnen discussiëren over de vraag of de
terughoudendheid die de administratieve rechter bij toetsing van
publiekrechtelijk overheidsoptreden past, ook de burgerlijke rechter
bij toetsing van privaatrechtelijk overheidshandelen past.
Deze vraag behoeft hier evenwel geen beantwoording. Partijen zijn het
er, zoals ik hierboven schreef, in cassatie immers over eens dat art.
3:4 Awb van toepassing is. Bovendien: als men niet uitgaat van
toepasselijkheid van art. 3:4 Awb valt men allicht terug op het
artiestenbemiddelingsarrest, en de daarin voorgeschreven marginale
toetsing door de rechter.
4.11. De verenigingen trachten in cassatie, ter verdediging van 's
hofs beoordelingswijze, onderscheid te maken tussen enerzijds de
maatstaf (uit het artiestenbemiddelingsarrest) 'dat over de
onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen
verschil van mening kan bestaan' en anderzijds de maatstaf (uit de
parlementaire geschiedenis van art. 3:4 Awb) 'dat de Staat in
redelijkheid niet heeft kunnen menen dat er evenredigheid tussen doel
en gevolgen van het aangewende middel bestaat'. Ik zie evenwel geen
wezenlijk verschil tussen deze twee maatstaven (en ik zou het zoeken
daarnaar ook niet willen propageren).
Nu het hof de eerste maatstaf expliciet heeft verworpen, is m.i.
onhoudbaar de stelling van de verenigingen dat het hof de tweede
maatstaf zou hebben aangelegd. Onder 4.5 gaf ik reeds aan dat het hof
duidelijk voor een andere dan marginale toetsing heeft gekozen.
4.12. M.i. slaagt het middelonderdeel. Uit de parlementaire
geschiedenis van art. 3:4 Awb blijkt overduidelijk dat het niet de
bedoeling van de wetgever was dat de taak van de rechter bij de
toetsing aan het willekeurverbod verandert. Nu behoeft de bedoeling
van de wetgever niet altijd doorslaggevend te zijn voor de wetsuitleg,
maar in dit geval deel ik de vrij algemeen aanvaarde opvatting van de
stellers van de MvT en de MvA.(16)
Tussenbalans met betrekking tot de middelonderdelen
4.13. Het slagen van het eerste middelonderdeel brengt mee dat behalve
rov. 7.2, ook r.ovv. 7.3 t/m 7.5 (nader aangevallen in onderdelen 2, 4
en 5) niet in stand kunnen blijven. Deze rechtsoverwegingen bouwen
immers voort op rov. 7.2.
De in onderdeel 6 (met subonderdelen 6a t/m 6e) aangevallen r.ovv.
8.1-8.3, die enerzijds in het verlengde liggen van r.ovv. 7.2-7.5,
maar ook van belang zijn in verband met hetgeen het hof heeft
overwogen in rov. 9.2, kunnen alleen in stand blijven indien rov. 9.2,
aangevallen in onderdeel 8, in stand blijft.
Een en ander betekent dat de middelonderdelen 2, 4 en 5 geen
bespreking behoeven. De middelonderdelen 3 en 6 behoeven alleen
bespreking indien rov. 9.2 in stand blijft. Ik zal daarom nu eerst
middelonderdeel 7, dat zich richt tegen rov. 9.1, en middelonderdeel
8, gericht tegen rov. 9.2 behandelen.
Middelonderdeel 7
4.14. Middelonderdeel 7, dat bestaat uit 3 subonderdelen, a, b en c,
richt zich tegen rov. 9.1 van het bestreden arrest. Deze luidt:
'Met betrekking tot het beroep van de verenigingen op de artikelen 86
en 87 EG-Verdrag (90 en 92 oud) overweegt het hof als volgt.
Het militaire leidingnet is op sommige trajecten, zoals (thans) de
leiding Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen.
In zover verkeert de Staat in een economische machtspositie, omdat hij
als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten.
Dat brengt echter nog niet mee dat daardoor mededingingsregels worden
geschonden zoals neergelegd in artikel 81 en volgende EG-Verdrag en
het Nederlandse mededingingsrecht.
Het hof ziet in de stellingen van de verenigingen geen aanwijzingen
dat sprake is van verboden overheidssteun aan ondernemingen, als
bedoeld in artikel 87 EG-Verdrag.'
