Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2834 Zaaknr: C01/190HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-03-2003
Datum publicatie: 14-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
14 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/190HR
GL
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
DE GEMEENTE NIEUWEGEIN, gevestigd te Nieuwegein,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in feitelijke instantie
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - heeft bij
exploit van 19 maart 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank
te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en zonder
zekerheidstelling, de Gemeente verlof te verlenen het in de
beschikking van 5 februari 1999 bepaalde ten uitvoer te leggen bij
lijfsdwang en deswege in gijzeling te doen stellen totdat een
bedrag van f 12.658,17, vermeerderd met de wettelijke rente daarover
vanaf 31 augustus 2000, althans vanaf een door de President in goede
justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, een
en ander evenwel voor de tijd van ten hoogste drie maanden, en zulks
met veroordeling van in de kosten van het onderhavige geding,
die van de betekening van de beschikkingen, alsmede van het in
gijzeling doen stellen van daaronder begrepen.
heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 5 april 2001 het gevorderde verlof
tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang verleend voor de duur van ten
hoogste drie maanden totdat voormeld bedrag, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 30 augustus 2000, zal zijn voldaan.
Het vonnis van de President is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de President heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij beschikking van 5 februari 1999 heeft de Gemeente ingevolge
art. 96 Abw besloten tot verhaal op van de aan zijn voormalige
echtgenote verleende bijstand over de periode van 16 juli 1996 tot 1
januari 1998. Daarbij heeft de Gemeente het bedrag beperkt tot de
bruto verstrekte bijstand aan de voormalige echtgenote, zijnde f
12.658,17.
(ii) heeft op de voet van art. 96 lid 3 Abw verzet tegen dit
besluit gedaan, maar dat is in twee instanties afgewezen.
(iii) Voormelde beschikkingen zijn bij deurwaardersexploit van 31
augustus 2000 aan betekend, met gelijktijdig bevel aan de
inhoud daarvan te voldoen.
(iv) is, ondanks verzoeken en sommaties van de Gemeente, in
gebreke gebleven aan de op hem rustende betalingsverplichting te
voldoen.
(v) Bij besluit van 7 november 2000 heeft de sociale dienst van de
Gemeente besloten de President van de Rechtbank verlof te vragen om de
verhaalsbeschikking van 5 februari 1999 bij lijfsdwang uit te voeren.
3.2 De Gemeente heeft vervolgens in kort geding gedagvaard ten
einde verlof te verkrijgen om het in de beschikking van 5 februari
1999 bepaalde ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en voor ten
hoogste drie maanden in gijzeling te doen stellen totdat het door hem
aan de Gemeente verschuldigde bedrag is betaald. De President heeft de
vordering toegewezen.
3.3 Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat de President ambtshalve had
moeten onderzoeken of de Gemeente "bevoegdelijk" procedeert en betoogt
dat een zodanig onderzoek tot een ontkennende beantwoording van deze
vraag zou hebben moeten leiden.
De rechter is in beginsel niet verplicht om ambtshalve te onderzoeken
of aan het optreden van de Gemeente in rechte een besluit van een
daartoe bevoegd orgaan ten grondslag lag (vgl. HR 17 december 1970, NJ
1971, 141, en HR 28 februari 1997, nr. 16188, NJ 1997, 307). Anders
dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, brengt de aard van de in
deze zaak gevorderde maatregel niet mee, dat hierop een uitzondering
moet worden gemaakt. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat
in de feitelijke instantie heeft betwist dat de namens de Gemeente
optredende procureur een rechtsgeldige opdracht heeft ontvangen, kan
het onderdeel niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking
kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het
een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen
plaats is.
3.4 De in de onderdelen 2 tot en met 5 aangevoerde klachten kunnen
evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen
nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op EUR 359,48 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de
Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer F.B. Bakels op 14 maart 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C01/190HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 20 december 2002
Conclusie inzake
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente Nieuwegein
verweerster in cassatie
Deze zaak betreft een vonnis in kort geding waarin verlof tot
gijzeling in verband met bijstandsverhaal is verleend. De klachten in
cassatie gaan vooral over de vraag of de rechter gehouden is om bij de
beoordeling van een verlof tot gijzeling op vordering van een
gemeente, ambtshalve te onderzoeken of bevoegdelijk is besloten tot
het instellen van de betreffende procedure.
Feiten en procesverloop
1. De eiser tot cassatie, , is bij echtscheidingsvonnis van 3
april 1991 veroordeeld om een bijdrage in het levensonderhoud van zijn
ex-vrouw en (thans meerderjarige) kinderen te voldoen. De bijdrage
voor de vrouw is later, bij beschikking van 22 november 1995,
gewijzigd.
