Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2832 Zaaknr: C01/187HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-03-2003
Datum publicatie: 18-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
14 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/187HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
LYPACK B.V., gevestigd te Leeuwarden,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 27 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Lypack - gedagvaard voor de Kantonrechter te Leeuwarden en - voor
zover in cassatie nog van belang - gevorderd bij vonnis, voorzover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht te verklaren dat het door Lypack gegeven ontslag nietig
is;
B. Lypack te veroordelen tot tewerkstelling van binnen 2
dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis op straffe
van verbeurte van een dwangsom van f 500,- per dag zolang Lypack in
gebreke blijft om aan een zodanige veroordeling te voldoen;
C. Lypack te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 3.548,94
bruto per maand vanaf 1 juni 1999 tot zolang de arbeidsverhouding
voortduurt;
D. Lypack te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex
artikel 7:625 BW van 50% over de hiervoor gevorderde bedragen in geval
van niet tijdige betaling;
E. Lypack te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex
artikel 6:119 6W over alle voornoemde bedragen, te rekenen vanaf
iedere vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening.
Lypack heeft de vorderingen bestreden.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 januari 2000
tot bewijslevering toegelaten, de zaak naar de rol
verwezen voor uitlating aan de zijde van en iedere
verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft Lypack hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Leeuwarden.
Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd en de zaak naar de Kantonrechter ter verdere behandeling
verwezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Lypack beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot
vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak,
met veroordeling van in de kosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is op 30 oktober 1988 in dienst getreden bij (de
rechtsvoorgangster van) Lypack. heeft laatstelijk de
functie van productiemedewerker gehad tegen een salaris van f 3.548,94
bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de CAO
voor de Zuivel van toepassing.
(ii) In verband met een volgens haar noodzakelijke reorganisatie heeft
Lypack de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie
Friesland (de RDA) begin 1999 toestemming gevraagd de
arbeidsverhouding met op te zeggen. Op 22 maart 1999
heeft de RDA de toestemming verleend. Vervolgens heeft Lypack de
arbeidsovereenkomst met bij brief van 30 maart 1999
opgezegd tegen 10 mei 1999, later gecorrigeerd in 1 juni 1999.
(iii) Bij brief van 19 april 1999 heeft de RDA aan Lypack bericht dat
"als gevolg van een administratieve omissie" de aan de verleende
toestemming verbonden zogenoemde "wederindiensttredingsvoorwaarde" is
weggevallen en dat van de op 22 maart 1999 verleende ontslagvergunning
de navolgende clausule deel uitmaakt:
"Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde, dat werkgever
binnen 26 weken na de bekendmaking van deze toestemming geen
werkne(e)m(st)er in dienst zal nemen voor het verrichten van
werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie hierbij
toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in
de gelegenheid heeft gesteld zijn/haar vroegere werkzaamheden op de
bij werkgever gebruikelijke wijze te hervatten."
3.2 Onder meer stellende dat Lypack de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden door het aantrekken van uitzendkrachten die het werk van hem, , en dat van een aantal eveneens ontslagen collega's verrichten, heeft vorderingen ingesteld strekkende primair tot het verklaren voor recht dat het gegeven ontslag nietig is met veroordeling van Lypack tot (weder)tewerkstelling en loonbetaling, subsidiair tot het verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was met veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, en meer subsidiair tot veroordeling van Lypack tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
3.3 De Kantonrechter heeft, oordelend dat de
wederindiensttredingsvoorwaarde deel uitmaakt van de
ontslagvergunning, toegelaten tot het bewijs van feiten
en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Lypack deze heeft
overtreden. De Rechtbank heeft dat vonnis bekrachtigd en de zaak
teruggewezen naar de Kantonrechter.
3.4 In deze zaak gaat het om de vraag of de RDA, nadat hij op de voet
van art. 6 BBA (onvoorwaardelijk) toestemming had verleend tot
opzegging van de arbeidsovereenkomst en Lypack met gebruikmaking van
die toestemming de arbeidsovereenkomst had opgezegd, aan de reeds
verleende toestemming alsnog de wederindiensttredingsvoorwaarde kon
verbinden.
3.5 Bij de beantwoording van die vraag wordt het volgende
vooropgesteld. Art. 6 BBA strekt ertoe in het belang zowel van de
betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal
ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen; een voorwaarde als de
onderhavige strekt tot behartiging van deze belangen en mag aan de
verleende toestemming worden verbonden (vgl. HR 3 mei 1991, nr. 14187,
NJ 1991, 705). Het in deze zaak toepasselijke Besluit van 7 december
1998, nr. 98/38.505 van de Directie arbeidsverhoudingen, Stcrt. 1998,
nr. 238 (hierna: het Ontslagbesluit 1998) bepaalt in art. 2:7 lid 2
dat aan de beslissing tot het verlenen van toestemming geen andere
voorwaarden kunnen worden verbonden dan in art. 4:5 genoemd. Dit
laatste artikel houdt in dat, indien de RDA toestemming voor opzegging
van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent,
hij aan zijn toestemming, kort gezegd, de
wederindiensttredingsvoorwaarde kan verbinden. Het Ontslagbesluit 1998
geeft geen antwoord op de vraag of die voorwaarde slechts dadelijk bij
de toestemming, of ook nog op een later tijdstip kan worden gesteld.
Bij het vinden van een antwoord op deze vraag dient aansluiting te
worden gezocht bij het (algemene) bestuursrecht. De beslissing van de
RDA tot het geven van toestemming tot ontslag en de afzonderlijke
beslissing tot het alsnog daaraan verbinden van de
wederindiensttredingsvoorwaarde zijn immers beschikkingen in de zin
van art. 1:3 lid 2 Awb, en wel beschikkingen waarbij een vergunning
wordt verleend respectievelijk aan een verleende vergunning alsnog een
voorwaarde wordt verbonden. Daaraan staat niet in de weg dat tegen
deze beschikkingen ingevolge art. 8:5 Awb in verbinding met de bij
deze wet behorende zogenoemde "negatieve lijst" geen beroep kan worden
ingesteld. Overigens bevat de Awb zelf geen rechtstreeks antwoord op
de hier besproken vraag.
