Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4593 Zaaknr: C01/153HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-03-2003
Datum publicatie: 18-03-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
14 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/153HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,
advocaat: mr. B. Winters.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 22 augustus 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd bij
vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen
vonnis aan tegen behoorlijk bewijs van kwijting te
betalen de door haar verbeurde boetesom ad f 300.000,--, vermeerderd
met de in redelijkheid verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten
ad 15% van de hoofdsom zijnde een bedrag ad f 45.000,--, derhalve in
totaal een bedrag ad f 345.000,--, te vermeerderen met de wettelijke
rente daarover vanaf 31 december 1994 althans vanaf de dag der
dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 25 juni 1998 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. heeft voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 6 februari 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
vernietigd en opnieuw rechtdoende veroordeeld tot de
betaling aan van een bedrag van f 100.000,-- met de
wettelijke rente hierover vanaf 22 augustus 1997 tot aan de dag van de
algehele voldoening.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding, het herstelexploit en de conclusie van
antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. F.M. Schlatmann, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt in het
principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem en in het
incidenteel beroep tot verwerping van het beroep, telkens met
veroordeling van in de kosten.
De advocaat van heeft bij brief van 17 januari 2003 op
die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De onderneming van c.v. (hierna: de commanditaire
vennootschap) is in mei 1994 door middel van een activa-transactie
overgenomen door . Drie werknemers van de commanditaire
vennootschap, onder wie , zouden in dienst treden van
. Het voortgezet dienstverband met was voor
het behouden van het klantenbestand voor commercieel van
bijzonder belang. heeft geprobeerd deze positie te
benutten door een hoge financiële vergoeding te verlangen voor zijn
indiensttreding bij . Noch de commanditaire vennootschap noch
is daarop ingegaan.
(ii) Omdat niet in dienst trad bij is de
overnameprijs voor de activa tussen partijen verminderd van f
400.000,-- tot f 100.000,--. Teneinde te voorkomen dat toch
zou profiteren van de diensten van hebben partijen in
de overname-overeenkomst van 11 mei 1994 de volgende bepaling
opgenomen (hierna: het boetebeding):
" en alle daarmee thans of te eniger tijd verbonden
vennootschappen en ondernemingen zullen gedurende een periode van
tenminste 2 (twee) jaar vanaf heden direct noch indirect, al dan niet
tegen betaling en al dan niet uit hoofde van een arbeidsovereenkomst,
gebruik maken van de diensten van , zulks op straffe van
verbeurte van een niet voor matiging vatbare en zonder voorafgaande
ingebrekestelling direct opeisbare boetesom van f 300.000,-- (drie
honderd duizend gulden).
Partijen verstaan dat deze boete niet zal worden verbeurd op basis van
de enkele omstandigheid dat ingevolge het bepaalde in
art. 7A:1639bb BW mogelijk van rechtswege bij in dienst zal
treden, in welk geval artikel 7 tweede alinea toepassing zal vinden."
(iii) Eind november 1994 is in dienst getreden bij
Intra-Profiel B.V. (hierna: Intra-Profiel). Op dat moment had de
moedermaatschappij van een minderheidsaandeel in
Intra-Profiel. In de loop van 1995 heeft de moedermaatschappij van
een meerderheidsbelang verworven in die vennootschap.
(iv) B.V., vanaf 7 september 1993 (verweerster in
het principale cassatieberoep, incidenteel eiseres; hierna:
) was beherend vennoot van de commanditaire vennootschap.
De commanditaire vennootschap is inmiddels ontbonden.
(v) Onder meer bij brief van 21 januari 1997 heeft
gemaand de door haar verbeurde boete te betalen.
heeft aan die sommatie niet voldaan.
3.2 vordert in deze procedure van de
overeengekomen boete van f 300.000,--. Zij heeft aan haar vordering
ten grondslag gelegd dat Intra-Profiel heeft te gelden als een met
verbonden onderneming in de zin van het boetebeding.
heeft het volgende verweer gevoerd.
1. dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat de
vordering, zo deze al bestaat, niet aan haar toekomt maar aan de
commanditaire vennootschap.
2. De boete is niet verschuldigd, omdat Intra-Profiel niet kan worden
aangemerkt als een verbonden vennootschap of onderneming in de zin van
het boetebeding.
3. Voor de verschuldigdheid van de boete is toerekenbaarheid nodig,
doch aan die voorwaarde is niet voldaan.
4. De commanditaire vennootschap heeft, zo de vordering al bestond,
daarvan afstand gedaan, althans haar recht verwerkt.
5. Als de vordering nog steeds bestaat, dient de boete tot nihil,
althans zo veel mogelijk te worden gematigd.
De Rechtbank heeft het onder 1 weergegeven verweer verworpen. Zij
heeft het onder 2 weergegeven verweer gegrond bevonden en de vordering
van afgewezen.
3.3 Het principale hoger beroep van was gericht tegen de
beslissing van de Rechtbank omtrent het tweede verweer van ;
het incidentele hoger beroep van tegen de verwerping van
haar verweer onder 1. Het Hof heeft de grieven in beide beroepen
gezamenlijk behandeld en met vernietiging van het vonnis van de
Rechtbank veroordeeld tot betaling van f 100.000,-- met de
wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 1997.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het Hof heeft in rov. 4.5 van zijn arrest onderzocht of in de
periode waarvoor het boetebeding gold, 11 mei 1994 tot 11 mei 1996, in
de zin van art. 11 van de overeenkomst sprake was van een
verbondenheid tussen en Intra-Profiel, bij welke
vennootschap sinds november 1994 in dienst was. Het Hof
heeft deze vraag bevestigend beantwoord nu met Intra-Profiel
binnen de aangegeven tijdsspanne "is opgegaan in een derde firma". Op
grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat moet worden aangenomen dat
in de periode van 31 maart 1996 tot 11 mei 1996 mede
voor heeft gewerkt.
Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klachten moet
worden vooropgesteld dat de stukken van het geding geen andere
conclusie toelaten dan dat (a) op 31 maart 1996 (of 1 april 1996)
weliswaar een juridische fusie heeft plaatsgevonden, waarbij als
verkrijgende vennootschap is ontstaan Reska Metaal B.V., wier naam is
gewijzigd in Polypal Nederland B.V., maar dat niet als
fuserende vennootschap bij deze fusie was betrokken, alsmede (b)
en Intra-Profiel Benelux medio 1996 hebben bekendgemaakt dat
zij met ingang van 1 april 1996 zijn gaan samenwerken onder de naam
Polypal Nederland B.V.
Indien het Hof met de hiervoor bedoelde overweging heeft voortgebouwd
op zijn vaststelling in rov. 4.2 dat op 31 maart 1996 en
Intra-Profiel met "een derde firma" fuseren, en deze nieuwe firma de
naam Polypal Nederland verkrijgt, heeft het in strijd met art. 176
(oud) Rv. feiten aan zijn beslissing ten grondslag gelegd die ten
processe niet zijn gesteld of gebleken.
Indien het Hof met zijn rov. 4.5 het oog zou hebben gehad op de
samenwerking van en Intra-Profiel Benelux met ingang van 1
april 1996 en op die grond zou hebben aangenomen dat sedert deze datum
sprake is van verbondenheid tussen en Intra-Profiel, heeft
het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het geen aandacht heeft
besteed aan de stelling van dat de samenwerking pas op gang
is gekomen na het verstrijken van de termijn waarvoor het boetebeding
gold, en is voorbijgegaan aan het aanbod van deze stelling
te bewijzen.
Voorzover onderdeel I hierover klaagt, treft het derhalve doel.
4.2 Voorzover het onderdeel zich richt tegen de vaststelling van het
Hof in rov. 4.2 dat de Engelse holding Wagon Industrial PLC
rechtstreeks aandeelhouder was van en Intra-Profiel, kan het
niet tot cassatie leiden. De vaststellingen van de Rechtbank dat "de
moedermaatschappij van " - waarmee de Rechtbank
klaarblijkelijk doelt op deze holding - eind 1994 een
minderheidsbelang had in Intra-Profiel, en dat zij in de loop van 1995
een meerderheidsbelang in Intra-Profiel heeft verworven, waren niet in
strijd, en voorzover het om de verhouding tot en het eind
1994 bestaande minderheidsbelang in Intra-Profiel gaat zelfs in
overeenstemming met hetgeen had gesteld, en zijn in hoger
beroep door geen van beide partijen bestreden, zodat het Hof aan deze
vaststellingen was gebonden.