2. De verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) heeft besloten aan
ex-echtgenote verleende bijstand over de periode van 16 juli
1996 tot 1 januari 1998 ad f. 12.658,17, op te verhalen. Zij
heeft bij brief van 5 februari 1999 van dit besluit op de
hoogte gesteld. heeft op de voet van art. 96 lid 3 van de
Algemene bijstandswet (Abw) verzet tegen dit besluit gedaan, maar dat
is in twee instanties afgewezen.
3. Na hernieuwde aanmaning en bevel heeft (de sociale dienst van) de
gemeente op 7 november 2000 besloten(1) verlof te vragen om het
verhaalsbesluit bij lijfsdwang ten uitvoer te leggen. De gemeente
heeft schriftelijk over dit voornemen ingelicht, en hem nog
een termijn van drie weken gegund om tot betaling over te gaan.
heeft, ondanks een nadere aanmaning, niet vrijwillig aan zijn
betalingsverplichting voldaan.
4. Vervolgens heeft de gemeente inderdaad verlof gevorderd om het
verhaalsbesluit bij lijfsdwang ten uitvoer te leggen. Tegen deze
vordering is namens verweer gevoerd. De president heeft, met
verwerping van de aangevoerde verweren, het gevorderde verlof
gegeven(2). Tegen deze beslissing komt nu in cassatie op. De
gemeente heeft tot verwerping doen concluderen. Beide partijen hebben
hun standpunten schriftelijk toegelicht
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5. Bij het in cassatie bestreden vonnis, gewezen op 5 april 2001, is
verlof verleend tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang voor de duur van
ten hoogste drie maanden (het maximum dat art. 598c Rv (oud),
inmiddels vervallen, toeliet). Het is niet duidelijk of de lijfsdwang
ondertussen ten uitvoer is gelegd of nog ten uitvoer gelegd kan worden
(en of in dat opzicht dus belang heeft bij het
cassatieberoep(3)). Nu bij het vonnis van de president in de
kosten aan de kant van de gemeente is veroordeeld heeft hij, volgens
bestendige rechtspraak(4), echter een voldoende belang om in cassatie
te komen.
Bespreking van het cassatiemiddel
6. Voor ik de onderdelen van het cassatiemiddel bespreek merk ik op
dat verschillende daarvan een beroep doen op, dan wel verwijzen naar,
art. 5 EVRM.
In de feitelijke instantie is op die bepaling geen beroep gedaan. Dat
belet echter niet dat dat in cassatie alsnog gebeurt. Art. 5 EVRM
bevat immers rechtsregels, en met de door dat verdragsartikel
beschermde belangen is bovendien de openbare orde gemoeid(5).
Toepassing van lijfsdwang in de in art. 598a - 598k Rv (oud) geregelde
gevallen lijkt mij echter geheel in overeenstemming met art. 5 EVRM.
Evenals bijvoorbeeld geldt voor faillissementsgijzeling - o.a
beoordeeld in de tweede zojuist in voetnoot 5 aangehaalde beslissing
-, geldt voor de toepassing van de artt. 598a - 598k Rv (oud) tegen
onwillige alimentatieplichtigen, dat het gaat om detentie die erop is
gericht om de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting
te verzekeren. Art. 5 lid 1 sub b EVRM biedt daar - en verrassend kan
men dat nu niet bepaald noemen - expliciet de ruimte voor(6). Daarmee
wil immers niet gezegd zijn dat men over de maatregel van
vrijheidsbeneming (te) gemakkelijk mag denken. Die maatregel komt pas
"im Frage" als dwangmiddel in gevallen waarin een dergelijk
dwangmiddel bepaald aangewezen is. Maar voor zulke "uitgesproken"
gevallen zou het ontbreken van het dwangmiddel eerder als een
rechtstekort mogen worden aangemerkt, dan het beschikbaar zijn
daarvan.
Met het oog hierop zal ik bij het bespreken van de klachten waarin
mede naar art. 5 EVRM wordt verwezen, niet telkens (opnieuw)
afzonderlijke aandacht aan die verdragsbepaling besteden.