4.15. Subonderdeel 7a betoogt dat het hof heeft miskend dat het er bij
de vraag of sprake is van (misbruik van) een economische machtspositie
in de zin van art. 82 EG, dan wel art. 24 jo. 1 aanhef en onder i Mw,
om gaat of de betrokken (overheids-)onderneming in staat is om de
instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante
markt te verhinderen en het haar mogelijk is zich jegens concurrenten,
afnemers en consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.
Hierbij dient, volgens het middel, eerst de relevante diensten- en
geografische markt te worden afgebakend. Voor de
(vervolg-)vraag of de onderneming op de relevante markt een
machtspositie bezit, geldt volgens het middelonderdeel als criterium
het absolute marktaandeel of, indien sprake is van een minder dan zeer
aanzienlijk marktaandeel, de overige omstandigheden, zoals bij
voorbeeld het relevante marktaandeel of de afwezigheid van potentiële
concurrentie.
Subonderdeel 7b betoogt subsidiair en onder verwijzing naar
verschillende plaatsen in de gedingstukken dat het bestreden arrest
onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof niets
heeft vastgesteld over de te dezen relevante markt, het marktaandeel
van de Staat daarop, althans het marktaandeel van de concurrente
aanbieders.
Subonderdeel 7c betoogt dat voor zover rov. 9.1 aldus moet worden
begrepen dat het hof van oordeel is dat de relevante diensten- en
geografische markt bestaat uit het vervoer via het militaire
leidingnet van olieproducten van Rotterdam (Pernis) naar Amsterdam
(Schiphol), 's hofs oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd
is, nu het hof niets heeft vastgesteld over de marktaandelen van de
tot de aldus gedefinieerde relevante markt behorende substitueerbare
vervoersdiensten, te weten het betrokken militaire pijpleidingnet, een
alternatieve (civiele) pijpleiding en het vervoer door de leden van de
vereniging zelf.
4.16. Centraal in middelonderdeel 7 staat het begrip relevante markt.
Ik heb mij even de voorvraag gesteld of het hof terecht (mede) heeft
getoetst aan artt. 86 en 87 EG. Aangezien in het onderhavige geding
alleen het pijpleidingennet in Nederland onderwerp van discussie is,
kan men zich immers afvragen of de tussenstaatse handel wel wordt
beïnvloed door de overeenkomsten die de Staat sluit met commerciële
verladers.(17) Dat die tussenstaatse handel wordt beïnvloed is
overigens niet uitgesloten. In dit verband is met name van belang dat
ook de belangen van de binnenvaartschippers uit andere lidstaten
blijkens de naam van eiseres tot cassatie sub 2 in het geding zijn en
dat het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich
uitstrekt een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan
vormen. (18)
Bij nader inzien is deze vraag in cassatie m.i. evenwel niet relevant,
nu de in cassatie aan de orde gestelde normen voor het begrip interne
markt (middelonderdeel 7) en misbruik van economische machtspositie
(middelonderdeel 8) onder het nationale mededingingsrecht, waarnaar
het middel, evenals het hof, o.m. verwijst, en het Europese recht
gelijk zijn. Dit verbaast uiteraard niet, omdat de Mededingingswet
(Mw) is georiënteerd op de artt. 81, 82 en 86 EG en de in de Mw
gebruikte begrippen ook in het licht van de jurisprudentie van het
HvJEG en het GEA moeten worden geïnterpreteerd.(19)
Overigens kan de concrete invulling van die normen, denk ik, wel
verschillen al naar gelang men met een nationale of een Europese
situatie te maken heeft, omdat men met resp. de nationale en de
communautaire markt te maken heeft. Dit lijkt mij iets dat in geval
van een eventuele vernietiging in het oog gehouden moet worden. In
cassatie is dit verschil niet relevant.
4.17. Om te bepalen of een onderneming, op de Europese of de nationale
markt, een economische machtspositie inneemt moet de relevante markt
worden afgebakend. Hierbij is volgens de reeds lang heersende
opvattingen in rechtspraak en rechtsleer zowel de relevante producten-
of dienstenmarkt, als de relevante geografische markt van belang.(20)
Een relevante productenmarkt omvat, in de woorden van het HvJEG, alle
producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen,
en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consumenten als
onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Het
bepalen van de relevante markt voor diensten gebeurt zoveel mogelijk
volgens dezelfde criteria als die gelden bij goederen.(21)
Hoewel geen nauwkeurige regel is te geven om de mate van
verwisselbaarheid vast te stellen(22), staat vast dat verwisselbare
producten of diensten wel van belang zijn om de relevante markt vast
te stellen.