Onderdeel IV herhaalt deze klacht en faalt derhalve eveneens.
4.3 Onderdeel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het
oordeel van het Hof dat de door in het voorwaardelijk
incidenteel appel aangevoerde grieven niet slagen (rov. 4.11). Deze
grieven waren gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van het
hiervoor in 3.2 onder 1 weergegeven verweer van dat de
vordering, zo deze al bestaat, niet aan toekomt, maar
aan de commanditaire vennootschap.
Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, ten dele
veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat de commanditaire
vennootschap op 31 december 1993 is opgeheven, en dat de overeenkomst
waarin het boetebeding was vervat, op 11 mei 1994 is gesloten tussen
en de commanditaire vennootschap, vertegenwoordigd door
. In dit geding is de bevoegdheid van deze
overeenkomst voor de commanditaire vennootschap te sluiten, niet
bestreden.
Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 4.11 als volgt gemotiveerd:
" is ofwel bevoegd terzake de vordering van de
commanditaire vennootschap op te treden als beherend vennoot of zij is
na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene om de rechten
en plichten voort te zetten en te vervullen". Aldus overwegende heeft
het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang.
Zou het Hof beoogd hebben hiermee tot uitdrukking te brengen dat
als beherend vennoot of als vereffenaar bevoegd is de
vordering namens de (ontbonden) commanditaire vennootschap geldend te
maken, dan is deze overweging niet ter zake dienende, nu zij geen
antwoord inhoudt op de vraag op grond waarvan uit eigen
hoofde tot de vordering gerechtigd is. Zou het Hof met de weergegeven
overweging tot uitdrukking hebben gebracht dat de vordering wèl aan
uit eigen hoofde toekomt, dan heeft het hetzij blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel
onvoldoende gemotiveerd.
Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft
geoordeeld dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot
geen afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat
vennootschapsvorderingen tot het vermogen van de beherend vennoot
behoren en dat deze de vorderingen, ook na ontbinding van de
commanditaire vennootschap, zonder meer kan instellen. In zoverre komt
de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug
van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120. De onder meer in dit arrest
neergelegde opvatting wordt niet alleen in de literatuur algemeen
bestreden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18), zij
ligt ook niet ten grondslag aan de regeling met betrekking tot de
commanditaire vennootschap in het onlangs ingediende wetsvoorstel tot
vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken
II, 2002/2003, 28 746). Indien het Hof wel van de juiste
rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel ontoereikend
gemotiveerd, nu het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
duidelijk is op grond waarvan de vordering aan uit eigen
hoofde toekomt.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat onderdeel II doel treft.
4.4 Na verwijzing zullen partijen hun stellingen met betrekking tot de
bevoegdheid van de onderhavige vordering in te stellen,
naar aanleiding van hetgeen thans door de Hoge Raad is overwogen,
desgewenst kunnen aanpassen.
4.5 Onderdeel III voert aan dat het Hof niet is ingegaan op het beroep
dat heeft gedaan op afstand van recht dan wel
rechtsverwerking aan de kant van , alsmede op het niet
aan haar, , toerekenbaar zijn van de gestelde overtreding van
het boetebeding. Het onderdeel is gegrond. Het Hof had deze door de
Rechtbank niet behandelde en in hoger beroep door niet
prijsgegeven verweren dienen te onderzoeken.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.5 en 4.7. Het betoogt dat
het Hof (in rov. 4.5) niet in het midden had mogen laten of reeds van
verbondenheid in de zin van het boetebeding moet worden gesproken in
het geval en Intra-Profiel dochter van eenzelfde holding
zijn, en dat dan ook de in rov. 4.7 toegepaste matiging ongenoegzaam
is gemotiveerd. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag
niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft voormelde stelling niet in het
midden gelaten. Het heeft immers in rov. 4.5 tevens overwogen dat in
het geval dat en Intra-Profiel dochter van eenzelfde holding
zijn verbondenheid in de zin van het boetebeding niet is uitgesloten
indien van enige overige verwantschap of samenwerking sprake is, doch
dat daarover niets is gesteld.
5.2 Onderdeel 2 betoogt dat met betrekking tot de door
het Hof voor de werking van het boetebeding in rov. 4.5 nodig
geoordeelde "overige verwantschap of samenwerking" wel degelijk
stellingen heeft betrokken en heeft aangevoerd dat en
Intra-Profiel per 1 april 1996 zijn gaan samenwerken, zodat 's Hofs
oordeel dat daaromtrent niets heeft gesteld
onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt. Het Hof doelt met zijn
overweging dat over de overige verwantschap of samenwerking niets is
gesteld kennelijk op de periode vóór 1 april 1996.
5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.7. Het betoogt dat 's Hofs
oordeel dat iedere aanwijzing van verlies van profijt voor
ontbreekt onbegrijpelijk is, nu f
300.000,-- minder voor de activa-transactie heeft ontvangen. Het
onderdeel faalt. Het Hof heeft, beoordelend of matiging van de boete
diende plaats te vinden, klaarblijkelijk bedoeld dat
geen verlies van profijt heeft gehad omdat vanaf 11 mei
1994 niet meer voor de commanditaire vennootschap heeft gewerkt, doch
pas aan het einde van de in het boetebeding opgenomen periode van twee
jaar gedurende anderhalve maand heeft gewerkt voor een met
verbonden onderneming. De verleende korting van f 300.000,-- op de
koopprijs speelde in dit verband geen rol.
5.4 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.9. Het betoogt in de kern dat
het Hof met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente de
wettelijke en/of contractuele verzuimregeling over het hoofd heeft
gezien. Het onderdeel faalt. heeft in de feitelijke
instanties rente gevorderd vanaf 1 december 1994, althans vanaf de dag
van de inleidende dagvaarding. Kennelijk heeft het Hof deze vordering
aldus uitgelegd dat zich heeft vastgelegd op een van de
twee genoemde tijdstippen. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de
stukken van het geding is niet onbegrijpelijk. Aangezien het Hof pas
een overtreding van het boetebeding heeft aangenomen per 31 maart
1996, kon het slechts rente toewijzen vanaf de datum der dagvaarding.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6
februari 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.188,06
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 68,07 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de
Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 14 maart 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/153 HR
Mr Bakels
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
tegen
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of een
overeengekomen boete is verbeurd. In cassatie is een reeks punten aan
de orde waarvan het voornaamste is of het vermogen van een (ontbonden)
commanditaire vennootschap met één beherend vennoot, zonder meer aan
laatstgenoemde toebehoort of dat daarvoor levering nodig is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) (a) (Het bedrijf van) c.v. (hierna: de commanditaire vennootschap of de c.v) is in mei 1994 door middel van een activatransactie overgenomen door . Drie werknemers van de c.v. zouden in dienst treden bij , onder wie een zekere . Het voortgezet dienstverband van deze was vanwege zijn contacten voor commercieel van bijzonder belang. [Betrokkene 1] heeft geprobeerd deze positie uit te buiten door een hoge financiële vergoeding te verlangen voor zijn indiensttreding bij , te betalen door deze vennootschap of door de c.v.. Geen van beide vennootschappen is daarop echter ingegaan. (b) Omdat dus niet in dienst trad bij is de overnameprijs voor de activa in overleg tussen partijen verminderd van f 400.000,- naar f 100.000,-. Om te voorkomen dat toch zou profiteren van de diensten van binnen een periode van twee jaar, hebben partijen in de overname-overeenkomst van 11 mei 1994 de volgende bepaling opgeno-men (hierna: het boetebeding):
" en alle daarmee thans of te eniger tijd verbonden vennootschappen en ondernemingen zullen gedurende een periode van tenminste twee jaar vanaf heden direct noch indirect, al dan niet tegen betaling en al dan niet uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, gebruik maken van de diensten van , zulks op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare en zonder voorafgaande ingebrekestelling direct opeisbare boetesom van f 300.000,- (...)."(2)
(c) Eind november 1994 is in dienst getreden bij
Intra-Profiel BV. Op dat moment had de moedermaatschappij van
een minderheidsaandeel in Intra-Profiel BV. In de loop van
1995 heeft de moedermaatschappij van zich een
meerderheidsbelang verworven in die vennootschap.(3)
(d) BV, vanaf 7 september 1993 genaamd(4) (hierna:
), was beherend vennoot van de c.v.. Deze commanditaire
vennootschap is inmiddels ontbonden.