7. Een tweede prealabele opmerking is, dat het cassatiemiddel op
meerdere plaatsen stelt of suggereert dat (aannemelijk zou zijn dat)
de tegen bevolen lijfsdwang niet effectief zou (kunnen) zijn,
waarbij erop wordt gezinspeeld dat in de onmogelijkheid zou
verkeren, aan de betreffende betalingsverplichting te voldoen(7). Dit
(feitelijke) gegeven heeft de president in het bestreden vonnis echter
onderzocht; en daarover heeft HEA (in rov. 3.5) anders geoordeeld. Dat
oordeel kan in cassatie niet worden (her)beoordeeld. Bij de bespreking
van het cassatiemiddel zal ik daarom gewoonlijk aan de hier bedoelde
stellingen uit het middel voorbij gaan.
8. Middelonderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.6 van het bestreden
vonnis. Daar staat:
"Bij besluit van 7 november 2000 heeft de sociale dienst van de
gemeente besloten de president van de arrondissementsrechtbank Utrecht
verlof te vragen om de verhaalsbeschikking d.d. 5 februari 1999 bij
lijfdsdwang uit te voeren."
Het middelonderdeel brengt daar tegen in dat de president de art. 108,
156 en 164 van de Gemeentewet, art. 48 Rv (oud) en art. 5 EVRM zou
hebben geschonden door niet ambtshalve te onderzoeken of de gemeente
"bevoegdelijk procedeert".
9. Het middelonderdeel specificeert overigens niet waarom er, volgens
de steller van het middel, reden zou zijn om te oordelen dat de
gemeente niet "bevoegdelijk procedeert". Dat laat ruimte voor de
gedachte dat het middelonderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv voldoet,
omdat onvoldoende wordt aangegeven welke bezwaren er tegen de
aangevochten beslissing zouden bestaan.
Ik meen intussen dat het middel, al is het dan misschien niet met
glans, wel de toets aan art. 407 lid 2 Rv kan doorstaan. Ik meen
echter tevens dat de klacht ongegrond is; en wel om méér dan een
reden.
10. Waar het gaat om rechtsgedingen die een gemeente betreffen was het
uitgangspunt van de destijds geldende Gemeentewet dat het, behoudens
uitzonderingen, aan de gemeenteraad was om over de deelname van de
gemeente daaraan te beslissen. Plv. P-G Mok haalde dat in alinea 3.7.1
van zijn conclusie voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 626 m.nt. MS aan
als "het primaat van de raad". Het middelonderdeel, dat mede een
beroep doet op een vermeende "democratische leemte", lijkt er van uit
te gaan dat ook de beslissing om een verlof tot lijfsdwang in verband
met bijstandsverhaal te vorderen, in beginsel aan de gemeenteraad
voorbehouden zou zijn.
11. De uitvoering van de Abw is echter, blijkens art. 116 Abw,
opgedragen aan B&W(8). Art. 120 Abw maakt, voorzover nog nodig, in lid
2 duidelijk dat daarbij ook gedacht is aan beslissingen over het
aanvangen van, of innemen van een positie in rechtsgedingen.
In het kader van de Abw geldt het "primaat van de raad" dus niet. Dat
is mede daarom geredelijk te begrijpen, omdat de taak van de gemeente
in het kader van de Abw een uitgesproken uitvoerend karakter heeft:
gemeentes zijn verplicht de Abw uit te voeren, inclusief de
verhaalsbevoegdheden waarin de Abw voorziet. In het kader van deze
verplichting bestaat maar een (zeer) beperkte ruimte voor het
ontwikkelen van "eigen" beleid; en bij die stand van zaken ligt het
minder voor de hand om "het primaat" bij beslissingen over de
uitvoering van de Abw te leggen bij een orgaan als de gemeenteraad.
Zowel principiële als praktische overwegingen c.q. bezwaren dringen
daarentegen aan dat daarvoor de "uitvoerende macht" van de gemeente,
en dus het college van B&W wordt aangewezen; wat de Abw dan ook doet.
12. Voor vorderingen in kort geding was intussen ook onder vigeur van
het destijds geldende art. 164 (lid 2) Gemeentewet, een uitzondering
gemaakt op de algemene regel dat de beslissing over de betrokkenheid
van de gemeente bij rechtsgedingen aan de gemeenteraad was
voorbehouden. Krachtens art. 164 lid 2 kwam de bevoegdheid in dit
verband (weer) toe aan B&W. Ook in dat licht bezien is niet
aannemelijk dat de Abw, waarin B&W als de bevoegde instantie worden
aangewezen, in dit opzicht - en dan met name voor de kort
geding-vordering strekkend tot verlof voor tenuitvoerlegging bij
lijfsdwang - stilzwijgend het omgekeerde zou bedoelen (en dat daar dus
niet zou gelden dat de bevoegdheid bij B&W berust).