4.18. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de relevante diensten- en
geografische markt bestaat uit het vervoer via transportleidingen voor
brandstoffen over bepaalde trajecten, althans één bepaald traject.
Hiermee heeft het hof kennelijk de relevante diensten- en geografische
markt afgebakend en tevens vastgesteld dat de Staat op deze markt een
(100%) machtspositie heeft. De middelonderdelen 7a en 7b falen m.i.
daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 7c slaagt wél. Tussen partijen staat vast dat er althans één
alternatieve vorm van brandstoftransport bestaat, te weten over de
rivieren. Daarnaast hebben partijen gewag gemaakt van bestaande of nog
aan te leggen civiele pijpleidingen.(23) Nu het hof in de context van
de eventuele economische machtspositie van de Staat, die een bepaling
van de relevante markt vergt, niets heeft overwogen over alternatieve
vormen van transport van vloeibare brandstof, getuigt 's hofs oordeel
van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel van de juiste
rechtsopvatting is uitgegaan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Daaraan doet niet af dat het hof zich blijkens de tweede alinea van
rov. 9.2 wel bewust is geweest van de invloed van de twee manieren van
vervoer op de concurrentie.
Middelonderdeel 8
4.19. Nu rov. 9.2 voortbouwt op rov. 9.1, behoeft middelonderdeel 8,
waarin het begrip misbruik (van economische machtspositie) centraal
staat, geen bespreking. Na vernietiging en verwijzing zal het hof
eerst moeten vaststellen wat de relevante markt is, en of de Staat
hierop een economische machtspositie bekleedt. Pas bij bevestigende
beantwoording van deze twee vragen komt de vraag of sprake is van
misbruik in beeld.
4.20. Ik plaats niettemin, ten overvloede, enkele opmerkingen bij dit
middelonderdeel. Het keert zich tegen r.o. 9.2 van het bestreden
arrest, waarin het hof onder meer heeft overwogen:
'Of de Staat in concreto mededingingsregels schendt doordat de voorwaarden waaronder hij overeenkomsten over civiel gebruik van het militaire pijpleidingennet sluit concurrentievervalsend zijn, hangt af van de onder 7 en 8 behandelde vraag of de aan het gebruik toe te rekenen kosten volledig in de prijzen zijn doorberekend.'
4.21. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat eerst
sprake is van misbruik van een economische machtspositie door het
hanteren van onredelijk lage prijzen ('roofprijzen'), indien de
onderneming met prijzen die liggen beneden de gemiddelde variabele
kosten een concurrent tracht uit te schakelen, dan wel de onderneming
prijzen hanteert die liggen beneden de gemiddelde totale kosten - de
vaste kosten vermeerderd met de variabele kosten - doch boven de
gemiddelde variabele kosten, indien deze prijzen zijn vastgesteld in
het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te
schakelen. Subsidiair wil dit middelonderdeel het oordeel van het hof
vitiëren wegens ontoereikende weerspreking van de stelling van de
Staat dat de prijs is gebaseerd op de integrale kostprijs vermeerderd
met een winstopslag, welke prijs boven de gemiddelde variabele kosten
ligt, en dat geen sprake is van het oogmerk de binnenschippers van de
markt te werken.
4.22. Centraal in dit achtste middelonderdeel staat het begrip
misbruik (van economische machtspositie).
De wijze van vooropstelling van daarbij betrokken regels, die door de
verenigingen ook niet wordt tegengesproken, is m.i. juist.(24)
Deze regels gelden ook voor overheidsbedrijven.(25) Uit de
parlementaire geschiedenis bij de Mededingingswet blijkt bovendien dat
de wetgever bewust geen verbod op verkoop met verlies of dumping in de
wet heeft opgenomen.(26)
Door eenvoudigweg te overwegen dat de vraag of de Staat in concreto
mededingingsregels heeft geschonden, afhangt van de vraag of de aan
het civiel gebruik van het pijpleidingnetwerk toe te rekenen kosten
volledig in de prijzen zijn doorberekend, lijkt het hof een en ander
te hebben miskend. Verkoop beneden de kostprijs is immers niet zonder
meer onrechtmatig. Vereist is, kort gezegd, de bedoeling om
concurrenten van de markt te drukken.