(e) Onder meer bij brief van 21 januari 1997 heeft
gemaand de door haar verbeurde boete te betalen.
heeft niet aan die sommatie voldaan.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de onderhavige zaak
aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond. Zij vorderde, kort
gezegd, dat de rechtbank zou veroordelen aan haar,
, de overeengekomen boete van f 300.000,- te voldoen met
rente en kosten. Zij legde daaraan ten grondslag dat Intra-Profiel
heeft te gelden als een met verbonden onderneming in de zin
van het boetebeding.
1.4 voerde verweer. In de kern betoogde zij:
(i) dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de
vordering, zo deze al bestaat, niet aan haar toekomt maar aan de
commanditaire vennootschap.
(ii) De boete is niet verschuldigd omdat Intra-Profiel niet kan worden
aangemerkt als een verbonden vennootschap of onderneming in de zin van
het boetebeding.
(iii) De boete is niet verschuldigd omdat daarvoor mede
toerekenbaarheid nodig is. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.
(iv) Zo de vordering al bestond, heeft de commanditaire vennootschap
daarvan afstand gedaan, althans haar recht verwerkt.
(v) Zo de vordering nog steeds bestaat, dient de boete te worden
gematigd tot nihil, althans zover mogelijk.
1.5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 25 juni
1998. Zij achtte verweer (ii) gegrond en overwoog daartoe dat de
strekking van het boetebeding is om te voorkomen dat direct
of indirect profijt zou trekken van het feit dat in
dienst zou treden van een met verbonden onderneming. Aan
deze voorwaarde is echter niet voldaan; bovendien heeft geen
belang in of zeggenschap over Intra-Profiel.
1.6 ging tegen dit vonnis in hoger beroep bij het hof
Den Bosch. voerde verweer en tekende bovendien
voorwaardelijk incidenteel appel aan(5), waarin zij met name naar
voren bracht dat de rechtbank ten onrechte haar verweer (i) had
verworpen.
1.7 Bij arrest van 6 februari 2001 heeft het hof het bestreden vonnis
vernietigd en veroordeeld aan een bedrag van f
100.000,- te voldoen, met rente en kosten. Kort gezegd overwoog het
hof daartoe als volgt.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de strekking van het
boetebeding is het profijt dat van kan worden getrokken
als verkoper. Maar partijen hebben hieraan aldus uitwerking gegeven,
dat dit niet als voorwaarde heeft te gelden voor de verschuldigdheid
van de contractuele boete. Het is onzeker of reeds van een verbonden
onderneming in de zin van het boetebeding moet worden gesproken
doordat en Intra-Profiel binnen de looptijd van dat beding
zijn gaan samenwerken. Maar daarvoor is wél voldoende dat zij binnen
dat tijdvak beide zijn opgegaan in een derde firma. is dus
de overeengekomen boete in beginsel verschuldigd. Het hof ziet in de
omstandigheden van het geval echter aanleiding tot matiging daarvan.
Het incidenteel appel ten slotte slaagt niet. is ofwel
bevoegd de onderhavige vordering als beherend vennoot van de
commanditaire vennootschap in te stellen, ofwel na ontbinding van die
vennootschap de enig overgeblevene om de rechten daarvan uit te
oefenen.
1.8 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(6) Zij voerde
een middel aan dat uit vier onderdelen bestaat. voerde
verweer en stelde tevens incidenteel cassatieberoep in. Het
incidentele beroep bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste
uiteenvalt in drie subonderdelen. Beide partijen hebben hun
onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.
heeft daarna gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal beroep
2.1 De onderdelen I en IV lenen zich voor gemeenschappelijke
behandeling. Onderdeel I is gericht tegen de verwerping door het hof
van verweer (ii) (luidende dat Intra-Profiel niet kan worden
aangemerkt als een met verbonden vennootschap of onderneming
in de zin van het boetebeding). Om het onderdeel te kunnen beoordelen,
citeer ik eerst rov. 4.5 van het bestreden arrest:
"Of reeds van verbondenheid in de in art. 11 van de overeenkomst
bedoelde zin moet worden gesproken in het geval dat en
Intra-Profiel dochter van een zelfde holding zijn, is onzeker.
Die verbondenheid is in dat geval niet uitgesloten indien van enige
overige verwantschap of samenwerking sprake is. Daaromtrent is echter
niets gesteld. Het hof zal daarvan daarom niet uitgaan. Nu
met Intra-Profiel binnen de aangegeven tijdsspanne - de overeenkomst
spreekt van heden en is op 11 mei 1994 getekend - is opgegaan in een
derde firma moet worden aangenomen dat voor deze
laatste periode van 31 maart tot 11 mei 1996 mede voor heeft
gewerkt."
Het onderdeel voert kort gezegd aan dat het hof in strijd met art. 176
Rv (thans art. 149) feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft
gelegd die ten processe niet zijn gesteld of komen vast te staan.
ís immers niet met Intra-Profiel en een derde firma
gefuseerd. Zij is wel een samenwerking aangegaan met Intra-Profiel,
maar heeft nu juist gesteld dat deze samenwerking pas ná het tijdvak
waarvoor het boetebeding gold, op gang is gekomen. In dat licht is het
hof voorts ten onrechte voorbijgegaan aan het door gedane
algemene bewijsaanbod, nu het in het onderhavige geval gaat om het
leveren van tegenbewijs.
Dit klemt volgens temeer omdat, zoals door onderdeel IV
wordt aangedragen, het hof in rov. 4.2 ten onrechte heeft overwogen
dat de Engelse holding Wagon Industrial Holdings PLC rechtstreeks
aandeelhouder was van .
2.2 Het door onderdeel I bestreden uitgangspunt is een essentiële
bouwsteen voor 's hofs oordeel dat binnen de looptijd
van het boetebeding in dienst is getreden van een met
verbonden vennootschap of onderneming. Partijen zijn het evenwel
erover eens(7) dat rov. 4.5 van het bestreden arrest naar de letter
gelezen, onjuist is. Het is immers niet waar dat en
Intra-Profiel op 31 maart 1996 (met een derde firma) zijn gefuseerd.
Wel zijn Intra Holding Velp BV, Intra-Profiel Benelux BV en
Intra-Profiel BV op die datum als 'verdwijnende vennootschappen' in
juridische zin gefuseerd met Reska Metaal BV als 'verkrijgende
vennootschap'.(8) Laatstgenoemde vennootschap wijzigde toen tevens
haar naam in Polypal Nederland BV.(9) Voorts hebben en
Intra-Profiel Benelux BV (dus niet Intra-Profiel BV) medio 1996 bekend
gemaakt dat zij met ingang van 1 april 1996 zijn gaan samenwerken
onder (eveneens) de naam Polypal Nederland BV. Zoals gezegd heeft
ten aanzien van laatstbedoelde samenwerking echter (tot drie
keer toe(10)) in de stukken gesteld dat deze pas op gang is gekomen na
het verstrijken van de looptijd van het boetebeding.
2.3 Voorts is 's hofs rov. 4.2 in zoverre juist dat en Intra-Profiel met elkaar verbonden zijn (niet alleen door de onder 2.2 aangehaalde fusie en samenwerkingsovereenkomst maar ook) doordat zij sinds die fusie beide(11) onderdeel uitmaken van één concern, aan de top waarvan de Engelse holding Wagon Industrial Holdings PLC stond. Volgens onderdeel IV is die overweging echter in zoverre onjuist dat niet een 100% dochter is van deze Engelse holding. Naar mijn mening kan dit onderdeel niet slagen voorzover daarin wordt gesteld dat de Engelse holding niet direct maar slechts indirect een 100% belang had in . Deze stelling wordt namelijk verdedigd door een verwijzing naar de in onderdeel I onder (iv) genoemde vindplaatsen. Daarvoor heb ik ter plaatse echter geen specifieke aanknopingspunten kunnen vinden. Het onderdeel mist in zoverre dus feitelijke grondslag of stuit af op art. 407 lid 2 Rv.