Dat is nog eens te minder aannemelijk omdat de regel dat beslissingen
over rechtsgedingen waarbij een gemeente betrokken is in beginsel tot
de bevoegdheid van de gemeenteraad behoren, al enige tijd ter
discussie stond. In art 160 lid 1 sub f van de thans geldende
Gemeentewet wordt dan ook een regel gegeven die men zo ongeveer als
het tegendeel van de destijds (voor procedures in het algemeen, maar
dus niet voor de uitvoering van de Abw) geldende regel kan
kwalificeren: het "primaat" wordt daarin gelegd bij B&W in plaats van
bij de gemeenteraad.
13. Voor zover het middel - dat, ik zei het al, in dit opzicht niet
geheel duidelijk is - wil verdedigen dat er een "democratische leemte"
bestaat, waardoor het nodig is dat beslissingen over vorderingen
terzake van lijfsdwang voor bijstandsverhaal slechts door, of met
machtiging van de gemeenteraad tot stand zouden mogen komen, beoordeel
ik het daarom als ongegrond.
14. Dat geldt echter evenzeer als het zo mocht zijn, dat het middel
beoogt te verdedigen dat B&W de beslissing over lijfsdwang-kort
geding-vorderingen niet zouden mogen delegeren of mandateren - waarbij
men allicht denkt aan delegatie/mandaat aan die instelling binnen de
gemeente die met de uitvoering van de Abw belast is. Art. 120 Abw
stelt (in lid 2) in dit opzicht inderdaad grenzen aan de
mandaatsbevoegdheid van B&W, maar de in deze zaak te beoordelen
beslissing valt buiten de omschrijving waarmee art. 120 Abw deze
grenzen markeert; en ik zie ook niet in dat er aanleiding is voor
extensieve of analogische uitleg van de regel van art. 120 Abw,
waardoor de onderhavige beslissing wèl onder de daar omschreven
uitzondering wordt gebracht.
15. Zoals in alinea 11 al aangestipt, draagt de Abw aan de gemeente(s)
een overwegend uitvoerende taak op (waarmee overigens een aanzienlijke
hoeveelheid lastige en contentieuze beslissingen gemoeid is). Ik vind
het onaannemelijk dat de Abw er (stilzwijgend) toe zou strekken dat de
gemeentelijke organisatie die in de praktijk met deze opdracht belast
wordt - gewoonlijk dus de Gemeentelijke Sociale Dienst -, rekening zou
moeten houden met niet duidelijk in de wet neergelegde
bevoegdheidsbeperkingen. Ik vind dat ook daarom onaannemelijk, omdat
ik niet kan zien dat met zulke beperkingen wezenlijke belangen gediend
zouden zijn: het lijkt mij althans niet van ongepaste scepsis te
getuigen wanneer ik als mijn mening geef, dat de beperkingen die (in
mijn hier veronderstelde lezing van het middel) door het middel worden
verdedigd(9), geen remedie (kunnen) vormen voor een "democratische
leemte" die het middel meent te signaleren. Met zulke beperkingen
wordt vermoedelijk wel extra administratieve omhaal gecreëerd, maar
geen wezenlijke bijdrage geleverd aan de kwaliteit van de
besluitvorming(10).
16. Ik word in de hiervóór verdedigde mening gesterkt door het feit
dat de wet een aparte, en bij uitstek effectieve voorziening inhoudt
om te waarborgen dat van lijfsdwang geen onberaden gebruik wordt
gemaakt: het voorschrift dat daarvoor (in de terminologie van de
destijds geldende regels) verlof van de president nodig is. De
bescherming die in die waarborg besloten ligt, maakt het eens temeer
onaannemelijk dat de wet, ter bescherming van de burger, nog andere
waarborgen zou vereisen, in de vorm van een verzwaarde
besluitvormingsprocedure binnen de gemeente die lijfsdwang toegepast
wil zien.
17. Ik vermeld nog dat de Leidraad Invordering 1990(11) de ontvanger
verplicht om voor het vorderen van verlof tot lijfsdwang vooraf de
toestemming van het ministerie te vragen. Ik heb mij afgevraagd of dat
kan bijdragen tot het oordeel dat wèl moet worden aangenomen dat (uit
de wet of uit ongeschreven regels voortvloeit dat) beslissingen over
het instellen van de onderhavige vordering slechts met instemming van
de bevoegde overheidsorganen zelf (en dus niet langs de weg van
delegatie of mandatering) tot stand mogen worden gebracht. Ik kom tot
de slotsom dat dat niet het geval is. De regel uit de Leidraad wordt,
denk ik, niet ingegeven door de gedachte dat er in dit verband een
extra waarborg ter bescherming van de burger vereist of gewenst is,
maar door de wens het beleid van ontvangers in den lande op dit punt
te uniformeren(12). Een "Leitmotif" dat ook bij de uitleg van de hier
aan de orde zijnde regels van de Gemeentewet en de Abw tot richtsnoer
mag dienen, lijkt mij daaruit niet op te maken.