3.6 In het licht van de in het (algemene) bestuursrecht geldende
regels en gelet op de aard van beschikkingen als de onderhavige, zoals
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 tot en
met 2.17, dient hier het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.
De RDA heeft de vrijheid aan de toestemming voor opzegging van de
arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen al dan niet de
wederindiensttredingsvoorwaarde te verbinden. De beschikking tot het
verlenen van toestemming is in zoverre te beschouwen als een vrije
beschikking, die door gebruikmaking van de verleende toestemming zal
zijn uitgewerkt, en derhalve een aflopend karakter heeft. Voorts geldt
de beschikking tot het verlenen van toestemming als begunstigend voor
de werkgever, en als belastend voor de werknemer. Bij het alsnog
stellen van de wederindiensttredingsvoorwaarde geldt omgekeerd dat dit
belastend is voor de werkgever en begunstigend voor de werknemer;
hierbij dienen de hiervóór in 3.5, tweede volzin, genoemde belangen te
worden behartigd. Die belangen kunnen rechtvaardigen dat, indien van
de verleende toestemming tot ontslag nog geen gebruik is gemaakt, voor
de toekomst alsnog bij nadere beschikking de
wederindiensttredingsvoorwaarde aan de reeds verleende toestemming
wordt verbonden. Indien echter in vertrouwen op de juistheid en
volledigheid van de verleende toestemmingsbeschikking daarvan reeds
gebruik is gemaakt door de arbeidsverhouding op te zeggen, waarmee die
beschikking is uitgewerkt, verzetten het vertrouwensbeginsel en de
rechtszekerheid zich in het algemeen ertegen dat met terugwerkende
kracht wijziging wordt gebracht in de inmiddels met gebruikmaking van
de toestemming geschapen rechtsverhouding tussen partijen. Denkbaar is
evenwel dat het vertrouwen niet gerechtvaardigd was, zoals wanneer het
voor de werkgever kenbaar was of behoorde te zijn dat de RDA een
vergissing of fout heeft begaan of wanneer de werkgever door het
verschaffen van onjuiste inlichtingen verwijtbaar aan het ontstaan van
de vergissing of fout heeft bijgedragen.
3.7 Onderdeel 1 houdt primair in dat het rechtens niet mogelijk is een
voorwaarde als de onderhavige op een later tijdstip dan tegelijk met
de verleende toestemming aan de werkgever op te leggen. Naar uit het
hiervóór overwogene volgt, is dat betoog in zijn algemeenheid niet
juist. Het onderdeel faalt in zoverre.
3.8 De subsidiaire klacht van het onderdeel strekt onder meer ten
betoge dat het in elk geval niet mogelijk is de
wederindiensttredingsvoorwaarde aan de ontslagvergunning toe te voegen
op een tijdstip waarop van die vergunning, door opzegging van de
arbeidsovereenkomst, reeds gebruik is gemaakt, althans in het geval
dat de werkgever bij kennisneming van de ontslagvergunning niet
redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de omstandigheid dat de
wederindiensttredingsvoorwaarde daarin niet werd genoemd, op een
vergissing berustte. In het licht van het hiervóór overwogene is deze
klacht gegrond. In cassatie moet immers veronderstellenderwijs ervan
worden uitgegaan dat Lypack erop mocht vertrouwen dat de toestemming
voor het ontslag onvoorwaardelijk was verleend, nu zij dat blijkens de
gedingstukken in feitelijke instantie heeft aangevoerd en deze door
bestreden stelling door de Rechtbank onbesproken is
gelaten. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Verwijzing
moet volgen voor een onderzoek naar de juistheid van de hiervóór
bedoelde stelling van Lypack en, zo nodig, voor een beoordeling van de
subsidiaire of de meer subsidiaire grondslag van de vordering van
.
3.9 Onderdeel 2 behoeft geen behandeling, nu dit onderdeel bij de
schriftelijke toelichting is ingetrokken.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden
van 2 mei 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Leeuwarden;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Lypack begroot op EUR 323,43 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en P.C.
Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op
14 maart 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/187
mr Bakels
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
de besloten vennootschap LYPACK B.V.
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of de Regionaal
Directeur voor de Arbeidsvoorziening (de RDA) die de toestemming als
bedoeld in art. 6 BBA verleent, daaraan later alsnog een beperkende
voorwaarde kan verbinden.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) is op 30 oktober 1988 in dienst getreden bij (de
rechtsvoorgangster van) Lypack. heeft laatstelijk de
functie van productiemedewerker gehad tegen een salaris van f 3.548,94
bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Op de
arbeidsovereenkomst tussen partijen was de CAO voor de Zuivel van
toepassing.
(b) In verband met een volgens haar noodzakelijke reorganisatie heeft
Lypack de RDA Friesland (de RDA) begin 1999 toestemming gevraagd de
arbeidsverhouding met op te zeggen. Op 22 maart 1999
heeft de RDA deze toestemming verleend. Vervolgens heeft Lypack de
arbeidsovereenkomst met bij brief van 30 maart 1999
opgezegd tegen 10 mei 1999, later gecorrigeerd in 1 juni 1999.