2.4 Onderdeel IV is echter op zichzelf wél gegrond in zoverre het
klaagt over 's hofs overweging dat de Engelse holding aanvankelijk een
minderheidsbelang hield in Intra-Profiel, dat in maart 1995 werd
uitgebreid met(12) 51%. Uit de stukken blijkt immers dat tussen de
Engelse holding enerzijds en Polypal Nederland BV (aanvankelijk Reska
Metaal BV geheten) anderzijds in de structuur van het onderhavige
concern een vennootschap was geplaatst met de naam Wagon Netherlands
BV.(13)
2.5 Het onderdeel kan echter ook in zoverre niet tot cassatie leiden.
De rechtbank heeft immers vastgesteld dat het de moedermaatschappij
van was die aanvankelijk een minderheidsaandeel in
Intra-Profiel had, welk belang in de loop van 1995 uitgroeide tot een
meerderheidsbelang. Tegen deze feitelijke vaststelling is
in hoger beroep niet opgekomen, zodat deze het hof tot
uitgangspunt diende. Weliswaar was die vaststelling van de rechtbank
onjuist, maar de aan het grievenstelsel verbonden beperkingen brengen
mee dat in cassatie niet met succes over die onjuistheid kan worden
geklaagd.
2.6 Onderdeel IV mislukt dus in zijn geheel.
2.7 De vraag is nu hoe wij tegen de onder 2.2 genoemde oneffenheden in
's hofs rov. 4.5 moeten aankijken. Daarbij stel ik voorop dat het door
onderdeel IV (tevergeefs) gesignaleerde gebrek in rov. 4.2 naar mijn
mening niet van belang is voor de vraag of de overeengekomen
boete in beginsel aan is verschuldigd, omdat het hof
zijn beslissing in rov. 4.5 niet mede daarop heeft gebaseerd.
2.8 Dienaangaande heeft de advocaat van een creatieve
poging ondernomen om deze oneffenheden glad te strijken, die het waard
is te worden geciteerd(14):
"Waar het hof spreekt over het opgaan van en Intra-Profiel
in een derde firma en van een fusie heeft het deze terminologie
kennelijk gebruikt om de vanaf 1 april 1996 bestaande samenwerking
tussen en (de rechtsopvolgster van) Intra-Profiel aan te
duiden. Deze terminologie is wellicht minder gelukkig gekozen, maar
laat er (...) (evenwel) geen enkel misverstand over bestaan dat het
hof het oog heeft op de samenwerking tussen en (de
rechtsopvolgster van) Intra-Profiel. Het hof kon uit deze samenwerking
de verbondenheid zoals bedoeld in artikel 11 van de Overeenkomst
afleiden."
Meer valt inderdaad niet van de onderhavige overweging te maken en
daarom toont deze reddingspoging juist aan dat het onderdeel doel moet
treffen. Zoals onder 2.3 van deze conclusie aangestipt, is tussen
en Intra-Profiel niet alleen een samenwerkingsovereenkomst
gesloten; zij zijn bovendien tot hetzelfde concern gaan behoren.
Daarom is het op z'n best onzeker waarop het hof nu precies het oog
had. Maar eerlijk gezegd wijst alles erop dat wij het hof letterlijk
moeten nemen en dan berust zijn overweging omtrent de verschuldigdheid
van de contractuele boete op een essentieel punt op een misvatting.
2.9 Zouden wij echter de door de schriftelijke toelichting van
voorgestane uitleg van 's hofs overweging volgen, dan
was een andere door het onderdeel aangedragen klacht gegrond. Dit is
de klacht dat het hof ten onrechte aan geen tegenbewijs
heeft opgedragen met betrekking tot de door het hof dan kennelijk
voorshands bewezen geachte inbreuk die door de samenwerking tussen
en Intra-Profiel werd gemaakt op het boetebeding. Zoals
gezegd heeft immers tot driemaal toe betoogd dat die
samenwerking pas op gang kwam na het verstrijken van de periode
waarvoor het boetebeding gold. heeft nog aangevoerd dat
het hof deze stelling "klaarblijkelijk niet van belang heeft geacht".
Maar juist in haar eigen uitleg van de desbetreffende overweging ligt
dit belang zozeer voor de hand, dat het hof dan toch ten minste tot
nadere motivering was gehouden, waarmee het in gebreke is gebleven.
Kortom: ik acht onderdeel I gegrond.
2.10 Onderdeel II is met name gericht tegen 's hofs afwijzing van
verweer (i): de stelling dat niet ontvankelijk diende te
worden verklaard in haar vordering omdat deze - als zij al zou bestaan
- aan de commanditaire vennootschap toekomt. Daarbij valt te bedenken
dat zich op het standpunt heeft gesteld dat zij de
onderhavige vordering niet instelt namens de c.v., maar uit eigen
hoofde. Daartoe voert zij mede aan dat de c.v. per 31 december 1993 is
ontbonden, welke ontbinding ("opheffing"(15)) op 1 mei 1995 bij de
Kamer van Koophandel is ingeschreven. betoogt dat zij
gerechtigd is de vordering uit eigen hoofde in te stellen op de enkele
grond dat de c.v. is opgeheven; spreekt over de c.v. als
over haar "rechtsvoorgangster".
2.11 Evenals de rechtbank heeft ook het hof dit verweer verworpen. Ik
citeer rov. 4.11:
"De grieven in het incidenteel appel slagen niet. is
ofwel bevoegd ter zake de vordering van de commanditaire vennootschap
op te treden als beherend vennoot of zij is na ontbinding van die
vennootschap de enig overgebleve om de rechten en plichten voort te
zetten en te vervullen."
2.12 Het onderdeel, dat in drie subonderdelen uiteen valt, komt in de
kern met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen dit
oordeel. Deze klachten, zoals ik die versta, houden in dat 's hofs
oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat, nu
de onderhavige vordering noch als beherend vennoot van de (inmiddels
opgeheven) c.v. instelt, noch als vereffenaar, niet valt in te zien op
welke rechtsgrond deze haar dan toekomt behoudens - zo vat ik de
motiveringsklacht op - nadere toelichting, welke ontbreekt.(16)
2.13 Het onderdeel richt voorts een motiveringsklacht tegen rov. 4.2
voorzover het hof daarin overweegt: " is(17) en was
beherend vennoot (...)". Het onderdeel betoogt dat deze vaststelling
onbegrijpelijk is, nu zelf heeft gesteld dat de c.v. per
31 december 1993 is ontbonden.
2.14 Voordat ik het onderdeel bespreek teken ik aan dat het hof zich
van een bredere motivering heeft bediend om verweer (i) te verwerpen
dan daartoe heeft aangevoerd. Deze heeft zich immers,
zoals gezegd, op het standpunt gesteld dat zij rechtsopvolger is van
de inmiddels opgeheven c.v.. Het hof heeft dit standpunt
klaarblijkelijk als juist aanvaard(18) maar daaraan toegevoegd dat
ook bevoegd is de onderhavige vordering in te stellen
als zij nog steeds beherend vennoot zou zijn van de c.v..
Omdat uit de eigen stellingen van volgt dat dit laatste
niet het geval is - nu zich immers mede op de
'opheffing' van de c.v. beroept - kan de laatstgenoemde grond voor de
bevoegdheid van in elk geval niet als juist worden
aanvaard. Voorzover het onderdeel daartegen is gericht, heeft het dus
succes. Het onderdeel treft ook doel voorzover het opkomt tegen rov.
4.2.
2.15 De door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag is in de
kern of de enig beherend vennoot van een commanditaire vennootschap
steeds gerechtigd is een tot het vennootschapsvermogen behorende
vordering uit eigen hoofde in te stellen na 'opheffing' van die
vennootschap. Dit is een langlopend strijdpunt in de literatuur, dat
mede draait om de uitleg van een drietal arresten van de Hoge Raad. In
het Erik Schaaper-arrest(19) overwoog het College:
"dat toch uit geen enkele der op de commanditaire vennootschap
betrekking hebbende bepalingen van het W.v.K. is op te maken, dat
(...) de wetgever heeft gewild, dat bij het aangaan ener commanditaire
vennootschap, als hier aanwezig, met werking tegen derden een
vermogen, afgescheiden van het niet in de zaak gestoken vermogen van
den beherenden vennoot, in het leven zou kunnen worden geroepen en het
beschikkingsrecht van dien vennoot daarover zou kunnen worden beperkt,
zulks in afwijking van de beginselen, welke onder meer aan de artt.
1177 en 1376 B.W. ten grondslag liggen. (...) dat ook deze wet
- in aansluiting aan het stelsel dienaangaande
van het W.v.K. - slechts den beheerenden vennoot als den eigenaar der
zaak beschouwt, daar immers anders ook de namen der vennooten en
commandite als medeëigenaren der zaak zouden moeten worden worden
ingeschreven, hetgeen (....) juist niet gewild is."