18. Ik meen dus dat de bevoegdheidsbeperkingen waarvan het middel het bestaan suggereert (en poneert dat de rechter die ambtshalve moet onderzoeken) in werkelijkheid niet bestaan; en ik meen om goeddeels overeenkomstige redenen dat, ook als er wèl bevoegdheidsbeperkingen in de door het middel gesuggereerde zin zouden bestaan, het niet op de weg van de rechter ligt om daar ambtshalve onderzoek naar te doen(13).
Goeddeels overeenkomstige redenen: want in mijn eerder gemaakte
opmerkingen ligt besloten dat áls zou moeten worden aangenomen dat er
wel bevoegdheidsbeperkingen van de hier te beoordelen soort bestaan,
die toch niet als zo wezenlijk of "fundamenteel" kunnen worden
aangemerkt dat de rechter zich daar ambtshalve rekenschap van zou
mogen, laat staan moeten geven.
19. Een (nadere) aanwijzing dat het hier inderdaad niet om materie
gaat die de openbare orde raakt en waar de rechter ambtshalve
onderzoek naar zou moeten doen, meen ik te vinden in HR 28 februari
1997, NJ 1997, 307 ("Udenhout"), rov. 3.3. De Hoge Raad oordeelt daar
dat ook de tegenpartij van een gemeente in een rechtsgeding een beroep
kan doen op het ontbreken van (tijdige) bekrachtiging van een
(onbevoegdelijk genomen) procesbesluit, en dus op een manco in de
besluitvorming daarover aan de kant van de gemeente. Deze benadering
lijkt te berusten op de premisse dat het onderwerp in kwestie niet van
openbare orde is. Ware dat immers wel het geval, dan zou irrelevant
zijn of een partij het onderwerp aan de orde heeft gesteld, en in het
verlengde daarvan: of de ene dan wel de andere partij bevoegd is, dat
te doen. De rechter zou de vraag dan immers hoe dan ook moeten
onderzoeken - het feit dat het gegeven door een partij aan de orde was
gesteld zou hoogstens de functie van een "aide mémoire" hebben.
20. Daarbij komt dan nog het volgende: in deze zaak had de gemeente -
onmiskenbaar met de bedoeling de rechter voor te lichten over de aard
en de kwaliteit van de binnen de gemeente in praktijk gebrachte
besluitvorming - het document overgelegd waarin de beslissing om deze
vordering tot lijfsdwang in te stellen is vastgelegd, en ook het
raadsbesluit waarbij goedkeuring werd verleend aan de mandatering,
door B&W, van beslissingen terzake van bijstandsverhaal aan
gemeenteambtenaren(14).
Uit die beide stukken viel geredelijk op te maken dat B&W de
beslissing waar het in de onderhavige zaak om gaat, binnen het kader
van de door de raad verleende goedkeuring, hadden opgedragen aan (het
hoofd van) de Gemeentelijke Sociale Dienst(15). Overigens valt uit de
stukken op te maken dat de laatstgenoemde de betreffende beslissing na
een betrekkelijk uitvoerig intern onderzoek heeft genomen.
21. Bij die stand van zaken - en bij gebreke van enige tegenspraak op
dit punt van de kant van - was er geen relevante aanwijzing
die twijfel over de correcte besluitvorming aan de kant van de
gemeente kon oproepen.
Dat betekent dat zelfs wie veronderstellenderwijs wil aannemen dat de
rechter hier wèl verplicht is tot ambtshalve beoordeling, zal moeten
aanvaarden dat de rechter in dit geval geredelijk kon oordelen dat er
geen reden voor (verdere) controle was. Alle beschikbare gegevens
bevestigden slechts dat de besluitvorming aan de kant van de gemeente
en règle was; en er was niets aangevoerd wat op het tegendeel kon
wijzen. In zo'n geval kan, ook als de rechter tot ambtshalve
beoordeling verplicht is, stilzwijgend aan de betreffende kwestie
voorbij worden gegaan - zoals de rechter ook niet verplicht is om
expliciet vast te stellen dat een rechtsmiddel tijdig en regelmatig is
aangewend, in een zaak waarin niets de suggestie kan wekken dat dat
anders zou zijn (ofschoon het hier wel om een gegeven gaat dat de
rechter ambtshalve moet beoordelen).