(c) Bij brief van 19 april 1999 heeft de RDA aan Lypack bericht dat
"als gevolg van een administratieve omissie" de aan de verleende
toestemming verbonden zgn. "wederindiensttredingsvoorwaarde" is
weggevallen en dat van de op 22 maart 1999 verleende ontslagvergunning
de navolgende clausule deel uitmaakt:
"Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde, dat de werkgever
binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen
werkne(e)m(st)er in dienst zal nemen voor het verrichten van
werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie hierbij
toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in
de gelegenheid heeft gesteld zijn/haar vroegere werkzaamheden op de
bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de onderhavige procedure
aanhangig gemaakt door Lypack te dagvaarden voor de kantonrechter te
Leeuwarden. Samengevat weergegeven heeft hij gevorderd
- primair: te verklaren voor recht dat het door Lypack gegeven ontslag
nietig is en Lypack te veroordelen tot (weder)tewerkstelling alsmede
tot betaling van loon c.a. vanaf 1 juni 1999;
- subsidiair: te verklaren voor recht dat het door Lypack gegeven
ontslag kennelijk onredelijk is en Lypack te veroordelen tot herstel
van de dienstbetrekking;
- meer subsidiair: Lypack te veroordelen tot betaling van
schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
1.4 In cassatie is uitsluitend de primaire vordering van belang. Aan deze vordering heeft kort gezegd ten grondslag gelegd dat Lypack de alsnog aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde heeft overtreden doordat zij na 22 maart 1999 diverse uitzendkrachten heeft aangetrokken van wie één of meer direct danwel indirect de voorheen door hem verrichte werkzaamheden zijn gaan verrichten. De ontslagvergunning is hierdoor komen te vervallen zodat het hem gegeven ontslag nietig danwel vernietigbaar is, aldus .
1.5 Lypack heeft dit bestreden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de
wederindiensttredingsvoorwaarde geen deel uitmaakt van de op 22 maart
1999 verleende ontslagvergunning, omdat het naderhand toevoegen van
een dergelijke voorwaarde in strijd is met het zorgvuldigheids-, het
vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. Lypack heeft in dat
verband erop gewezen dat de RDA bij een ontslagvergunning wegens
bedrijfseconomische redenen weliswaar de bevoegdheid, maar niet de
plicht heeft de hierbedoelde voorwaarde aan zijn toestemming te
verbinden. Aangezien tijdens de procedure ten overstaan van de RDA is
uiteengezet dat de aard van haar onderneming het noodzakelijk maakt
dat slechts een kleine romporganisatie wordt aangehouden die alleen in
geval van grote orders wordt uitgebreid met tijdelijk personeel, mocht
zij erop vertrouwen dat de RDA een onvoorwaardelijke ontslagvergunning
had verleend, aldus nog steeds Lypack.
Subsidiair - voor het geval de wederindiensttredingsvoorwaarde wel
deel mocht uitmaken van de ontslagvergunning - heeft Lypack betwist
dat zij in strijd met deze voorwaarde heeft gehandeld.
1.6 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 14 januari 2000
geoordeeld dat de wederindiensttredingsvoorwaarde deel uitmaakt van de
ontslagvergunning en toegelaten tot het bewijs van feiten
en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Lypack deze heeft
overtreden. Zakelijk weergegeven heeft de kantonrechter daartoe het
volgende overwogen (rov. 5).
De RDA heeft de gevraagde toestemming wegens bedrijfseconomische
redenen verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van het
Ontslagbesluit kan de RDA in een dergelijk geval een
wederindiensttredingsvoorwaarde aan zijn toestemming verbinden. Er is
geen rechtsregel die gebiedt dat een dergelijke voorwaarde tegelijk
met de verleende toestemming wordt gesteld. De strekking van art. 6
BBA is immers om zowel in het belang van de betrokken werknemer als
van de Nederlandse arbeidsmarkt, sociaal ongerechtvaardigde ontslagen
te voorkomen. De wederindiensttredingsvoorwaarde kan daaraan een
bijdrage leveren, ongeacht het tijdstip waarop zij aan de
ontslagvergunning is verbonden. Dat de rechtszekerheid voor de
werkgever daarmee enigszins in het gedrang kan komen, is
gerechtvaardigd, gelet op het doel van de voorwaarde en mede omdat de
werkgever het in eigen hand heeft de voorwaarde al dan niet na te
komen. De rechtszekerheid staat echter eraan in de weg dat de
wederindiensttredingsvoorwaarde met terugwerkende kracht heeft te
gelden.
1.7 Lypack is tegen dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij de
rechtbank te Leeuwarden. voerde verweer.
1.8 De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 mei 2001 het tussenvonnis
van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling
terugverwezen. Daartoe heeft zij kort gezegd het volgende overwogen.
Geen rechtsregel verbiedt dat de wederindienst-tredingsvoorwaarde op
een ander tijdstip dan tegelijk met de verleende toestemming aan de
werkgever kan worden opgelegd. Het betreft hier duidelijk een
vergissing waarop de RDA kan terugkomen. Weliswaar is de
rechtszekerheid enigszins in het gedrag gekomen doordat Lypack enkele
weken in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij nieuwe medewerkers
kon aantrekken, maar de gevolgen hiervan worden volledig
geneutraliseerd doordat voor die periode de voorwaarde niet heeft
gegolden. Op dezelfde wijze dient te worden geoordeeld over de
stelling van Lypack, dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Ook
het feit dat Lypack na de toestemming van de RDA van de
ontslagvergunning gebruik heeft gemaakt, kan niet de gevolgtrekking
rechtvaardigen dat de RDA de wederindiensttredingsvoorwaarde naderhand
niet aan de ontslagvergunning had mogen toevoegen. Indien Lypack
hierdoor in de problemen zou zijn geraakt, had zij het ontslag van
alsnog kunnen intrekken, waarna zij de RDA opnieuw
toestemming tot beëindiging van de dienstbetrekking had kunnen vragen
of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de
kantonrechter had kunnen indienen.
1.9 Lypack heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in
cassatie ingesteld.(1) is ook in cassatie verschenen en
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen
hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Lypack heeft hierna nog
gerepliceerd.(2)
2. Ter inleiding
2.1 De onderhavige ontslagvergunning is nog verleend door de RDA, kort
na de wijziging van art. 6 BBA met ingang van 1 januari 1999 ter
gelegenheid van de invoering van de wet Flexibiliteit en zekerheid.(3)
Voor de wijzigingsdatum hield art. 6 BBA een verbod in de
arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de RDA. Met
ingang van 1 januari 1999, dus ook toen de onderhavige toestemming aan
Lypack werd verleend, bepaalt dit artikel in lid 1 dat de wetgever
voorafgaand aan de opzegging de toestemming behoeft van de RDA.