In een latere uitspraak(20) overwoog de Hoge Raad onder meer:
"Dat in de zaken van een commanditaire vennootschap met één beherend
vennoot tegenover derden alleen aansprakelijkheid bestaat van dien
beherend vennoot; dat dus faillietverklaring van een commanditaire
vennootschap niet anders betekent dan faillietverklaring van hem, die
is beherend vennoot."
En nog later(21) dat
"(...) moet worden aangenomen dat de "inbreng" van den commanditairen
vennoot de credietwaardigheid van het daarin gevoerde bedrijf en de
mogelijkheid tot uitbreiding der zaken zal vergroten. (...) dat dit
doel bij vennootschappen welke een van dat van de vennooten in privé
afgescheiden vermogen hebben waarin de commanditaire gelden zijn
gevloeid, wordt bereikt doordat dit vermogen bijzonderlijk den
zaakschuldeisers tot verhaal strekt en daarbij de commanditaire
vennoot met hetgeen hij ingevolge de onderlinge regeling van zijn
mede-vennoten wegens zijn inbreng te vorderen mocht hebben met hen
niet kan concurreren; dat m.b.t. de comm. vennootschappen met slechts
één beherend vennoot, welke (...) de wet zodanig afgescheiden vermogen
niet toekent, genoemd doel medebrengt dat de zaakschuldeisers bij hun
verhaal op het vermogen van den beherend vennoot, waarin alsdan de
commanditaire gelden zijn gevloeid, evenmin concurrentie van den
commanditair zullen mogen lijden, en het stelsel der wet met
betrekking tot zodanige vennootschappen dan ook in dien zin moet
worden opgevat."
2.16 Weliswaar heeft gesteld dat zij 'rechtsopvolgster'
is van de c.v., maar daaraan heeft het hof kennelijk en niet
onbegrijpelijk een louter feitelijke betekenis toegekend. Naar valt
aan te nemen is zijn beslissing een toepassing van de boven geciteerde
jurisprudentie: het vermogen van de c.v. met één beherend vennoot valt
samen met het vermogen van die beherend vennoot zelf, zodat deze de
tot het 'vennootschapsvermogen' behorende vorderingen zonder meer mag
instellen. De ontbinding van de c.v. doet daaraan niet toe of af.
Daarom spitst de beoordeling van het onderdeel zich toe op de vraag of
de geciteerde rechtspraak, althans deze uitleg daarvan, nog steeds
'staat'.
2.17 Meer recente rechtspraak van de Hoge Raad laat een evolutie zien,
waarschijnlijk onder invloed van de - na te noemen - literatuur. In de
zaak 'Erven De Rooy'(22) aanvaardde het College de geldigheid van een
verblijvensbeding, inhoudende dat in geval van overlijden van de
commanditaire vennote, de activa van de vennootschap verblijven aan de
enig beherend vennoot. Zoals o.a. door Maeijer is opgemerkt(23)
veronderstelt dit dat die activa deel uitmaken van een gemeenschap die
bestaat tussen de commanditaire en de beherend vennoot. Voorts liet de
Hoge Raad tien jaar geleden(24) uitdrukkelijk in het midden of de wet
aan een commanditaire vennootschap met slechts één beherend vennoot
een afgescheiden vermogen toekent. Hij oordeelde dat ook bij het
ontbreken van een afgescheiden vermogen, zo'n commanditaire
vennootschap naast de beherend vennoot in rechte kan worden
betrokken.(25) In dit arrest kan men lezen dat de Hoge Raad (weer)
alle opties open wil houden; tegen de achtergrond van zijn eerdere
rechtspraak kan men ook een stap verder gaan en daarin een aanwijzing
zien dat de Raad inmiddels ernaar neigt een c.v. met één beherend
vennoot ook goederenrechtelijk als (potentieel) méér te zien dan die
beherend vennoot zelf.(26)
2.18 In de literatuur van met name de afgelopen veertig jaar is breed
verzet gerezen tegen de drie onder 2.15 aangehaalde arresten, althans
tegen de onder 2.16 gegeven uitleg daarvan.
Scholten heeft al direct in zijn noot onder het Schaaper-arrest de
leer van de Hoge Raad afgewezen als 'doctrinair' en een miskenning van
wat in werkelijkheid geschiedt.
Wolfsbergen heeft in 1937 over het Erik Schaaper-arrest opgemerkt dat
daarin het vennootschappelijk karakter van de c.v. met één beherend
vennoot wordt ontkend. Hij wees erop dat als deze vennootschap geen
afgescheiden vermogen heeft, zaak- en privé-schuldeisers eenvoudig
zullen concurreren(27) en dat de privé-schuldeisers van de beherend
vennoot beslag kunnen leggen op het vermogen van de c.v..(28)
P.W. Van der Ploeg was de eerste die heeft verdedigd dat aan de
arresten van de Hoge Raad wel degelijk een maatschappelijk wenselijke
uitleg kan worden gegeven. Hij betoogde dat de Hoge Raad in de
arresten Erik Schaaper en Hardy niet heeft beslist dat tussen de
beherende vennoot en de commanditaire vennoot geen gemeenschappelijk
vermogen bestaat, maar uitsluitend dat voorzover de beherend vennoot
eigenaar is van het vennootschapsvermogen, dit vermogen niet is
afgescheiden van diens overige privévermogen (Erik Schaaper) en voorts
dat niemand de rangorde van zijn schuldeisers buiten hun toestemming
kan wijzigen (Hardy).(29)
Naar de opvatting van Mohr hebben de arresten Schaaper en Hardy nog
slechts belang
"voor het uitzonderlijke geval dat tussen de beherend vennoot en de
commanditairen geen vennootschappelijke gemeenschap zou zijn ontstaan
en waarin derhalve van verhaal - al dan niet met voorrang - op een
vennootschapsvermogen hoe dan ook geen sprake zal kunnen zijn".(30)
Mohr stelt dat bij een commanditaire vennootschap met één beherend
vennoot wel degelijk sprake kan zijn van een vennootschappelijke
goederengemeenschap. Naar zijn mening heeft de vennootschap die als
zodanig naar buiten treedt, een afgescheiden vermogen.(31)
Ook Maeijer is de mening toegedaan dat uit de aangehaalde arresten van
de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat tussen de beherende en de
commanditaire vennoot geen goederengemeenschap kan ontstaan. Zijns
inziens is het regel dat tussen de beherende en de commanditaire
vennoot wél een goederengemeenschap ontstaat:
"Of en in hoeverre tussen de complementairen en commanditairen een
gemeenschap wordt gevormd, wordt bepaald door de regels van het
vermogensrecht, in het bijzonder het goederenrecht omtrent de
eigendomsverkrijging."(32)
Maeijer werkt dit aldus uit:
"Het verworven goed kan mijns inziens slechts in de
goederengemeenschap tussen de complementair(en) en de commanditair(en)
vallen, indien dit op de een of andere wijze aan de commanditair wordt
doorgeleverd of mede door hem via de besturend vennoot als middellijk
vertegenwoordiger wordt verkregen. (...) De aard van de tussen
complementair-besturend vennoot en commanditair bestaande
rechtsverhouding brengt mee dat het verworven goed geacht moet worden
via een dergelijke doorlevering of middellijke verkrijging aanstonds
in de vennootschappelijke goederengemeenschap te vallen. Dit geldt
niet voor een registergoed."(33)
Slagter sluit zich bij Maeijer aan.(34)
Ook T.J. van der Ploeg betoogt dat bij een c.v. met één beherend
vennoot een (vennootschappelijke) gemeenschap denkbaar is, hetgeen
volgens hem het geval is wanneer de beherend vennoot de inbreng van de
commanditaire vennoot, alsmede zijn eigen inbreng gescheiden houdt van
zijn privévermogen.(35)
Van Mourik acht het weliswaar niet onmogelijk dat de commanditaire en
de beherend vennoot overeenkomen dat het vennootschapsvermogen aan
laatstgenoemde toebehoort, maar is van mening dat dit niet de regel
is.(36) Van Mourik, V.A.E.M. Meijers en Huizink baseren hun standpunt
dat ook bij een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot
sprake kan zijn van een vennootschappelijke gemeenschap, op het
doelgebonden karakter van de inbreng. Zij verwijzen hierbij naar de
regels voor de ontbonden vennootschap (artt. 3:190 en -191 BW).(37)
2.19 In het voorontwerp titel 7.13 BW is een regeling opgenomen voor
de openbare vennoot-schap. Op grond van art. 7.13.3.1 daarvan is ook
een c.v. met één beherend vennoot een rechtspersoon met een
afgescheiden vermogen.(38) In 1998 is ten behoeve van een nieuw te
redigeren wetsvoorstel, door Maeijer op verzoek van het Ministerie van
Justitie een vijftal vraagpunten geformuleerd, waarop van diverse
kanten is gereageerd.(39)
2.20 Heet van de naald is eind december 2002 het ontwerp tot
vaststelling van titel 7.13 BW verschenen.(40) Omdat dit voor partijen
als een verrassing moet komen - maar één die ik niet mocht negeren -
ga ik met enige uitgebreidheid in op de regeling in deze titel van de
commanditaire vennootschap met één beherend vennoot en vervolgens
specifiek op de rechtsverhouding na ontbinding daarvan.
