Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2676 Zaaknr: C01/170HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-03-2003
Datum publicatie: 14-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
14 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/170HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
t e g e n
, wonende te , België,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 5 maart 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd bij
vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen tot vergoeding aan van geleden en nog te
lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der
algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie
gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
te veroordelen tot betaling van f 8.825,79, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 mei 1996 tot de dag der
algehele voldoening.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
Ter rolzitting van 15 oktober 1996 heeft de eis in reconventie
vermeerderd en gevorderd te veroordelen tot betaling van
f 200,-- per jaar ter zake van vergoeding voor het gebruik van de
grond van voor de door daar aangelegde leidingen
en riolering, dan wel te veroordelen tot betaling van een
bedrag ex aequo et bono door de Rechtbank vast te stellen.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 juni 1997 in reconventie
tot bewijslevering toegelaten en in conventie en in
reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft zowel in conventie als in
reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 9 maart 2000 heeft het Hof tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof
bij arrest van 6 maart 2001 het vonnis van de Rechtbank vernietigd,
doch slechts voor zover:
- de Rechtbank in rov. 3.1 heeft vastgesteld dat in de
loods detailhandel is gaan bedrijven;
- de Rechtbank in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat de vordering van
terzake advocaatkosten wordt afgewezen;
- de Rechtbank in rov. 3.11 heeft geoordeeld dat de vordering van
terzake (eventuele) bodemverontreiniging wordt afgewezen;
- de Rechtbank in rov. 3.22 de vordering van terzake een
buitenlamp ten bedrag van f 1.800,-- heeft toegewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- omtrent de detailhandel door vastgesteld hetgeen in
rov. 4.1 van het tussenarrest van 9 maart 2000 is overwogen;
- bepaald dat het door gevorderde bedrag terzake
advocaatkosten toewijsbaar is tot een bedrag als door
nader bij de Rechtbank dient te worden aangetoond, terzake de
correspondentie door zijn advocaat als bedoeld in rov. 7.4 van dit
arrest;
- bepaald dat aansprakelijk is voor de in rov. 4.5 van het
tussenarrest van 9 maart 2000 bedoelde bodemverontreinigingen en
veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door
geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
- bepaald dat de vordering van terzake een buitenlamp
toewijsbaar is tot een bedrag aan hoofdsom van f 1.000,--;
- het vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar
de Rechtbank te Breda ter verdere afdoening en behandeling met
inachtneming van het tussenarrest van 9 maart 2000 en van dit arrest.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft en beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging
van de bestreden arresten.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Het gaat in deze zaak om de nasleep van de verkoop door
aan van een onroerende zaak. Voorzover in cassatie van
belang betreft het geschil tussen partijen in de eerste plaats de
bodemvervuiling die is geconstateerd en in de tweede plaats de
erfdienstbaarheid van weg die is gevestigd ten behoeve van het
verkochte en ten laste van het aan verblijvende deel van het
perceel.
3.2 Wat de bodemvervuiling betreft heeft de Rechtbank geoordeeld dat
onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd
waaruit kan worden afgeleid dat deze door is veroorzaakt en zo
ernstig is dat de grond moet worden gereinigd (rov. 3.11). Het Hof
heeft in rov. 4.5 van het tussenarrest geoordeeld dat
twee bodemverontreinigingen onderscheidt en dat de eerste
"tot schade voor kan leiden, als deze zodanig van omvang
en intensiteit is dat dat meebrengt dat niet gekregen
heeft wat hij op grond van de koopovereenkomst van 4 mei 1993 mocht
verwachten. Of dat het geval is, en of van deze vervuiling
wist of behoorde te weten, dient in de schadestaatprocedure te worden
uitgemaakt (...)"
Ten aanzien van de tweede vervuiling, aldus het Hof:
"stelt dat dit in elk geval geen relevante verontreiniging is.