22. Dit brengt mij ertoe, onderdeel 1 van het middel (ook) in zijn
verschillende subonderdelen te beoordelen als ongegrond.
23. De overige onderdelen van het middel vallen met rechts- en
motiveringsklachten de inhoudelijke beoordeling van de president aan,
van de vraag of het gevorderde verlof kon worden verleend.
Ik zal eerst enige algemene opmerkingen maken over de regeling van
lijfsdwang in zaken betreffende levensonderhoud zoals deze luidde voor
de wetswijziging per 1 januari 2002. Daarna zal ik - kort - deze
middelonderdelen afzonderlijk bespreken.
24. Art. 598f Rv (oud) bepaalde dat het verlof tot tenuitvoerlegging
bij lijfsdwang wordt geweigerd:
1º indien tenuitvoerlegging op goederen redelijkerwijze voldoende
uitkomst kan bieden;
2º indien de schuldenaar nog niet gedurende een termijn van twee
maanden nalatig is;
3º indien het niet betalen van de uitkering het gevolg is van aan de
schuldenaar niet toerekenbare onmacht.
25. De Hoge Raad heeft art. 598f Rv (oud) uitgelegd in die zin, dat de
president het verlof slechts mag weigeren op gronden die met het
betalingsvermogen en de betalingsbereidheid van de schuldenaar verband
houden(16).
Zoals enigszins voor de hand ligt, hoeft de afwezigheid van de
weigeringsgronden daarbij niet door de partij die tenuitvoerlegging
bij lijfsdwang vordert, te worden gesteld; alleen als de debiteur op
die gronden een beroep heeft gedaan, moet de president ze
beoordelen(17). Het is aan de debiteur om daartoe voldoende te
stellen.
26. Verder geldt dat het feit dat een debiteur geen inkomen of
vermogen heeft, niet zonder meer betekent dat de in art. 598f lid 3 Rv
(oud) bedoelde onmacht zich voordoet. Het kan immers zijn dat de tot
onderhoud verplichte niet werkt, hoewel hij kan werken, of dat hij
zijn vermogen op naam van een derde heeft gesteld om zich aan zijn
onderhoudsplicht te onttrekken(18). "Tegen zodanige individuen is het
voorstel om executie bij lijfsdwang mogelijk te maken, juist gericht",
aldus de MvT(19).
Tot zover deze inleidende beschouwingen(20).
27. Middelonderdeel 2 bevat de klacht dat de president art. 5 EVRM en
art. 598f Rv (oud) zou hebben geschonden; de president zou hebben
miskend dat lijfsdwang geen lijfstraf mag zijn. De president zou
volgens dit onderdeel zijn voorbijgegaan aan de psychische en
financiële problemen die al jaren lang een normale deelname
aan het maatschappelijk verkeer onmogelijk maken.
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De president
heeft dit verweer van weergegeven in rov. 3.4, en aangemerkt
als een beroep op de in art. 598f sub 3 Rv (oud) genoemde grond (rov.
3.5). De president achtte evenwel voorshands niet aannemelijk geworden
dat sprake was van betalingsonmacht (eveneens rov. 3.5), en ook niet
dat sprake was van niet toerekenbare betalingsonmacht (rov. 3.6).
Zoals in alinea 7 hiervóór gezegd, kan aan die feitelijke
vaststellingen in cassatie niet worden getornd (ik laat dus maar daar
of het middel klachten inhoudt die daarop gericht zijn).
28. Voor zover het onderdeel er op berust dat lijfsdwang niet zou
mogen worden bevolen als de schuldenaar buiten staat is aan zijn
betalingsverplichting te voldoen (vgl. art. 589a lid 1, eerste volzin,
Rv (oud)), ziet het er ook aan voorbij dat die regel bij lijfsdwang in
zaken betreffende levensonderhoud niet onverkort opgeld doet.
Lijfsdwang kan immers ook worden toegepast als er (wel)
betalingsonmacht is, maar die aan de schuldenaar toerekenbaar is(21);
art. 589a lid 2 jº 598f sub 3 Rv (oud). Inzoverre kan men zich
afvragen of ongeclausuleerd waar is dat lijfsdwang alleen als
dwangmiddel kan worden toegepast(22). In deze zaak hoeft daar niet
nader op in te worden gegaan: het is duidelijk dat de president het
als onaannemelijk heeft beoordeeld, dat er betalingsonmacht aan de
kant van bestond. HEA heeft dus slechts ten overvloede
onderzocht of betalingsonmacht, als die er wel geweest zou zijn, als
niet-toerekenbaar had mogen worden aangemerkt.