De commanditaire vennootschap wordt geregeld in afdeling 7.13.8. Zij
wordt gedefinieerd als een als zodanig optredende openbare
vennootschap welke naast een of meer gewone vennoten, een of meer
commanditaire vennoten heeft (art. 7: 836 lid 1). De memorie van
toelichting vermeldt(41):
"De omschrijving van de commanditaire vennootschap in lid 1 is
hierboven reeds toegelicht. Zij correspondeert in zekere zin met
artikel 7.13.3.1 lid 1 Ontwerp-Van der Grinten, zij het dat de woorden
"tot uitoefening van een bedrijf" zijn geschrapt. (...) Voorts is aan
de omschrijving toegevoegd dat de commanditaire (openbare)
vennootschap als zodanig optreedt. Zij dient derhalve, mede gelet op
artikel 801 lid 2, als zodanig op een voor derden duidelijk kenbare
wijze naar buiten op te treden onder een door haar als commanditaire
vennootschap gevoerde naam. Zie in dit verband voor het huidig recht
ook HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586, waarin gesproken van de naam
waaronder wordt gehandeld en waaruit het bestaan van een commanditaire
vennootschap blijkt, en HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 waarin wordt
gewaagd van een als zodanig naar buiten optredende commanditaire
vennootschap. Vgl. voorts Asser-Maeijer 5-V nr. 353 en 354."
In navolging van het ontwerp-Van der Grinten (art. 7.13.1.31 lid 2)
kent het wetsvoorstel alleen de openbare c.v.. In het systeem van de
wet is de commanditaire vennootschap een gekwalificeerde vorm van de
openbare vennootschap zoals aangeduid in art. 7:801 lid 2. Gezien de
verwijzing in art. 7:836 lid 3 kunnen de vennoten zelf beslissen of de
c.v. al dan niet een rechtspersoon zal zijn.
2.21 Omtrent de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot
wordt in de Memorie van Toelichting(42) het volgende opgemerkt:
"Ten aanzien van de inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap bij een commanditaire vennootschap die geen rechtspersoon is, zij het volgende opgemerkt. Reeds onder huidig recht wordt sinds de zestiger jaren, anders dan hetgeen sommigen uit de uitspraken van de HR van 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Schaaper) en 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy) afleiden, aanvaard dat bij een commanditaire vennootschap, ook een met slechts één besturend vennoot, een vennootschappelijke gemeenschap kan worden gevormd tussen de gewone vennoot c.q. vennoten en de commanditair c.q. commanditairen. Zulks wordt immers bepaald door de regels omtrent goederenrechtelijke verkrijging. Zie Van der Ploeg, WPNR 4699-4703, en Asser-Maeijer 5-V nr. 390 en 391 met vermelding van verdere literatuur en rechtspraak. Lid 3 van het voorgestelde artikel 805 dat ook voor de commanditaire vennootschap geldt, gaat hiervan uit. Hieruit volgt dat de in artikel 806 vervatte bepalingen omtrent het gebonden karakter van die gevormde gemeenschap en de verhaalsmogelijkheid van zaakcrediteuren op de goederen van die gemeenschap, hier eveneens van toepassing zijn."
En verderop:
"De algemene regeling omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van
besturende vennoten vervat in artikel 811 geldt ook hier. (...) In
deze benadering die door Heyman, Van Mourik-Bundel (2000) p. 51 e.v.
reeds naar huidig recht wordt verdedigd, kan de besturend vennoot
tijdens het bestaan van een commanditaire vennootschap mede namens de
commanditair een vorderingsrecht verkrijgen dat dan valt in de
vennootschappelijke gemeenschap en waarover hij alleen tot
verwezenlijking van het doel van de vennootschap kan beschikken. En
ook kan hij namens de commanditaire vennootschap, dus mede namens de
commanditair, ten dienste van het vennootschapsdoel door levering aan
hem goederen verkrijgen die dan gaan behoren tot de
vennootschappelijke gemeenschap, terwijl hij mede namens de
commanditair ook goederen behorend tot die gemeenschap kan vervreemden
en leveren of bezwaren. De mogelijke vertegenwoordiging van de
commanditair kan zich hier dus ook uitstrekken tot goederenrechtelijke
handelingen, waarbij echter dient te worden gelet op het hier ook van
toepassing zijnde artikel 810: dat voor ingrijpende, niet onder de
normale exploitatie vallende beschikkingshandelingen voor rekening van
de vennootschap mede de instemming is vereist van de commanditair,
tenzij bij of krachtens de overeenkomst anders is bepaald. In dit
stelsel worden de complicaties vermeden van cessie, doorlevering en
teruglevering aan en door de commanditaire vennoot, die voortvloeien
uit de tot dusverre wel gehuldigde visie dat de besturend vennoot de
commanditair nimmer zou kunnen vertegenwoordigen. Zie hierover Heyman
t.a.p. en Asser-Maeijer 5-V nr. 393 en 403.
Indien de commanditaire vennootschap rechtspersoon is, spelen de
hierboven aangeduide kwesties niet."
2.22 Wordt een vennootschap/niet-rechtspersoon ontbonden, dan gelden
verschillende regelingen al naar gelang de vennootschap wordt
voortgezet tussen de overblijvende vennoten, dan wel de vennootschap
niet wordt voortgezet maar dient te worden vereffend. In het eerste
geval, dat is geregeld in art. 7:821 lid 1, wordt het aandeel van de
uittredende vennoot toegedeeld aan de overblijvende vennoten door
levering. In het ontwerp Van der Grinten (art. 7.13.1.15 lid 4) was in
zoverre nog sprake van overgang van rechtswege, maar in dit ontwerp
was nog geen rekening gehouden met de inmiddels in werking getreden
titel 3.7 BW. Omdat een overgang van rechtswege onverenigbaar is met
de thans geldende artikelen 3:186 juncto 3:189 lid 2 BW en mede gelet
op motieven van rechtszekerheid en kenbaarheid van de overgang, wordt
hier thans dwingendrechtelijk levering vereist.(43)
In het laatste geval is alleen afdeling 7.13.6 betreffende de
vereffening en verdeling van toepassing. Op de ontbonden vennootschap
die geen rechtspersoon is, is titel 3.7 BW niet van toepassing (art.
7:825 lid 4) omdat de wetgever die regeling in het algemeen te
ingewikkeld heeft geacht en daarom de voorkeur heeft gegeven aan een
niet te ingewikkelde regeling die voldoet aan de behoeften van de
praktijk.(44) Na ontbinding blijft de vennootschappelijke gemeenschap
voortbestaan totdat de vereffening is geëindigd (art. 7:827 lid 1). De
vereffenaar dient eerst alle schuldeisers van de vennootschap te
voldoen en vervolgens het restant (het netto-saldo van het
vennootschapsvermogen) te verdelen onder de vennoten naarmate van
ieders recht en wel door overdracht of uitkering (art. 7:830 lid 3):
"Is er een overschot, dan dient dit te worden verdeeld. Voor een
verdeling van de vennootschappelijke gemeenschap na ontbinding van een
vennootschap die geen rechtspersoon is, eist art. 3:182 naar huidig
recht reeds dat alle gewezen vennoten die deelgenoot zijn in die
gemeenschap, hiertoe meewerken. (...) Wordt die instemming op basis
van de door de vereffenaar ingevolge lid 6 op te stellen stukken (...)
verkregen, en in eenvoudige gevallen zal dit vaak het geval zijn, dan
wordt het overblijvende door de vereffenaar aan de gewezen vennoten
door overdracht toegediend of uitgekeerd. Zie het voorgestelde lid 3.