Ook hiervoor geldt echter dat nu er een kans op schade is,
op dit punt kan worden toegelaten tot de
schadestaatprocedure, in welke procedure ook de vraag naar de mate van
verontreiniging en de bekendheid van hiermee, aan de orde is."
In het eindarrest heeft het Hof geen overwegingen meer aan dit punt gewijd en in het dictum bepaald dat aansprakelijk is voor de in rov. 4.5 van het tussenarrest bedoelde verontreinigingen, waarna het Hof hem heeft veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.
3.3 Overwegende en beslissende als hiervoor in 3.2 weergegeven, heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat omtrent de aansprakelijkheid voor de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd niet in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld, hetzij zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd doordat het onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang op grond waarvan het voor de bodemverontreiniging aansprakelijk heeft geacht. Middel 1, dat hierover klaagt, is gegrond.
3.4 Het tweede middel betreft het oordeel van het Hof over de erfdienstbaarheid van weg. Dit middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten van dit middel niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9
maart 2000 en 6 maart 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 1.912,95 in
totaal, waarvan EUR 1.805,18 op de voet van art. 243 Rv. te betalen
aan de Griffier en EUR 107,77 aan .
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H.
Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 maart 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/170
mr J. Spier
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
tegen
1. Feiten
1.1 Voor zover in cassatie nog van belang kan worden uitgegaan van de
navolgende feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Breda in rov.
3.1 van haar vonnis van 10 juni 1997; ook het Hof is van die feiten
uitgegaan (rov. 4.1 tussenarrest).(1)
1.2 en hebben op 4 mei 1993 een koopovereenkomst
gesloten met betrekking tot een stenen opstal met opslagloods,
ondergrond en verdere aanhorigheden (hierna: het terrein) voor de
koopprijs van f. 65.000,--. Het terrein is op 2 juni 1993 geleverd.
1.3.1 Het terrein bevindt zich achter de percelen t/m
in .
1.3.2 Uit art. 5 van de transportakte blijkt dat ten behoeve van het
terrein en ten laste van het aan verblijvende perceel een
aantal erfdienstbaarheden, waaronder een erfdienstbaarheid van weg, is
gevestigd.(2)
1.4 De gemeente Breda heeft na grondonderzoek in verband met de
aanvraag van een bouwvergunning een "geschiktheidsverklaring" van de
grond afgegeven aan . Daarbij werd vermeld dat de grond
vervuiling bevat, maar dat deze niet zodanig was dat deze een
belemmering vormde voor de vernieuwing van de opslagloods.
2. Procesverloop
2.1 Op 5 maart 1996 heeft gedagvaard voor de
Rechtbank Breda en gevorderd te veroordelen tot vergoeding van
schade op te maken bij staat. Daaraan heeft hij - voor zover in
cassatie nog van belang - ten grondslag gelegd dat het pad
waarop het servituut is gevestigd niet onderhoudt en hierop
'voortdurend hinderlijke obstakels plaatst' en dat bekend was
met het feit dat hij vervuilde grond verkocht, welke vervuiling door
toedoen van zou zijn veroorzaakt. De gevorderde schade
bestaat, voor zover in cassatie van belang, uit de kosten van het
onderzoek naar de verontreiniging en de kosten verbonden aan sanering
van de bodem (inl. dagv. blz. 2-4). Aan de dupliek in conventie is een
aantal foto's gehecht. Onder één daarvan is getypt dat het gras op het
dienend erf voorjaar 1995 30 à 40 cm. hoog stond.
2.2.1 heeft betwist dat hij na verwijdering van obstakels ingevolge een tegen hem gewezen kort geding-vonnis enig obstakel op het pad heeft geplaatst. Hij ontkent niet dat hij geen onderhoud heeft gepleegd (cva in conv. onder 11; cvd conv. onder 11). Bij akte en in reactie op de onder 2.1 genoemde foto's merkt hij op dat hij "het erf onderhoudt op de wijze die van hem verwacht mag worden".