4.23. Mogelijk heeft het hof evenwel in r.o. 9.2 het oog gehad op
kruissubsidiëring door de Staat. Valt dat onder het verbod van art. 86
EG en 24 Mw?(27) Aan de parlementaire geschiedenis van de
Mededingingswet ontleen ik het volgende.
In de Nota n.a.v. het Verslag lezen we:
'(...) Concurrentieverstoring door overheidsinstellingen moet dan
worden aangevat met gebruikmaking van het verbod van misbruik van een
economische machtspositie. In de jurisprudentie van het EG Hof van
Justitie zijn de volgende gedragingen als misbruik van een
machtspositie aangemerkt:
(...)
- kruissubsidiëring van commerciële nevenactiviteiten met middelen die
uit hoofde van een publieke taak ter beschikking van de
overheidsinstelling staan.'(28)
Hieruit lijkt men te kunnen afleiden dat kruissubsidiëring onder het
verbod van art. 24 Mw valt. (Overigens noemt de Nota n.a.v. het
Verslag geen vindplaatsen in de jurisprudentie van het HvJEG.)
Hetgeen Minister Wijers bij de mondelinge behandeling in de Tweede
Kamer zegt, roept overigens weer twijfels op over de eerder beleden
stelligheid met betrekking tot zo'n algemeen verbod:
'Wat kan de nieuwe economische Mededingingswet niet? Wij kunnen een machtspositie alleen maar aanpakken als er twee markten zijn. Een publieke taak van een overheidsdienst moet dus een ondernemingsactiviteit zijn. Dat is niet altijd het geval. (...) Harde ongelijkheden zoals kruissubsidiëring zijn echter wel aan te pakken. Er zijn veel ongelijkheden zoals op het gebied van imago, klantenbestanden, continuïteitszekerheid, klantenbinding, de toegang tot de kapitaalmarkt - de grote speler heeft die wel, de kleine speler niet - en human capital. Dat zet kleine private spelers op een achterstand. Daar komt nog bij "economics of scope": doordat je én publieke taken én private taken verricht, kun je lagere gemiddelde kosten voor input hebben. Het is heel moeilijk om dat allemaal te corrigeren. Dat kan ik in ieder geval niet via de Mededingingswet. De werkgroep-Cohen inventariseert al die ongelijkheden. Zij laat zien dat in duizend-en-een wetten bepalingen staan die het gedrag van overheden op de markt regelen. Daar zal allemaal naar gekeken moeten worden en dat veranderen wij niet met een pennenstreek in de Mededingingswet. Dat moet via speciale wettelijke regels gebeuren.'(29)
Uit een en ander leid ik voorzichtig af dat duidelijk herkenbare, 'expliciete' kruissubsidiëring, verboden is, ook onder de Mededingingswet en art. 86 EG. Of de eventuele, meer impliciete, kruissubsidiëring waarop het hof misschien het oog heeft onder deze bepalingen valt, is nog maar de vraag, naar uit de woorden van minister Wijers valt op te maken. Er zijn goede redenen om (volle) toetsing daarvan in een ander verband te laten gebeuren. Wij zijn dan weer terug bij de belangenafweging van het eerste middelonderdeel.
4.24. De conclusie van een en ander is dat ook middelonderdeel 8 hout
snijdt.
5. Slotsom
Middelonderdeel 1 slaagt m.i., waardoor de middelonderdelen 2, 4 en 5
geen bespreking behoeven.
Nu - vervolgens - middelonderdeel 7 m.i. slaagt, en, voor zover uw
Raad aan de beoordeling daarvan toekomt ook onderdeel 8, behoeven de
middelonderdelen 3 en 6 ook geen bespreking.
Mocht Uw Raad met betrekking tot een en ander tot een ander oordeel
komen dan ik, dan houd ik mij uiteraard gaarne bereid tot een
aanvullende conclusie.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Vgl. r.ovv. 2.1-2.3 van het bestreden arrest. Zie ook de in hoger
beroep niet bestreden feiten als kenbaar uit r.ovv. 1.1-1.5 van het
vonnis van de rechtbank van 18 januari 1995.