Hierbij wordt de vereffenaar weer geacht de (andere) gewezen vennoten
c.q. de vennootschap die (nog) rechtspersoon is te vertegenwoordigen.
(...) De woorden 'toegediend' of 'uitgekeerd' zijn in lid 3 bewust
gebezigd, gelet op de krachtens lid 4 (waarin wordt verwezen naar art.
2:23b lid 3) mogelijke wijzen van verdeling voorzover tot het
overschot iets anders dan geld behoort. (...) De terminologie "door
overdracht" wordt gehanteerd om duidelijk te maken dat levering is
vereist en dat er sprake is van verkrijging onder bijzondere
titel.(45) Zie voor wat betreft rechtspersonen Parl. Gesch. Invoering
Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 210 en ten aanzien van
gemeenschappen art. 3:186."(46)
2.23 Uiteraard kan nu nog niet worden voorzien welke ontvangst het
ontwerp ten deel zal vallen. Maar voor de bespreking van onderdeel 2
is het voldoende om te signaleren dat het ontwerp de deur wijd openzet
voor het bestaan van een goederenrechtelijke gemeenschap tussen de
vennoten in een c.v. met één beherend vennoot en voorts dat het
ontwerp, in het geval van ontbinding van die
vennootschap/niet-rechtspersoon, levering eist voor de overgang van
een vordering die aanvankelijk tot de vennootschappelijke
goederengemeenschap behoorde, zowel in het geval de vennootschap bij
uittreden van één of meer vennoten door de overige vennoten wordt
voortgezet, als in het geval zij algeheel wordt vereffend. Deze
dwingendrechtelijke eis strookt met art. 3:186 BW.
Nu deze opzet van het ontwerp onmiskenbaar tegemoet komt aan de
gefundeerde kritiek die in de literatuur is geleverd op oudere
jurisprudentie van de Hoge Raad, op welke rechtspraak de Hoge Raad ook
zelf al enigszins lijkt te zijn teruggekomen, is er mijns inziens
voldoende aanleiding die jurisprudentie thans verder te ontwikkelen in
de richting van het door het ontwerp voorgestelde stelsel.
2.24 Zoals gezegd onder 2.15 van deze conclusie is de door het
onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag in de kern of de enige
beherend vennoot van een commanditaire vennootschap steeds gerechtigd
is een tot het vennootschapsvermogen behorende vordering uit eigen
hoofde in te stellen na 'opheffing' van die vennootschap. Tegen de
achtergrond van vorenstaande beschouwingen moet het antwoord op deze
vraag in zijn algemeenheid ontkennend luiden. De beherend vennoten is
daartoe slechts gerechtigd in twee gevallen. Ten eerste is dat zowel
tijdens het bestaan als - a fortiori - na ontbinding en vereffening
van de vennootschap het geval, indien tussen de vennoten geen
goederengemeenschap heeft bestaan. Ten tweede is dat ook zo indien
tussen de vennoten wél een goederengemeenschap heeft bestaan, maar in
dat geval pas nadat de desbetreffende vordering in het kader van de
vereffening aan de beherend vennoot is geleverd.
Het bestaan van die mogelijkheden kan in het concrete
geval echter niet baten. Wat betreft het eerste geval is door Maeijer
al opgemerkt dat het veeleer uitzondering dan regel zal zijn, dat
tussen de vennoten geen goederengemeenschap heeft bestaan.(47) Wat het
tweede geval aangaat brengt art. 177 Rv mee dat stelplicht en
bewijslast met betrekking tot de levering rusten op de gewezen vennoot
die zich daarop beroept.
2.25 heeft van meet af aan bestreden(48) dat
bevoegd was de onderhavige vordering in te stellen omdat deze toekwam
aan de c.v.. Laatstgenoemde heeft ermee volstaan aan te voeren dat
haar recht zonder meer volgt uit de 'opheffing' van de c.v.. Blijkens
het vorenstaande is dit niet juist. Onder deze omstandigheden is de
door het onderdeel bestreden overweging van het hof, dat
"na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene (is) om de
rechten en plichten voort te zetten en te vervullen" op een onjuiste
rechtsopvatting gebaseerd. Het onderdeel treft dan ook doel voorzover
het daarover klaagt en behoeft voor het overige geen bespreking.(49)
2.26 Resteert te bespreken onderdeel III, waarin erover
klaagt dat het hof geen oordeel heeft gegeven over haar verweren (iii)
en (iv).
Hierover kan ik kort zijn: het onderdeel is eveneens gegrond. Voor de
rechtbank bestond geen aanleiding op deze verweren in te gaan, nu naar
haar mening reeds verweer (ii) opging. Maar de devolutieve werking van
het appel brengt mee dat, nu het hof een andere mening was toegedaan
over verweer (ii), het binnen het door de grieven ontsloten gebied ook
de overige door gevoerde verweren diende te bespreken,
waaronder de onderhavige.
2.27 Vermelding verdient nog dat in haar schriftelijke
toelichting(50) betoogt dat geen belang heeft bij deze
verweren omdat het hof deze slechts had kunnen verwerpen. Gezien het
succes van de onderdelen I en II is er onvoldoende aanleiding voor de
Hoge Raad om de juistheid van dit standpunt te onderzoeken: dit is een
kwestie voor de verwijzingsrechter.(51)
3. Bespreking van het incidenteel beroep
3.1 Onderdeel 1 van het middel in het incidenteel beroep is gericht
tegen rov. 4.5 van het bestreden arrest, dat al is geciteerd onder 2.1
van deze conclusie. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte
in het midden gelaten of reeds van verbondenheid in de zin van het
boetebeding moet worden gesproken indien en Intra-Profiel
dochters van eenzelfde holding zijn. Het hof heeft in rov. 4.7 immers
de korte duur waarin gedurende de looptijd van het
boetebeding voor een met verbonden onderneming werkzaam is
geweest, als omstandigheid aangemerkt op grond waarvan - naast andere
omstandigheden - de overeengekomen boete dient te worden gematigd. Nu
heeft gesteld dat de boete is verschuldigd doordat
bij Intra-Profiel in dienst is getreden, hetgeen veel
eerder is gebeurd dan op 31 maart 1996 (namelijk eind november 1994),
is 's hofs oordeel onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.
3.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen.
Het hof heeft immers geoordeeld dat (op zichzelf) niet is uitgesloten
dat van verbondenheid in de zin van het boetebeding moet worden
gesproken "indien van enige overige verwantschap of samenwerking
sprake is". Maar omdat daarover niets is gesteld, is het hof daarvan
niet uitgegaan. Deze overweging laat geen andere lezing toe dan dat
het hof de stelling van , dat de overeengekomen boete
door reeds was verschuldigd op grond van het enkele feit dat
de bij Intra-Profiel in dienst trad, heeft verworpen en
de juistheid daarvan dus niet in het midden heeft gelaten.
Het onderdeel is niet gericht tegen de gronden waarop het hof tot dit
oordeel is gekomen.
3.3 Onderdeel 2 is daartegen wél gericht. Het onderdeel voert aan dat
in dit verband heeft gesteld (i) dat en
Intra-Profiel Benelux medio 1996 in de markt bekend hebben gemaakt dat
zij per 1 april 1996 zijn gaan samenwerken onder de naam Polypal
Nederland BV, (ii) dat Intra-Profiel en Intra-Profiel Benelux BV op 1
april 1996 zijn gefuseerd met Reska Metaal BV en (iii) dat
laatstgenoemde vennootschap op 1 april 1996 haar naam heeft gewijzigd
in Polypal Nederland BV.
3.4 Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk op grond van de
omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet, heeft het hof
immers in rov. 4.5 geoordeeld dat in de periode van 31
maart tot 11 mei 1996 heeft gewerkt voor een met verbonden
vennootschap of onderneming in de zin van het boetebeding. Deze
omstandigheden hebben uit hun aard geen betrekking op de daaraan
voorafgaande periode van 11 mei 1994 tot 1 april 1996.
3.5 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.7, voorzover het hof daarin heeft
overwogen dat de redelijkheid en billijkheid klaarblijkelijk matiging
van de overeengekomen boete eisen, zulks onder meer op grond van het
ontbreken van elke aanwijzing van verlies van profijt voor
. Het onderdeel voert aan dat nu juist wél
verlies van profijt heeft gehad; zij heeft immers f 300.000,- minder
voor de activatransactie ontvangen van doordat [betrokkene
1] niet bij in dienst is getreden.