2.2.2 Hij heeft gesteld dat de grond niet gereinigd behoefde te worden en ook niet gereinigd is, dat hij de bodem nooit heeft vervuild en dat hij op het moment van verkoop geen wetenschap droeg van enige vervuiling (cva conv. onder 12-13). heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet meer aan de orde.
2.3.1 De Rechtbank heeft - in haar bewoordingen - in haar onder 1.1
genoemde tussenvonnis de vordering van met betrekking tot
het plaatsen van hinderlijke obstakels door afgewezen.(3)
Daartoe(4) (sic) overwoog de Rechtbank dat geen feiten of
omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij door het niet
onderhouden van het pad door hinder ondervindt en schade heeft
geleden en nog lijdt. De Rechtbank nam daarnaast in aanmerking dat
het verweer van , inhoudende dat hij na zijn
veroordeling in kort geding tot verwijdering van een door hem
geplaatst hek nimmer meer enig obstakel op het pad heeft geplaatst,
niet heeft weersproken (rov. 3.9).
2.3.2 De vordering met betrekking tot de kosten van bodemonderzoek en
reiniging van de bodem wordt "afgewezen"(5), onder meer op de grond
dat onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd
waaruit kan worden afgeleid dat de vervuiling heeft
veroorzaakt en dat deze door veroorzaakte vervuiling zodanig
ernstig is dat de grond gereinigd moet worden (rov. 3.11).
2.4.1 is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder
aanvoering van twaalf grieven, waarvan in cassatie grief VI,
betrekking hebbend op het plaatsen van objecten op het pad en VII,
betrekking hebbend op de afwijzing van de vordering met betrekking tot
de bodemverontreiniging, nog van belang zijn. In de toelichting op
grief VI voert hij aan dat na de aankoop een stalen trap heeft
geplaatst recht voor de toegangsdeur tot de werkplaats waardoor de
aanvoer van materialen ernstig wordt beperkt. zou regelmatig
bouwmaterialen, aanhangers e.d. pal voor de werkplaats plaatsen
waardoor geen onderhoud kan worden gepleegd. moest het
toegangspad "o.a. tweemaal met een zeis bewerken voordat hij het gras
met een grasmaaier kon maaien."
2.4.2 In de toelichting op grief VII herhaalt dat
bekend was met de bodemverontreiniging in welk verband hij zich
(andermaal) beroept op een (naar hij stelt) brief van .
doelt, zo blijkt uit het vervolg, op de verontreiniging
ter plaatse van de kalkput.
2.4.3 In de toelichting bij grief X wordt opgemerkt dat door de
beperking van de toegang door het plaatsen van bedoelde trap en de
naderhand geconstateerde verontreinigingen het pand in waarde is
gedaald.
2.5 heeft incidenteel appèl ingesteld. Dit is in cassatie niet
meer aan de orde. Hij betwist dat de trap "recht voor de deur" is
geplaatst; bovendien stond deze er al ten tijde van de koop. Ook
hetgeen heeft aangevoerd nopens de andere objecten wordt
bestreden (mva blz. 7). Hij wijst er voorts op dat de gemeente een
"geschiktheidsverklaring" heeft afgegeven, zomede dat sanering en een
aanvullend bodemonderzoek niet nodig zijn. De kalkput vormt "geen
relevante bodemverontreiniging" (idem blz. 8/9).
2.6 In zijn onder 1.1 genoemde tussenarrest heeft het Hof bewijs opgedragen van zijn stelling dat na het kort geding vonnis "ontoelaatbare obstakels op de betreffende weg heeft geplaatst, en dat daardoor schade heeft geleden" (rov. 4.4).
2.7 Wat de schade ter zake van eventuele bodemverontreiniging betreft, heeft het geoordeeld dat grief VII slaagt. Daartoe wordt overwogen:
"Met betrekking tot een eventuele bodemverontreiniging stelt
in hoger beroep, dat het om twee soorten vervuiling gaat.