Met deze tekstuele wijziging is geen wezenlijke verandering ten
opzichte van het oude BBA beoogd. Volgens vaste rechtspraak diende
onder de term "beëindigen" in het oude BBA "opzegging" te worden
verstaan, terwijl voorts ook toen reeds gold dat de toestemming steeds
aan de opzegging vooraf diende te gaan.(4) In de memorie van
toelichting op de Wet Flexibiliteit wordt als bezwaar van dit systeem
mede aangemerkt dat de werkgever aldus wordt geconfronteerd met een
cumulatie van de behandeltermijn van zijn ontslagaanvraag en de daarna
in acht te nemen opzegtermijn. De wetgever is aan dit bezwaar tegemoet
gekomen door in art. 7:672 lid 4 BW een (forfaitaire) verkorting van
de ontslagtermijn op te nemen: wanneer de werkgever de BBA-procedure
heeft doorlopen, wordt de vervolgens door hem in acht te nemen
opzegtermijn verkort met één maand, met dien verstande dat de
resterende opzeggingtermijn ten minste één maand bedraagt.(5)
2.2 In geval van een zogenaamd 'bedrijfseconomisch ontslag', waarmee wij in deze zaak te maken hebben, is de taak van de RDA een beperkte. Kort gezegd zal hij, na van de noodzaak tot ontslag te zijn overtuigd, met name erop moeten letten of het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen, evenredig is aan de gebleken bedrijfseconomische noodzaak, of de rechten van de werknemers in hun onderlinge verhouding (waarbij met name valt te denken aan het anciënniteitsbeginsel) in acht zijn genomen en of er redelijkerwijs herplaatsingsmogelijkheden zijn.(6) De memorie van toelichting houdt daarover in(7):
"Wanneer naar verwachting binnen een redelijke termijn, bijvoorbeeld een half jaar, weer een vacature zou kunnen ontstaan, zal een herindiensttredingsvoorwaarde kunnen worden verbonden aan ontslagvergunning van de betreffende werknemer(s)."
In het Ontslagbesluit 1998(8) is deze laatste kwestie nader geregeld. Art. 2:7 lid 2 van het Besluit houdt in dat aan de beslissing tot verlening van toestemming tot ontslag geen andere voorwaarden kunnen worden verbonden dan in art. 4:5 genoemd. Deze laatste bepaling, die het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen betreft, luidt:
"Indien de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging van de
arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan(9)
hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever
binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer
in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde
aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van
de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld
zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke
voorwaarden te hervatten."
Per 1 januari 2002 is de taak die de RDA in dit opzicht had,
overgegaan op de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI).(10)
2.3 Wat betreft de wederindiensttredeningsvoorwaarde vermeldde de A-G
Koopmans in zijn in noot 6 aangehaalde conclusie dat hem bij navraag
bij het ministerie van Sociale Zaken (en Werkgelegenheid) was gebleken
dat in 1991 in ongeveer 70% van de gevallen aan een ontslagvergunning
de x-maanden-voorwaarde werd verbonden. Meestal strekte de
werkingssfeer van de voorwaarde zich tot drie à zes maanden uit, maar
een enkele keer ging men tot twaalf maanden. Uit het bovenaangehaalde
Ontslagbesluit blijkt dat de lengte van die termijn inmiddels is
gereglementeerd, maar uit de literatuur wordt niet duidelijk in
hoeverre de RDA/ CWI van deze bevoegdheid daadwerkelijk gebruik
ma(a)k(t)en. Dit zou ook in onze zaak van belang kunnen zijn(11), nu
heeft gesteld dat Lypack ongetwijfeld weet dat het
standaardprocedure is om de onderhavige voorwaarde te verbinden aan
een ontslagvergunning op bedrijfseconomische gronden.(12) Lypack heeft
dit bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een onvoorwaardelijk
ontslag juist in de specifieke omstandigheden van het geval alleszins
voor de hand lag; dat de RDA niet is gehouden de onderhavige
voorwaarde aan de toestemming tot ontslag te verbinden en dat haar
(Lypacks) vertrouwen in de onvoorwaardelijkheid daarvan werd versterkt
doordat zij in zes gevallen een onvoorwaardelijke toestemming van de
RDA heeft gekregen.(13)
2.4 Het partijdebat is dienaangaande niet verder gevoerd. Maar in
verband met de precedentwerking van de door de Hoge Raad te nemen
beslissing voor andere soortgelijke gevallen, heb ik ambtshalve
navraag gedaan bij de CWI naar de huidige stand van zaken. De CWI gaf
te kennen dat op het punt van het gebruik van de 26-weken voorwaarde
tot op heden geen centraal aangestuurd beleid is gevoerd en dat exacte
cijfers betreffende dit gebruik niet voorhanden zijn. De CWI heeft
daarom op haar beurt kort navraag gedaan bij haar zes districtshoofden
juridische zaken.
Uit deze korte rondgang is gebleken dat het hanteren van de voorwaarde
per district en in een aantal districten zelfs per vestiging
verschilt. In de districten Noord Nederland, Midden-West Nederland en
Zuidoost Nederland wordt de voorwaarde "standaard" - in nagenoeg alle
gevallen - aan de vergunning verbonden. In de overige districten ligt
dit anders. In het district Oost-Nederland hanteren de verschillende
vestigingen de voorwaarde naar schatting in 60-70% (Arnhem), resp.
80-90% (Hengelo en Apeldoorn) van de gevallen. In Zuidwest-Nederland
wordt de voorwaarde slechts zeer incidenteel toegepast, met
uitzondering van de vestiging Breda, waar het percentage naar
schatting 50% bedraagt. In het district Noordwest-Nederland (Haarlem
en Zaandam) liggen de percentages schattenderwijs op respectievelijk
20-25% en circa 75%. Door de CWI werd onderstreept dat de uitschieters
naar beneden mogelijk moeten worden gezien in het licht van een
(plaatselijk) beleid om bij iedere twijfel omtrent het daadwerkelijk
vervallen van de arbeidsplaats de vergunning te weigeren.(14)
Op de eveneens gestelde vraag welk beleid bestond voor het geval zou
zijn vergeten de x-maanden-voorwaarde aan de toestemming te verbinden,
werd eveneens wisselend gereageerd. Twee districten (waaronder
Noord-Nederland) zouden dit dan alsnog doen; de vier andere zouden dit
juist niet doen.