29. Voor ik de onderdelen 3 en 4 bespreek breng ik in herinnering dat
lijfsdwang een uitzonderlijk dwangmiddel is, dat dan ook in
uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking komt - ik
zinspeelde daar in alinea 6 al op.
Daaraan inherent is, dat lijfsdwang in aanmerking kan komen om druk
uit te oefenen op buitengewoon hardnekkige debiteuren of op debiteuren
die zich chicaneus aan verhaal (trachten te) onttrekken (de in alinea
26 hiervóór aangehaalde toelichting wijst daar nog eens uitdrukkelijk
op). Het dwangmiddel komt dus met name voor toepassing in aanmerking
als het om debiteuren gaat waarvan in de rede ligt dat die niet voor
redelijk overleg of voor minder krachtige dwang gevoelig zullen zijn;
en waarbij bovendien rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid
dat er verweren worden aangevoerd waarvan de feitelijke (on)juistheid
niet gemakkelijk kan worden vastgesteld.
30. Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat de tot beoordelen
geroepen rechter verweren van de debiteur (zoals in alinea 25
besproken rust de stelplicht op deze; en voor de bewijslast, voorzover
daarvan in de kort geding-procedure sprake is, zal gewoonlijk
hetzelfde gelden) kritisch mag bejegenen, en vaak kritisch zal moeten
bejegenen; en dat die rechter al gauw aanleiding kan vinden om geen
pogingen te doen om de debiteur v context waarin lijfsdwang aan de
orde kan komen brengt nu eenmaal meer dan eens mee dat er geen termen
zijn voor een geduldige benadering zoals die in het middel (in de
onderdelen 3 en 4) wordt voorgestaan.
31. Middelonderdeel 3a, dat verdedigt dat de president wel verplicht
zou zijn om zich bemiddelend op te stellen, is daarom ondeugdelijk.
Hetzelfde geldt voor onderdeel 3c, dat ertoe strekt dat de president
extra aandacht aan de belangen van de debiteur zou moeten besteden.
Dat kan onder omstandigheden misschien het geval zijn - met het
aanstonds in alinea 33, slot, te bespreken voorbehoud -, maar dat is
zeker niet de regel. Bij de hardnekkige of chicaneuze debiteur waar de
regels betreffende lijfsdwang mede - en in het bijzonder - op zien,
kan het juist geboden zijn om zich niet te gemakkelijk "op sleeptouw
te laten nemen" door wat die debiteur te berde brengt. De president
moet handelen en oordelen zoals hem in de (naar zijn aard: feitelijke)
context van de zaak geraden lijkt; hij is daarbij niet gebonden aan
bepaalde premissen, zoals het middel die voorstaat.
32. Ook onderdeel 4 laboreert aan de in de vorige alinea's tegengesproken misvatting. Daarnaast strekt het onderdeel er, als ik het goed begrijp, toe te bestrijden dat het niet aannemelijk zou zijn dat er aan de kant van niet-toerekenbare betalingsonmacht bestond. Het oordeel daarover - waarbij ik er nogmaals op wijs dat stelplicht en "bewijslast" op rustten - in rov. 3.6 van het bestreden vonnis is feitelijk, en onttrekt zich daarmee aan toetsing in cassatie. Het is (gesteld al dat het middel het tegendeel zou verdedigen, wat ik mij afvraag) alleszins begrijpelijk; en daarbij komt nog dat de overwegingen van de president over de toerekenbaarheid ten overvloede zijn gegeven. HEA had immers al vastgesteld dat niet aannemelijk was dat er "überhaupt" van betalingsonmacht sprake was.
33. Onderdeel 3 b verdedigt dat de president de vordering van de
gemeente niet slechts kon afwijzen op de in art. 598f Rv (oud)
genoemde gronden; en het middel noemt dan ook, bijvoorbeeld in
onderdeel 3c en in onderdeel 4, belangen aan de kant van die
niet gemakkelijk onder de gronden van art. 598f (oud) Rv gerubriceerd
kunnen worden (en waarmee volgens de steller van het middel wel
rekening had moeten worden gehouden).
Ik beoordeel deze argumenten als ondeugdelijk, om tenminste drie
redenen:
- in de eerste plaats is het eenvoudig zo dat namens ten
overstaan van de president geen beroep was gedaan op de omstandigheden
die nu in cassatie te berde worden gebracht - zoals dat
gezondheid of veiligheid met de gevorderde lijfsdwang in het geding
zouden zijn. In cassatie kan daar natuurlijk niet voor het eerst
aandacht voor worden gevraagd.