De eerste is de geconstateerde vervuiling naar aanleiding van het
bodemonderzoek in verband met de aanvraag voor een bouwvergunning,
waarover overigens geen stukken in deze procedure zijn overgelegd. De
tweede is de gestelde vervuiling ter plaatse van de voormalige
kalkput. De eerstgenoemde vervuiling, die op zichzelf bij gebreke van
betwisting vast staat, heeft weliswaar kennelijk geen invloed gehad op
de beslissing op de aanvraag voor een bouwvergunning, maar dat neemt
niet weg dat de vervuiling tot schade voor kan leiden,
als deze zodanig van omvang en intensiteit is dat dat meebrengt
(lees:) dat niet gekregen heeft wat hij op grond van de
koopovereenkomst van 4 mei 1993 mocht verwachten. Of dat het geval is,
en of van deze vervuiling wist of behoorde te weten, dient in
de schadestaatprocedure te worden uitgemaakt, evenals de vraag of het
bodemonderzoek steeds naar aanleiding van de aanvraag voor een
bouwvergunning door de gemeente werd vereist, of alleen in dit geval.
Ten aanzien van de tweede vervuiling stelt dat dit in elk
geval geen relevante verontreiniging is. Ook hiervoor geldt echter dat
nu er een kans op schade is, op dit punt kan worden
toegelaten tot de schadestaatprocedure, in welke procedure ook de
vraag naar de mate van verontreiniging en de bekendheid van
hiermee, aan de orde is" (rov. 4.5).
2.8.1 heeft bij memorie na enquête een op 5 augustus 1994
in kort geding gewezen vonnis overgelegd (prod. 1). In de procedure
die tot dit vonnis leidde heeft , voor zover in dit kader
van belang, gevorderd te veroordelen tot het verwijderen van
twee hekken en te verbieden het toegangshek naar het perceel
tijdens werkdagen van 08.00 tot 18.00 af te sluiten. De
President heeft veroordeeld het hekwerk direct naast de te
bouwen opslagloods te verwijderen alsmede het toegangshek te
verwijderen dan wel een sleutel van het slot van dat hek aan
ter beschikking te stellen.
2.8.2 heeft tevens een aantal brieven van zijn
(toenmalige) advocaat aan overgelegd. Daarin is - kort gezegd
- sprake van hindernissen en belemmeringen die heeft
opgeworpen waardoor de vrije toegang tot het pand van zou
worden belemmerd. Als prod. 3c heeft hij een foto overgelegd van een
trap die de vrije toegang tot een deur - naar hij stelt: de
toegangsdeur tot zijn werkplaats - belemmert. Bij mva na enq. stelt
dat deze deur er ten tijde van de koopovereenkomst al was
(onder 9).
2.9 In zijn eindarrest van 6 maart 2001 staat het Hof eerst stil bij
de inhoud van de erfdienstbaarheid. Het stelt vast dat de notariële
transportakte van 2 juni 1993 niet meer aangeeft dan dat een
erfdienstbaarheid wordt gevestigd en niets bepaalt over de wijze van
uitoefening daarvan en oordeelt dan:
"Tussen partijen staat vast dat de onroerende zaak is verkocht om door
te worden gebruikt als timmerwerkplaats en opslagruimte
om daarin marmeren en houten schouwen en kleine niet-seriematige
betonwerken te vervaardigen en te restaureren. In de door aan
op 7 december 1995 toegezonden informatie betreffende de
onroerende zaak (produktie 13 bij conclusie van repliek-antwoord)
vermeldt zelf, dat een belangrijk voordeel van het pand is:
"Een goede ontsluiting vanaf de openbare weg die is gewaarborgd door
een notarieel gevestigde erfdienstbaarheid van weg die ondanks
juridische verzwaringen altijd zal blijven bestaan en het pand en het
terrein bereikbaar maken voor containers, vrachtwagens, met zelfs een
directe inrijmogelijkheid in het pand met een bestelbus of caravan"
(rov. 7.3).