3.6 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke
grondslag mist. Het hof heeft immers met zijn door het onderdeel
bestreden overweging klaarblijkelijk bedoeld dat geen
verlies van profijt had doordat alsnog voor een met
verbonden onderneming (namelijk Intra-Profiel) is gaan
werken. Anders dan veronderstelt, heeft de door haar
verleende korting van f 300.000,- op de koopprijs in dit verband geen
rol gespeeld. Dit is alleszins begrijpelijk aangezien het hof had te
beoordelen of de omstandigheid dat slechts in het korte
tijdvak van 31 maart tot 11 mei 1996 voor een met verbonden
onderneming heeft gewerkt, een grond vormde voor matiging van de
overeengekomen boete.
3.7 Onderdeel 4 is onderverdeeld in drie subonderdelen. Het is gericht
tegen rov. 4.9 waarin het hof heeft overwogen dat de wettelijke rente
pas toewijsbaar is vanaf de inleidende dagvaarding, nu niet
aannemelijk is dat deze eerder heeft gevorderd.
3.8 Mét (de advocaat van) (52) meen ik dat dit onderdeel
afstuit op het feit dat rente heeft gevorderd vanaf 31
december 1994, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit petitum aldus
uitgelegd, dat zich vastlegde op een van deze twee data.
Nu daarmee toewijzing van rente vanaf eerstgenoemde datum niet aan de
orde kwam, aangezien het hof pas een overtreding van het boetebeding
heeft aangenomen met ingang van 31 maart 1996, bleef alleen die
laatste datum over.
3.9 Het incidenteel beroep mislukt dus in zijn geheel.
4. Conclusie
Deze strekt in het principaal beroep tot vernietiging van het
bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem en in
het incidenteel beroep tot verwerping, telkens met veroordeling van
in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Feiten grotendeels ontleend aan het vonnis van 25 juni 1998 van de
rechtbank te Roermond.
2 CvE, tevens akte houdende overlegging producties, prod. nr. 1, onder
11.
3 Zie hierover nader onder 2.2 van deze conclusie.
4 CvD, nr. 4.
5 Vanwege de devolutieve werking van het appel was dit incidenteel
beroep overbodig.
6 De cassatiedagvaarding dateert van 1 mei 2001.
7 Schriftelijke toelichting 2.6 en 3.7. e.v.; schriftelijke
toelichting 1.14 en 2.5 e.v.
8 Prod. 5 en 6a bij CvE/akte.
9 Prod. 6b bij CvE/akte.
10 CvA 24, CvD 13 en MvA 19.
11 Voor Intra-Profiel geldt dit dan nog slechts in zoverre als haar
onderneming ondanks de fusie bleef voortbestaan; als zelfstandige
rechtspersoon had zij opgehouden te bestaan.
12 Dit is een kennelijke verschrijving voor: tot - A-G.
13 Prod. 5 bij CvE/akte.
14 Schriftelijke toelichting nr. 2.7.
15 Voor deze door gebruikte term moet m.i. worden
gelezen: ontbinding en vereffening - A-G.
16 Ik ben het dus niet eens met het door mr. Winters in zijn
schriftelijke toelichting nr. 3.14 verdedigde standpunt dat het
onderdeel uitsluitend motiveringsklachten bevat; uit de formulering
van het onderdeel volgt anders.
17 Mijn cursivering - A-G.
18 Volgens mr. Winters heeft het hof met deze overweging ambtshalve de
rechtsgronden aangevuld (schriftelijke toelichting nr. 3.6); ik zie
dit anders.
19 HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Erik Schaaper).
20 HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227 (All Ready).
21 HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy).
22 HR 26 maart 1965, NJ 1966, 328.
23 Asser/Maeijer V (1995), nr. 390 (slot).
24 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Ardross).
25 De Hoge Raad overweegt toen tevens: "In zoverre komt de Hoge Raad,
mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3
februari 1956, NJ 1960, 120". Volgens Maeijer in zijn noot onder dit
arrest, berust deze verwijzing naar het Hardy arrest op een vergissing
en heeft de Hoge Raad bedoeld te verwijzen naar HR 20 juni 1952, NJ
1953, 407. Volgens Slagter heeft de Hoge Raad daarmee zijn leer dat
zo'n c.v. vermogensrechtelijk moet worden vereenzelvigd met de
beherend vennoot, deels verlaten; hij geeft niet aan in hoeverre dat
het geval zou zijn (Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht
(1996), blz. 322).
26 Daarmee is overigens nog niet gezegd in hoeverre dat dan het geval
is: of een zodanige vennootschap een afgescheiden vermogen heeft, dan
wel sprake is van een gebonden gemeenschap in de zin van titel 3.7,
dan wel beide.
27 Dit is overigens door de Hoge Raad in het Hardy-arrest anders
beslist.
28 A. Wolfsbergen, De commanditaire vennootschap, WPNR 1937 (3510).
29 P.W. van der Ploeg, De commanditaire vennootschap en de regels van
het zakenrecht, WPNR 4699 e.v., in het bijzonder WPNR 4699, blz. 486.
30 A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire
vennootschap, Deventer 1998, blz. 182.
31 Mohr, t.a.p.
32 A.w. nr. 390.
33 A.w. nr. 393.
34 Personenassociaties (Slagter), § 1.7.2., m.n. blz. c.v. I-227/228.
Slagter geeft op blz. cv I - 229/230 een samenvatting van de in de
literatuur (tot dat moment) aangevoerde argumenten ter bestrijding van
de leer dat aan de c.v. met één beherend vennoot geen afgescheiden
vermogen toekomt. In Slagters latere Compendium van het
ondernemingsrecht (1996) wordt geen positie ingenomen in de hier
weergegeven discussie.
35 T.J. Van der Ploeg, De commanditaire vennootschap met een beherende
BV, TVVS 1986, blz. 59.
36 Van Mourik, De personenvennootschap, Zwolle 1993, blz. 74.
37 Van Mourik, Personenvennootschappen (1993), blz. 33-34; V.A.E.M.
Meijers, Civielrechtelijke beschouwingen over de rechtspositie van de
commanditaire vennoot, Deventer 1996, blz. 162; J.B. Huizink,
Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, Deventer 2000,
blz. 65.
38 Zie over het ontwerp: Maeijer, NJB 1973, blz. 85 - 107 en NJB 1985,
blz. 1348; Asser-Maeijer V (1995), nr. 359; Commissie Boek 7 BW, WPNR
5451 (1978), blz. 602-610.
39 Zie het verslag van de vergadering van de vereeniging
'Handelsrecht' van 6 november 1998, met bijlagen, Deventer (Tjeenk
Willink) 1999.
40 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746.
41 MvT, Kamerstukken II, 2002- 2003, 28 746, nr. 3, blz. 73-74.
42 MvT, Kamerstukken II, 2002- 2003, 28 746, nr. 3, blz. 69-70.
43 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 3, blz. 34.
44 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr. 3, blz. 45.
45 Mijn curs. - A-G.
46 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr. 3, blz. 54.
47 Zie onder 2.18 van deze conclusie.
48 CvA nr. 2, CvD nrs. 2-8 en MvA nrs. 11-12.
49 Dit betekent dat ik mij niet kan vinden in de door mr. Winters
verdedigde stelling (schriftelijke toelichting nr. 3.16) dat alleen de
tegengestelde oplossing "aanspreekt". Zijn standpunt dat de
controverse over het karakter van het vermogen van een c.v. met één
beherend vennoten niet dient te worden beslecht ten detrimente van
rechtzoekenden is m.i. niet sluitend omdat beide partijen hun recht
zoeken en uiteraard bevoegd is zich in dit verband te
beroepen op regels die als geldend recht moeten worden aangemerkt.
Voorzover wil betogen dat met haar verweer
geen redelijk belang heeft, geldt dat mr. Meijer terecht heeft
opgemerkt dat dit belang is gelegen in de vraag of een eventuele
betaling van aan bevrijdend zou zijn
(schriftelijke toelichting nr. 4.7).
50 Nrs. 4.1-4.21.
51 Daarbij komt dat de raadsman van zes pagina's nodig
heeft om de redenen voor zijn standpunt uit te zetten, hetgeen erop
wijst de zaak zich in zoverre niet leent voor afdoening door de Hoge
Raad op de voet van art. 420 Rv.
52 Schriftelijke toelichting nrs. 10.3 en 10.4.