2.5 De inschakeling van de RDA/CWI in het ontslagtraject introduceert
een publiekrechtelijk aspect in een privaatrechtelijke
rechtsverhouding. De RDA/CWI moet immers toestemming verlenen voor een
door de werkgever voorgenomen ontslag uit een dienstbetrekking naar
privaatrecht, welke preventieve toetsing is ingevoerd zowel in het
belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt,
teneinde sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen.(15) Omdat
noch de tekst, noch de toelichting bij het Ontslagbesluit uitsluitsel
geeft over de vraag of ook na het verlenen van de vergunning daaraan
nog een voorwaarde kan worden verbonden, ligt het voor de hand om te
onderzoeken wat het bestuursrecht ons heeft te leren over gevallen
waarin een bestuursorgaan dat een beschikking heeft gegeven, daaraan
naderhand alsnog een voorwaarde wenst te verbinden. Weliswaar is art.
6 BBA 1995 opgenomen in de bijlage die bij de Awb behoort ('de
negatieve lijst ' zoals bedoeld in art. 8:5 Awb) zodat geen beroep kan
worden ingesteld tegen het besluit van de RDA/CWI. Maar dit doet niet
af aan het bestuursrechtelijke karakter van de onderhavige
toestemming, die als vergunning heeft te gelden.(16)
2.6 Het bestuursrecht is ten aanzien van de vraag van de materiële
rechtskracht van besluiten, dat wel zeggen de mate waarin het bestuur
is gebonden aan door hemzelf genomen besluiten, in beweging.(17)
Hoofdstuk 4 van de Awb bevat in dit opzicht geen specifieke wettelijke
regeling (anders dan ten aanzien van de subsidievaststelling in afd.
4.2.3); in de rechtspraak en de literatuur wordt een aantal grote
lijnen getrokken die vervolgens casuïstisch worden uitgewerkt.
Voorop staat dat een besluit tot wijziging of tot intrekking van een
beschikking, zelf ook een beschikking is.(18) De beschikking tot
verlening van een ontslagvergunning is een vrije beschikking omdat in
art. 6 BBA geen specifieke criteria zijn geformuleerd aan de hand
waarvan op het verzoek daartoe moet worden beslist.(19) Voorts staat
de vraag of aan die vergunning een voorwaarde moet worden verbonden,
ter vrije beoordeling van de RDA/ CWI.(20)
2.7 Ten aanzien van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden vrije
beschikkingen mogen worden gewijzigd, pleegt men te onderscheiden al
naar gelang een wijziging of intrekking voor belanghebbenden
begunstigend is of belastend.(21) Dit ligt in ons geval - zoals vaker
- genuanceerd: de 'x-maanden-voorwaarde' die de RDA alsnog aan de
reeds verleende ontslagvergunning verbond, was belastend voor de
werkgever Lypack, maar begunstigend voor de werknemer
.(22)
2.8 Duk, Loeb en Nicolaï(23) schreven in de jaren tachtig:
"Van besluiten met een aflopend karakter, die uitgewerkt raken als ze
eenmaal zijn uitgevoerd en van besluiten die, hoewel ze voortduren,
genomen worden op grond van een éénmalige beoordeling, wordt in het
algemeen aangenomen dat de administratie daarop in beginsel niet kan
terugkomen."
Deze opvatting is echter inmiddels als achterhaald te beschouwen. Als
een wettelijke regeling ontbreekt is uitgangspunt dat het
bestuursorgaan bevoegd is begunstigende beschikkingen in te trekken
(terug te nemen), maar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
waaronder het rechtszekerheidsbeginsel, bieden tegenspel.
Leidinggevend is het volgende geval waarin een bestuursorgaan 'gewoon'
een fout maakte die het wenste recht te zetten. Aan een
binnenvaartschipper was ten onrechte medegedeeld dat hij was ingeloot
voor vrachtvervoer, welke vergissing de volgende ochtend werd ontdekt,
waarna direct actie werd ondernomen. Typerend voor het geval is dat
geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren. De belanghebbende had
niet opzettelijk of verwijtbaar onjuiste gegevens had verstrekt. De
beschikking hield ook niet in strijd met de wet de toekenning van een
voordeel in (zoals een uitkering). Evenmin was sprake van een niet in
het besluit verdisconteerde wijziging van omstandigheden of
beleidsinzichten. De Raad van State(24) overwoog:
"Aan een beschikkingsbevoegd orgaan kan niet in het algemeen de
bevoegdheid worden ontzegd een eenmaal genomen beslissing in te
trekken, wanneer achteraf blijkt dat deze op een administratieve fout
berust. Deze bevoegdheid vindt echter haar begrenzing in de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder met name het beginsel van
de rechtszekerheid.
(...)
Derhalve is de afdeling van oordeel dat de verwachtingen die bij
appellant zijn gewekt niet van zodanige aard en duurzaamheid zijn
geweest dat appellant daarvan een rechtens te honoreren aanspraak op
deelneming aan de campagne heeft kunnen ontlenen. Nu verweerder aan
appellant bovendien de kosten heeft goed van het treffen van
voorzieningen aan zijn schip ten behoeve van het campagnevervoer
waartoe hij in de korte tussenliggende periode opdracht had gegeven,
ziet de afdeling geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in
redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen."
Het gaat bij deze bevoegdheid tot herstel, waarvoor niet altijd een
expliciete wettelijke grondslag (nodig) is, om een eis die de praktijk
wel moet stellen. Waar gehakt wordt vallen spaanders. Met die
maatschappelijke realiteit is onverenigbaar dat de geadresseerde van
de beschikking het bestuursorgaan altijd aan de beschikking zou mogen
houden.