2.10 Het Hof trekt hieruit de volgende conclusie:
"Met deze omstandigheden verdraagt zich niet dat op deze
toegangsweg anders dan incidenteel en gedurende zeer korte tijd
obstakels plaatst als bouwmaterialen en aanhangers, ook al zou het
mogelijk zijn daar met een auto nog langs te (lees:) manoeuvreren.
heeft immers zelf aan zijn toekomstige koper voorgehouden dat
het pand ruim en vrij toegankelijk is, zelfs voor vrachtwagens en
containers, en de aard van het bedrijf van maakt een
ruime toegang ook noodzakelijk" (rov. 7.3).
2.11 Vervolgens onderzoekt het Hof of in het hem
opgedragen bewijs is geslaagd. Het Hof acht bewezen dat , ook
na het vonnis in kort geding van 5 augustus 1994, ontoelaatbare
belemmeringen op de toegangsweg heeft opgeworpen (toegangspoort op
slot, aanhangers, stalen balken, steigerpijpen en andere materialen,
omgewaaide houten poort) en bovendien enige malen zelfs minimaal
onderhoud aan de toegangsweg achterwege heeft gelaten. Het opwerpen
van bedoelde hindernissen acht het Hof onrechtmatig (rov. 7.4).
2.12.1 Het Hof heeft voorts bewezen geacht dat schade
heeft geleden doordat zijn raadsman een aantal malen in actie heeft
moeten komen (rov. 7.4).
2.12.2 Het Hof wijst de vordering terzake van advocatenkosten toe tot
een bedrag "als door nader bij de rechtbank dient te
worden aangetoond" (dictum).
2.13 Daarnaast bepaalt het Hof dat aansprakelijk is voor de in
het tussenarrest genoemde bodemverontreinigingen en veroordeelt het
tot vergoeding van de daardoor door geleden en te
lijden schade (dictum).
2.14 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen
hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna is nog dupliek
gevolgd.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 In cassatie spelen het geschil over de vraag of in strijd
met de erfdienstbaarheid van weg belemmeringen opwerpt en de vraag of
aansprakelijk is voor de kosten van onderzoek en sanering van
de (geconstateerde) bodemverontreiniging.
3.2 Middel I behelst - naar de kern genomen - twee klachten:
a. het oordeel in het dictum van het eindarrest dat
"aansprakelijk is voor de in r.o. 4.5 van het tussenarrest (...)
bedoelde bodemverontreinigingen" komt uit de lucht vallen;
b. het Hof had uit moeten zoeken óf aansprakelijkheid bestaat. Het had
die vraag niet door mogen schuiven naar de schadestaatprocedure.
3.3 Beide klachten zijn gegrond.
3.4 Zoals hierboven reeds werd vermeld, komt 's Hofs oordeel in het
tussenarrest er op neer dat de vraag of aansprakelijkheid voor de
bodemverontreiniging bestaat, afhangt van een aantal in rov. 4.5 nader
omschreven factoren. Bij die stand van zaken is inderdaad
onbegrijpelijk dat het Hof in het eindarrest, zonder enige nadere
motivering, heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid te dezer zake
vaststaat.
3.5 Voor 's Hofs oordeel dat de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog
moeilijk valt te beoordelen (en dat is wat het Hof in beleefde
bewoordingen zegt), valt inhoudelijk veel te zeggen. Partijen hebben
zich niet bepaald uitgesloofd om relevante feiten en omstandigheden
aan te dragen.
3.6 Toch kan zijn oordeel de toets der juridische kritiek niet
doorstaan. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts
plaats als de aansprakelijkheid vaststaat.(6) Weliswaar heeft het Hof
dat in het eindarrest - vermoedelijk abusievelijk, maar hoe dan ook
ongefundeerd - geoordeeld, maar in het tussenarrest wordt het in het
midden gelaten en doorgeschoven naar de schadestaatprocedure. Dat
laatste wordt terecht bestreden.
3.7 Volledigheidshalve stip ik aan dat in deze procedure m.i. geen
verklaring voor recht is gevorderd. Het Hof lijkt deze in het
eindarrest wél uit te spreken. Daarover wordt evenwel niet geklaagd.