2 Central Europe Pipelinesystem.
3 Het "charter" van CEPS, waarin een aantal besluiten met betrekking
tot de organisatie van CEPS is bijeengebracht, is overgelegd als prod.
1 bij conclusie van antwoord van 16 november 1993.
4 HR 8 maart 1974, NJ 1974, 264, m.nt. WFP.
5 M.i. zijn partijen en het hof het er terecht over eens dat deze
publiekrechtelijke norm op de onderhavige privaatrechtelijke
handelingen van de Staat van toepassing is. Zie hierover nader Van
Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e druk
1999, pp. 449-450. Enigszins anders A.A. van Rossum, Oneerlijke
concurrentie door de overheid, in: Overheid en onderneming, tussen
publiek en privaat ondernemen, 1998, pp. 223-225 en pp. 235-236. Zij
plaatst de belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsnorm
van art. 6:162 BW.
6 PG Awb I, p. 210.
7 Ibidem.
8 Men doelt hier op het willekeurverbod uit de Wet Arob, dat was
geformuleerd als maatstaf van marginale toetsing voor de rechter.
9 PG Awb I, p. 211.
10 PG Awb I, p. 212.
11 PG Awb I, p. 213.
12 Nicolaï, Bestuursrecht, 1997, p. 282-283. Zie ook Van Buuren in T&C
Algemene wet bestuursrecht (2001), pp. 51-55.
13 ABRS 9 mei 1996, AB 1997, 93.
14 Van der Does en Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. NBW A 26, p.
37 en De Moor-Van Vugt, aant. 9 bij art. 3:4 in Losbladig Commentaar
Awb, deel 2. Zie ook Schueler, commentaar bij art. 3:4, p. 2 en 10-12
in Handboek Algemene wet bestuursrecht.
15 Men zou wellicht ook kunnen verdedigen dat de maatschappelijke
opvattingen moeten worden ingevuld aan de hand van, onder meer, het
EG-recht en dat hierin een argument ligt voor intensievere toetsing.
Dit heeft het hof evenwel niet overwogen. Het hof lijkt het EG-recht
apart te behandelen in r.ovv. 9.1-9.2. Ik ga daarom niet op deze
'lijn' in.
16 Vgl. eerder, juist in verband met toetsing van
overheidsconcurrentie, mijn monografie Ongeoorloofde mededinging,
tweede druk 1986, p. 203.
17 Vgl. Lauwaars/Timmermans, Europees recht in kort bestek (1999), pp.
240, 243-245 en A.A. van Rossum, a.w., p. 235.
18 Vgl. HvJEG 17 mei 2001, NJ 2002, 1 (TNT Traco/Poste Italiane),
onder 43 en 49, en HR 22 december 1995, NJ 1997, 118, m.nt. P.J. Slot
en HJS (Vierkant c.s./VtBvdBdB; vaste boekenprijs).
19 T&C Mededingingswet, 2000, p. 2 (Slot/Galjaard).
20 Vgl. bijv. Van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck, Kartelrecht II,
Europese gemeenschap, 1997, 458-459; Lauwaars/Timmermans, a.w., p.
254; Mok, Kartelrecht I, Nederland, 1998, p. 92 e.v.;
Biesheuvel/Daalder/Van Breugel, Mededingingsrecht, de parlementaire
geschiedenis van de Mededingingswet, p. 583.
21 Van Gerven c.s., a.w., p. 459 en Mok, a.w., p. 93-94.
22 Mok, a.w., p. 92.
23 Vgl. akte van 1 juli 1999, p. 4 en antwoordakte van 28 oktober
1999, onder 25, p. 8.
24 Vgl. over de regels van het HvJEG m.b.t. roofprijzen of predatorty
pricing o.a. Mok, a.w., p. 217; C.E. Drion in T&C Mededingingswet, p.
55; Van Gerven c.s., a.w., pp. 493-495; Parlementaire geschiedenis
Mededingingswet, a.w., pp. 584-585 (allemaal met verwijzingen).
25 Lauwaars/Timmermans, a.w., p. 259; Lenaerts/Van Nuffel, Europees
recht in hoofdlijnen (1999), p. 267.
26 Parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet, pp. 586-588.
27 Van Rossum, a.w., p. 226, stelt deze vraag ook, maar beantwoordt
haar niet zelf.
28 NV II, 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 14.
29 Hand. II, 6 maart 1997, p. 59-4349.