2.9 Omstandigheden die bij de hier te verrichten afweging in
aanmerking moeten worden genomen zijn de aard en de duurzaamheid van
de bij de begunstigde opgewekte verwachting, de vraag of compensatie
is geboden, de kenbaarheid van de fout en de ouderdom van de
beschikking. Uit art. 4:49 Awb blijkt bijvoorbeeld dat naarmate meer
tijd is verstreken, het voor een bestuursorgaan moeilijker wordt
beschikkingen met een kleine - dus minder kenbare - fout in te
trekken.(25) Voorts dienen, waar daarvoor aanleiding is, de belangen
van derden mede in de beoordeling te worden betrokken.(26)
2.10 Intrekking met terugwerkende kracht wordt echter slechts onder
bijzondere omstandigheden toelaatbaar geacht. Dit is met name het
geval indien sprake is van een fout die voor de begunstigde kenbaar
was of behoorde te zijn (zie bijvoorbeeld ten aanzien van
subsidievaststellingen de artt. 4:46 en 4:47 Abw), als de begunstigde
verwijtbaar onjuiste gegevens heeft verstrekt of als het bestuur de
financiële gevolgen van de fout voor zijn rekening neemt.(27) Die
laatste omstandigheid is verwant met de gedachte die ten grondslag
ligt aan art. 6:168 BW.
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male stellen over de mogelijkheid tot
terugneming/wijziging van een begunstigende beschikking met
terugwerkende kracht (28):
"De begunstigende beschikking die ziet op een aflopende handeling is
na afloop van de handeling in beginsel niet meer vatbaar voor
opzegging: voor terugneming of voor wijziging ex tunc is dan alleen
plaats als de wettelijke regeling er uitdrukkelijk in voorziet of als
de beschikking ten onrechte blijkt te zijn verleend en de gemaakte
fout is te wijten aan de houder van de beschikking."(29)
2.11 In ons geval is echter noch van terugneming, noch van opzegging
sprake, maar van een tweede beschikking die strekt tot
aanvulling/beperking van de eerste. Zoals gezegd staat tegen geen van
beide beschikkingen beroep open; de eerste beschikking blijft dus
rechtsgeldig.
Op zichzelf is daarom juist de opvatting van Van Minnen en Zondag, die
stellen:
"De CWI kan een eens gegeven vergunning niet meer intrekken: eens
gegeven, blijft gegeven".(30)
Uit dit citaat mag echter niet worden opgemaakt dat de CWI in zijn
algemeenheid niet een tweede beschikking zou kunnen of mogen geven die
strekt ter beperking/correctie van de eerste.
2.12 Luttmer-Kat schrijft over een geval als het onze(31):
"Het komt mij voor dat de CWI, op misslagen en vergissingen, al dan
niet toe te schrijven aan van partijen gekregen (onjuiste) informatie,
moet kunnen terugkomen. In elk geval geldt dit m.i. waar van de
vergunning nog geen gebruik is gemaakt en waar degene die zich van de
vergunning bedient beter had moeten weten."
Het valt op dat van de in de eerste zin van het citaat geponeerde
regel niet veel overblijft, gelet op de nuanceringen daarvan in de
tweede zin.
2.13 Mede in aanmerking genomen dat art. 6 BBA geen regels geeft voor
gevallen als het onderhavige, moet naar mijn mening bij de beoordeling
van de onderhavige samenloop van de twee op zichzelf rechtsgeldige
beschikkingen worden onderscheiden tussen (a) de situatie waarin de
geadresseerde/begunstigde nog niet heeft gehandeld op het moment
waarop hij kennis krijgt van de tweede beschikking en (b) het geval
waarin deze in gerechtvaardigd vertrouwen op de eerste beschikking, de
desbetreffende werknemer heeft ontslagen voordat de tweede beschikking
hem bereikt.
Ad (a)
2.14 Hoewel het eerstgenoemde geval zich thans niet voordoet, merk ik
voor een goede orde op dat het bestuursrecht leert dat de vraag of een
beschikking mag worden gewijzigd - waarmee de onderhavige samenloop
bij de gegeven veronderstelling een sterke gelijkenis vertoont - moet
worden beoordeeld aan de hand van de aard van de desbetreffende
beschikking (het gaat het om een vrije beschikking) en van de
handeling waarvoor vergunning wordt verleend (het gaat het om een
'aflopende' handeling) en nader afhankelijk is van de onderlinge
afweging van de bijzondere kenmerken van het gegeven geval in het
licht van de beginselen van rechtszekerheid, gerechtvaardigd
vertrouwen en materiële zorgvuldigheid.(32)
Niet gezegd kan worden dat aan de praktijk hiermee in concreto een
solide houvast wordt geboden.
2.15 Het ligt m.i. voor de hand dat binnen dit kader door de
rechtspraak een reeks subregels althans gezichtspunten wordt
ontwikkeld om te beoordelen of de wijziging wél of niet is toegelaten.
Maar dit proces lijkt nog in volle gang. Van Wijk/Konijnenbelt/Van
Male schrijft:(33)
"Als de wettelijke regeling bepalingen bevat over wijziging of
intrekking, zullen die natuurlijk allereerst in acht moeten worden
genomen. Maar meestal ontbreken zulke bepalingen. Dan geldt de regel
van de geïmpliceerde bevoegdheid: de bevoegdheid om de oorspronkelijke
beschikking te geven, brengt mee dat het bestuursorgaan in beginsel
ook tot wijziging of intrekking van de beschikking bevoegd is als
daarvoor valide redenen bestaan.
(...)
Veel hangt af van de aanleiding om tot wijziging of intrekking te
besluiten. Is die aanleiding aan een belanghebbende te wijten, dan
zullen diens belangen aan de wijziging of intrekking lang niet zo gauw
de weg staan als wanneer hem niets te verwijten valt."