3.8 De andere klachten die het middel in stelling brengt, behoeven
geen bespreking.
3.9 In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het Hof met zijn
oordeel dat op de toegangsweg anders dan incidenteel en
gedurende zeer korte tijd geen obstakels mag plaatsen een
onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de litigieuze
erfdienstbaarheid van weg, althans aan de wijze waarop deze dient te
worden uitgeoefend nu (i) de brief van 7 december 1995 - derhalve ruim
na het sluiten van de koopovereenkomst - niet aan maar
aan Dagblad de Stem is toegezonden en deze (ii) geen betrekking heeft
op het aan verkochte terrein en (iii) het Hof eraan
voorbij gaat dat tussen partijen niet vaststaat dat het terrein is
verkocht om door te worden gebruikt voor de door het Hof
in rov. 7.3 van het eindarrest genoemde doelen.
3.10 Ingevolge art. 5:71 BW kan de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaan in een verplichting om te dulden of niet te doen. De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden in de eerste plaats bepaald door de akte van vestiging. Voor zover in de akte regelen daaromtrent ontbreken, worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de plaatselijke gewoonte, zo bepaalt art. 5:73 BW.(7)
3.11 Art. 739 lid 1 BW (oud) bepaalde dat de eigenaar van het dienstbare erf niets mocht verrichten "hetgeen strekken mogt om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen of het zelve ongemakkelijker te maken". Een dergelijke bepaling is in het huidige BW niet opgenomen. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat art. 5:71 BW de rechter de nodige vrijheid laat ten aanzien van de vraag in hoeverre een erfdienstbaarheid die tot een dulden of niet doen verplicht, voor de eigenaar van het dienende erf, zonder dat in de akte van vestiging daarover iets is bepaald, bijkomstige verplichtingen meebrengt om te doen wat noodzakelijk is om te voorkomen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk of minder gemakkelijk wordt. Zo zal in geval van een erfdienstbaarheid van weg de eigenaar van het dienende erf die deze weg door een obstakel afsluit verplicht zijn dit obstakel uit de weg te ruimen.(8) Hij kan daartoe uit hoofde van art. 3:296 BW worden veroordeeld.(9)
3.12 Met betrekking tot de vraag of een erfdienstbaarheid ook een
verplichting tot onderhoud inhoudt, geldt in beginsel het volgende. De
eigenaar van het heersende erf is ingevolge art. 5:75 lid 1 BW bevoegd
op eigen kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de
uitoefening van zin erfdienstbaarheid noodzakelijk is. In de akte van
vestiging kan hiervan worden afgeweken (lid 5). Art. 5:71 lid 2 BW
bepaalt dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt
ook of mede kan bestaan uit een verplichting tot onderhoud. Of dit
laatste het geval is moet dus worden bepaald aan de hand van art. 5:73
lid 1 BW.
3.13 Het Hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - geoordeeld
dat de akte van vestiging niets bepaalt over de uitoefening van de
litigieuze erfdienstbaarheid. Het Hof heeft zich derhalve (moeten)
begeven in beoordeling van de plaatselijke gewoonte.
3.14 Daarbij zag het Hof zich gesteld voor het probleem dat partijen -
ook in dat opzicht - zich niet hebben uitgeput in het aandragen van
relevante stellingen. Het heeft daarom enigszins creatief moeten
sprokkelen.
3.15 Het ligt al aanstonds voor de hand dat een erfdienstbaarheid van
weg naar een bedrijfsterrein een zodanige inhoud heeft dat dit terrein
op ordelijke wijze kan worden bereikt. Niet alleen door de eigenaar
maar ook door klanten en leveranciers. De vraag wat dit in een
concreet geval nauwkeurig betekent, wordt mede door redelijkheid en
billijkheid bepaald.(10)
3.16 's Hofs oordeel dat belemmeringen van een aard en omvang als
verwoord in rov. 7.4 van het eindarrest - die door het Hof bewezen
zijn geacht - niet in overeenstemming zijn met de erfdienstbaarheid
van weg is geenszins onbegrijpelijk. Kennelijk en evenmin
onbegrijpelijk heeft het Hof zulks afgeleid uit de plaatselijke
gewoonte, voor zover nodig mede tegen de achtergrond van hetgeen - bij
gebreke van nadere invulling in de akte van vestiging - uit de
redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Aldus heeft het Hof de
rechtens juiste maatstaf gehanteerd.
3.17 Het middel richt tegen 's Hofs oordeel zoals zojuist weergegeven
geen klachten. Reeds daarmee is het lot ervan bezegeld.
3.18 Ten overvloede ga ik nog kort in op de specifieke klachten.
3.19 Wat de onder 3.9 sub i) weergegeven klacht betreft, verdient al
aanstonds opmerking dat het Hof uit de omstandigheid dat
over de brief van beschikt kennelijk heeft afgeleid dat deze
aan hem was gericht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft
in dit verband ongetwijfeld betekenis toegekend aan de omstandigheid
dat bij dupliek niet heeft gereageerd op de bij repliek in
geding gebrachte brief.
3.20 zoekt zijn heil in de adressering van de brief. Dat lijkt
mij niet juist. Nog daargelaten dat correspondentie met Dagblad de
Stem op dit punt goede zin mist, ziet eraan voorbij dat hij
reflecteert op een advertentie. Dat blijkt zowel uit de tekst van de
brief als uit de vermelding "brief onder nr (....)". heeft
deze brief dus geschreven met het oogmerk dat derden aan wie de brief
materieel was gericht daaraan betekenis zouden toekennen. Nu de brief
in handen is geraakt van kan hij zich er moeilijk over
beklagen dat deze brief gebruikt.
3.21 Dat de brief is geschreven op een datum gelegen na de onder 1.2
genoemde koopovereenkomst kan evenmin baten. De uitlating in
de brief van werpt een licht op zijn interpretatie van de
erfdienstbaarheid. Zeker nu deze interpretatie in het licht van de
plaatselijke gewoonte in hoge mate voor de hand ligt, heeft het Hof
aan de brief betekenis kunnen toekennen.
3.22 Dat de brief betrekking heeft op een belendend perceel legt geen
gewicht van betekenis in de schaal. heeft immers niet - laat
staan gemotiveerd - aangegeven waarom de erfdienstbaarheid voor beide
percelen een andere inhoud zou hebben, kennelijk omdat gezien de
plaatselijke gewoonte tussen beide geen rechtens relevant onderscheid
bestond. Het Hof behoefde zich daarom om deze kwestie niet te
bekommeren.
3.23 Evenmin van belang is de laatste omstandigheid waarop
gaat leunen. Door is bij inleidende dagvaarding (blz. 1)
gesteld dat het terrein "was te gebruiken" als door het Hof overwogen.
heeft bij cvaconv/cvereconv gesteld dat de opstal en
opslagloods op het terrein, blijkens de transportakte, door de koper
is te gebruiken als timmerwerkplaats en opslagruimte (blz. 1). Hoewel
in het licht van de gedingstukken inderdaad niet begrijpelijk is op
grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat de zaak is
verkocht om in de door het Hof bedoelde zin te worden gebruikt, kan
dit niet baten.
3.24 Immers valt niet in te zien waarom van belang zou kunnen zijn dat
de timmerwerkplaats en opslagruimte voor de door het Hof genoemde
werkzaamheden zijn verkocht. Niet gesteld of gebleken is dat de
erfdienstbaarheid extra bezwaarlijk zou zijn door de vervaardiging van
marmeren én houten schouwen; vervaardiging van houten schouwen is in
een timmerwerkplaats sowieso mogelijk. Nog minder valt in te zien
waarom, in vergelijking met schouwen, voor van belang is of
daarnaast kleine betonwerken vervaardigt en restaureert.