2.16 Het slot van dit citaat lijkt te impliceren dat wijziging of intrekking - waarmee ik vergelijkbaar acht het geval van twee rechtsgeldige, conflicterende beschikkingen - ook mogelijk is als de belanghebbende niets te verwijten valt, zoals in de onderhavige zaak, zij het dat dit niet snel het geval zal zijn. De eerste alinea eist echter "valide redenen". De tekst verschaft echter geen opheldering over de vraag welke redenen als zodanig mogen gelden. Het handboek onderscheidt wél vier categorieën van gevallen (in de tekst 'factoren' genoemd) waarin de beschikking onjuist, onvolledig, achterhaald of strijdig met een wettelijk voorschrift of een aan de beschikking verbonden voorschrift is. De eerste categorie is die van de achteraf gebleken onjuistheid van de oorspronkelijke beschikking:
"Factor a, achteraf gebleken onjuistheid, kan aan de houder van de beschikking liggen, bijvoorbeeld als hij onjuiste of onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt; maar ook kan de fout bij het bestuur liggen, dat zich vergist heeft of dat slordig is geweest."
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male werkt deze categorie niet uit, maar
noemt en bespreekt uitsluitend kort twee uitspraken van verschillende
bestuursrechters omtrent onjuiste gebonden beschikkingen met een
duurkarakter, terwijl in het tweede geval bovendien sprake was van
onjuiste inlichtingen, verstrekt door de aanvrager (zij het te goeder
trouw).
Ad (b)
2.17 In onze zaak spelen al deze onzekerheden echter niet. Lypack had
immers al in vertrouwen(34) op de eerste, onvoorwaardelijk en in
overeenstemming met de geldende rechtsregels gegeven, beschikking aan
ontslag verleend voordat de RDA de tweede, tot
aanvulling/beperking strekkende beschikking nam. Onder dergelijke
omstandigheden moet m.i. worden aangenomen dat het vertrouwensbeginsel
en de rechtszekerheid meebrengen dat de geadresseerde in beginsel erop
mag vertrouwen dat arbeidsrechtelijk een voldongen feit is geschapen,
zodat de rechtsverhouding tussen partijen niet achteraf kan worden
gewijzigd door de tweede beschikking van de RDA. Zou dat anders zijn,
dan was in zoverre van terug-werkende kracht sprake. Omdat bijzondere
omstandigheden zoals opgesomd onder 2.10 van deze conclusie in onze
zaak ontbreken, is dat bestuursrechtelijk ontoelaatbaar.
Daartegenover staat het eveneens legitieme, diametraal tegengestelde
belang van . Voor hem zijn de druiven zuur, maar
mogelijkheden tot redres zijn niet geheel afwezig. Enerzijds is een
vordering tegen de Staat onder deze omstandigheden wellicht niet bij
voorbaat kansloos, anderzijds is ook tussen partijen het pleit nog
niet beslecht omdat kan terugvallen op de subsidiaire
grondslag van zijn vordering dat het hem gegeven ontslag, in verband
met het latere aantrekken van ander personeel voor de oorspronkelijk
door hem verrichte taken, kennelijk onredelijk is.(35)
3. Bespreking van het middel
3.1 Namens Lypack is één middel van cassatie voorgesteld, dat is
opgebouwd uit twee onderdelen. Het tweede onderdeel is door mr. Duk
ingetrokken bij schriftelijke toelichting.(36)
3.2 Het resterende onderdeel 1 stelt dat het rechtens onmogelijk is om
een voorwaarde zoals de onderhavige achteraf alsnog aan de werkgever
op te leggen, nadat de toestemming aanvankelijk ongeclausuleerd is
verleend. Voor het geval dit in zijn algemeenheid niet juist zou zijn,
kan een dergelijke voorwaarde althans niet alsnog worden toegevoegd
als van de vergunning door opzegging van de desbetreffende
arbeidsovereenkomst al gebruik is gemaakt. Het onderdeel bevat voorts
nog enige motiveringsklachten.
3.3 Uit de onder 2 gehouden inleidende beschouwingen volgt dat de
primaire stelling van het onderdeel onjuist is. De subsidiaire
stelling is m.i. in zoverre juist dat indien de werkgever in
gerechtvaardigd vertrouwen op de eerste beschikking heeft gehandeld en
de werknemer heeft ontslagen, niet door het stellen van een
aanvullende voorwaarden van de kant van de RDA, de rechtsgevolgen van
het aan de werknemer gegeven ontslag alsnog kunnen worden
gewijzigd.(37) Voor het overige behoeft deze stelling geen bespreking.
3.4 Vernietiging moet dus volgen. Na verwijzing moet eerst nog in het
kader van de primaire vordering de vraag aan de orde dient te komen of
Lypack heeft gehandeld in gerechtvaardigd vertrouwen op de
onvoorwaardelijk aan haar gegeven toestemming. Het onder 2.3 van deze
conclusie weergegeven processuele debat eindigde weliswaar met de
gemotiveerde stelling van Lypack dat zij wel degelijk te goeder trouw
was, maar in eerste aanleg had geen gelegenheid op zijn
betwisting daarvan nader terug te komen en in hoger beroep had hij
daarvoor geen aanleiding omdat hij in eerste instantie op andere
gronden in het gelijk was gesteld. Bij deze stand van zaken brengt de
devolutieve werking van het appèl mee dat de goede trouw van Lypack na
cassatie en verwijzing door de feitenrechter moet worden
beoordeeld.(38)
3.5 Nu de subsidiaire rechtsklacht van het onderdeel slaagt, behoeven
de motiveringsklachten geen behandeling.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot
verwijzing van de zaak, met veroordeling van in de
kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 juni 2001.
2 De repliek ontbreekt in het B-dossier.
3 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300; zie voor de inwerkingtreding KB
van 2 juni 1998, Stb. 1998, 332.
4 Van der Grinten, Arbeisovereenkomstenrecht, 1994, blz. 171, onder
verwijzing naar HR 19 november 1948, NJ 1949, 86; Losbl.
Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), aant. 4 bij art. 6 BBA. Nieuw is
wel dat het toestemmingsvereiste onder het gewijzigde art. 6 BBA niet
meer geldt voor de werknemer die wil opzeggen.