Terzijde stip ik nog aan dat door overigens niet is bestreden
dat marmeren en houten schouwen en kleine
niet-seriematige betonwerken vervaardigt en restaureert.
3.25 Hetgeen het middel nog betoogt over uiteenzettingen van nopens de detailhandel doet niet ter zake omdat het Hof daaraan geen woord heeft gewijd. De klacht hangt geheel in de lucht.
3.26 De door het eerste middel onder vuur genomen gebreken in de
bestreden arresten berusten m.i. op een evidente vergissing van het
Hof. Deze zijn niet door uitgelokt. Zij worden evenwel
door hem verdedigd. Daarom valt aan een kostenveroordeling te zijnen
laste moeilijk te ontkomen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De door het Hof aangebrachte correctie speelt thans geen rol.
2 In de bij cva overgelegde notariële akte wordt met betrekking tot
bekende erfdienstbaarheden vermeld dat (i) ten behoeve van perceel
(blijkens de transportakte is dit perceelnummer gewijzigd in
; heeft blijkens de transportakte een gedeelte van
perceel gekocht) en ten laste van perceel de
erfdienstbaarheid van weg is gevestigd van en naar de uit
te oefenen over het terrein en de zijpoort tussen de panden [a-straat
3] en (art. 5 onder b) en (ii) ten behoeve van bepaalde gedeelten
van perceel - uit de akte wordt niet duidelijk welke dit zijn -
en ten laste van 'het toen aan verkoper verbleven gedeelte van dit
perceel' werd gevestigd de erfdienstbaarheid van weg van en naar het
kadastrale perceel gemeente Breda sectie nummer uit te
oefenen over het terrein gelegen tussen de bij akte van 25 april 1986
aan verkoper overgedragen timmerwerkplaats en de destijds overgedragen
gedeelten (art. 5 onder a). Soortgelijke erfdienstbaarheden als
hiervoor vermeld zijn aldus art. 5 van de leveringsakte daarbij
gevestigd ten behoeve van het verkochte en ten laste van het aan
verblijvende gedeelte van perceel .
3 Rov. 3.9. In het dictum is daarover niets terug te vinden.
4 Dat blijkt mede uit het kopje van onderdeel C van het vonnis.
5 Ook hier geldt dat daarvan uit het dictum niets blijkt.
6 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 DA rov. 3.10 en voor verdere
vindplaatsen de conclusie van A-G Hartkamp onder 13.
7 In het oud-BW werd een aantal erfdienstbaarheden met name genoemd.
Sommige auteurs zijn van mening dat ook aan deze bepalingen nog
betekenis toekomt voor vóór 1 januari 1992 gevestigde
erfdienstbaarheden, K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid,
erfdienstbaarheden (2001) blz. 194 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp,
Goederenrecht (2001) blz. 443. In Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten
(1996) blz. 170 wordt vermeld dat de meeste schrijvers aan die
bepalingen weinig betekenis toekenden. Wat hiervan zij, uit art. 733
BW (oud) kan niets worden opgemaakt. Lid 3 van genoemd artikel
bepaalde dat de erfdienstbaarheid van weg het recht was om er met een
wagen, een rijtuig, enz. over te rijden. Was de breedte van de weg
niet bij de titel bepaald, dan werd die breedte, aldus lid 4, geregeld
overeenkomstig de bijzondere verordeningen of plaatselijke gebruiken.
8 PG boek 5 blz. 259. Wel is de eigenaar van een erf bevoegd dit af te
sluiten ingevolge art. 5:48 BW.
9 In hoeverre hij ook verplicht is het aanbrengen van obstakels door
derden te voorkomen zal van de omstandigheden afhangen. De rechter zal
daarbij minder strikt behoeven te zijn dan de Hoge Raad was in HR 26
april 1934, NJ 1934, 1361 m.nt. P. Scholten; PG Boek 5 blz. 259.
10 W.J.M. Davids, mon. Nieuw BW B27 nrs 20 en 15.