5 Zie hierover de MvT, TK 1996-1997, 25 263, nr. 3, blz. 11-13, blz.
31 en 35
6 De vraag of een voorwaarde als de onderhavige (door de A-G Koopmans
in zijn conclusie voor na te noemen arrest aangeduid als de
'x-maanden-voorwaarde'), die de toestemming van de RDA/CWI afhankelijk
stelt van een toekomstige onzekere gebeurtenis, überhaupt aan de
toestemming mag worden verbonden, is bevestigend beantwoord in HR 3
mei 1991, NJ 1991, 705. Koopmans in zijn conclusie en Stein in zijn
noot onder het arrest geven een kort overzicht van de geschiedenis van
deze voorwaarde.
7 T.a.p. blz. 16.
8 Besluit van 7 december 1998, nr. 98/38.505 van de Directie
arbeidsverhoudingen, Staatscourant 1998, nr. 238, blz. 12 e.v..
9 Mijn curs. - A-G.
10 De rechtspersoon CWI is in het leven geroepen bij de Wet structuur
uitvoeringsorganisaties werk en inkomen (Wet van 29 november 2001,
Stb. 2001, 624). Ingevolge art. 24 van deze wet draagt de CWI zorg
voor de inrichting en instandhouding van (regionale) vestigingen,
genaamd Centra voor werk en inkomen. Aan de CWI is een groot aantal
taken opgedragen, waaronder, kort gezegd, taken die voordien aan de
RDA waren opgedragen. In het verlengde hiervan bepalen de art. 27-30
van de Invoeringswet wet structuur uitvoeringsorganisaties werk en
inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625) dat de
Arbeidsvoorzieningenwet 1996 wordt ingetrokken, dat alle
vermogensbestanddelen en publiekrechtelijke rechten en verplichtingen
van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie van rechtswege overgaan op de
CWI en dat de CWI in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke gedingen
van rechtswege in de plaats treedt van de
Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Beide wetten zijn - voor zover hier
van belang - op 1 januari 2001 in werking getreden (KB van 13 december
2001, Stb. 2001, 682).
11 Waarover nader onder 3.4 van deze conclusie.
12 CvR 5.
13 CvD 3-6. Dit laatste argument is overigens nietszeggend als het
gaat om zes gevallen uit dezelfde 'toestemmingsronde'. Uit de stukken
blijkt daarover niets; meer het bijzonder is - op wiens
weg dit lag - daarop niet ingegaan.
14 Overigens valt niet uit te sluiten dat deze cijfers in de nabije
toekomst niet langer actueel zullen zijn, omdat mij is medegedeeld dat
de daaruit gebleken regionale verschillen aanleiding geven het beleid
landelijk af te stemmen.
15 HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705. In de memorie van toelichting die is
aangehaald in noot 3, wordt onder 8 gesteld (blz. 11): "De preventieve
ontslagtoets vervult belangrijke functies, niet alleen als algemene,
onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als
overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt (...) tegen
sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen."
16 A-G Koopmans in zijn eerder aangehaalde conclusie onder 4.
17 Dit valt mede af te leiden uit het feit dat paragraaf 1 van
hoofdstuk 8 in de twaalfde druk van 2002 van het handboek van Van
Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, vrij
aanzienlijk is herschreven ten opzichte van de elfde druk van 1999.
18 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 2002, blz. 379.
19 Evenzo de A-G Koopmans in zijn eerdergenoemde conclusie onder 5.
Anders de MvG 11 en de pleitnota van Lypack in hoger beroep, blz. 7.
20 P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Civielrechtelijke aansprakelijkheid
van de CWI: trend of randverschijnsel? in Arbeidsrechtelijke
Annotaties 2002/2, blz. 27, schrijven: "Het is een 'kan'-bevoegdheid,
hetgeen betekent dat de CWI veel vrijheid toekomt om de voorwaarde al
dan niet aan een ontslagvergunning te verbinden."
21 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 381.
22 In het algemeen gesproken kan worden gezegd dat bij gebonden,
aflopende, begunstigende en rechtmatig gegeven beschikkingen minder
ruimte is voor buitenwettelijke intrekking/wijziging dan bij vrije,
'duur'-, belastende en onregelmatig gegeven beschikkingen.
23 Vgl. Duk, Loeb, Nicolaï, t.a.p., blz. 227.
24 ABRvS 19 februari 1988, AB 1989, 356.
25 Evenzo JB 2000, 27.
26 JB 2000, 355.
27 ABRvS 1989, 56; ABRvS 1994, 529; CBB 18 mei 1994, NJB-katern 1994,
blz. 401, nr. 12.
28 A.w. blz. 380. De A-G Koopmans sluit zich hierbij aan in zijn in
noot 3 aangehaalde conclusie, nr. 13.
29 In dit citaat wordt met 'opzegging' bedoeld: intrekking van een
beschikking alleen voor de toekomst en met terugneming: intrekking met
terugwerkende kracht.
30 Van Minnen en Zondag, t.a.p. blz. 27-28.
31 Losbl. Arbeidsovereenkomst, art. 6 BBA, aant. 11.
32 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 383; Duk/Loeb /Nicolaï,
Bestuursrecht, blz. 225.
33 A.w. blz. 383.
34 Zie over dit vertrouwen nader onder 3.4 van deze conclusie. In
cassatie heeft het als hypothetische grondslag voor de beoordeling te
gelden.
35 Rechterlijke toetsing is in elk geval mogelijk als de economische
noodzaak die aan het ontslag te grondslag is gelegd is vervallen op
het moment waarop het ontslag ingaat of zulks op dat moment
voorzienbaar is, aldus HR 20 maart 1987, NJ 1988, 17 en laatstelijk HR
13 april 2001, NJ 2001, 408.
36 Over het in dat onderdeel aan de orde gestelde punt is
duidelijkheid verkregen bij het arrest HR 16 november 2001, NJ 2002,
44 PAS.
37 Dit standpunt is precies omgekeerd aan dat van Luttmer- De Kat; zie
onder 2.11 van deze conclusie.
38 Aantekening verdient daarbij overigens dat partijen in beginsel
geen nieuwe stellingen of weren mogen aanvoeren en dus ook geen
gebruik mogen maken van de onder 2.4 van deze conclusie vermelden
gegevens: Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele
zaken, diss. 1992, blz. 158 e.v. en dezelfde, Advocatenblad 2000, blz.
693.