- in de tweede plaats berusten de hier bedoelde argumenten kennelijk
op het uitgangspunt dat niet kan betalen (en dat hij zich
daarom niet, door wel te betalen, aan de dreigende gijzeling kan
onttrekken; wat weer tot gevolg heeft dat zijn veiligheid of
gezondheid in het geding zijn). De president is er echter van uit
gegaan dat betalingsonmacht niet aannemelijk is. Daarmee ontvalt aan
de verdere gedachtegang waarop deze klacht berust, de grond. Als
zorg draagt voor betaling hoeft met de verdere gevolgen waarop
het middel doelt geen rekening te worden gehouden.
- en tenslotte vindt de rechtsregel waarop deze klacht gericht is,
steun in de in voetnoot 16 aangehaalde rechtspraak. Ik zie geen reden
waarom de Hoge Raad nu op die rechtspraak - gewezen onder vigeur van
een wetsartikel dat inmiddels geen geldend recht meer is - terug zou
(moeten) komen. Ook daarom had de president goede reden om geen acht
te slaan op de omstandigheden die in dit verband worden aangehaald
(verondersteld dat die in de feitelijke instantie wèl aan de president
waren voorgelegd).
34. Onderdeel 5 ziet op de overweging van de president:
"dat een schuldenaar die zich in gijzeling bevindt, daaruit van
rechtswege wordt ontslagen door de uitspraak tot de definitieve
toepassing van de schuldsaneringsregeling."
Het onderdeel stelt dat de president daarmee het bepaalde in art. 287
en 302 van de Faillissementswet (Fw) zou hebben miskend.
De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Al daarom
kan die niet tot cassatie leiden.
De klacht wordt ook overigens tevergeefs voorgesteld: tenzij de
gijzeling plaatsvindt voor een vordering waarvoor de
schuldsaneringsregeling niet werkt, heeft de definitieve toepassing
van de schuldsaneringsregeling inderdaad het door de president
genoemde rechtsgevolg (art. 302 Fw)(23).
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Aldus de president in rov. 2.6 van het bestreden vonnis. Het
"Akkoord beslisadviseur" is blijkens de gedateerde paraaf (op het op 7
november gedateerde formulier voor dat doel) gegeven op 10 november
2000 (en wel door het Hoofd GSD); zie prod. 11 van de gemeente bij de
president.
2 Het vonnis is gepubliceerd in KG 2001, 155.
3 Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Langemeijer in de zaak met nr.
R02/029HR
4 HR 29 november 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 5162, rov. 3.8
(impliciet); HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, rov. 3.3 (zie ook HR 14
mei 1993, NJ 1993, 445 en HR 24 februari 1989, NJ 1989, 425).
5 HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524 m.nt. HER, rov. 3.3; zie ook HR 2
december 1983, NJ 1984, 306 m.nt. G, rov. 3.3.
6 Zie bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie voor R02/008HR en de
daar genoemde literatuur. Zie bijv. ook Hof Amsterdam 21 oktober 1993,
NJ 1995, 87, rov. 3.4 en Oudelaar, Lijfsdwang; onmacht en onwil, TCR
1996, afl. 2, p. 22. Anders bijv. Burgerlijke Rechtsvordering
(losbl.), Stein, Boek II, titel 5, afd. 1 (art. 585-598), aant. 2.
7 Zulke stellingen lees ik bijvoorbeeld aan het slot van onderdeel 1
sub b en in de eerste alinea van onderdeel 2. Suggesties van dezelfde
strekking komen terug in onderdeel 3 sub c en onderdeel 4.
8 Het gaat in de onderhavige zaak om de invordering van een reeds in
rechte vastgestelde onderhoudsbijdrage, na een daarop gerichte
verhaalsbeschikking. In art. 96 lid 4 Abw wordt de gemeente
uitdrukkelijk bevoegd verklaard om, na de feitelijke voorgeschiedenis
zoals die zich in deze zaak heeft voltrokken, tot deze invordering
over te gaan.
9 In dit geval is dat dus de beperking dat B&W de beslissing over
vorderingen tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang niet zouden mogen
delegeren/mandateren.
10 Ik wil niet onvermeld laten dat ik geen reden zie om te vrezen dat
de besluitvorming over een beslissing als hier aan de orde, in het
verband van een gemeentelijke organisatie als de onderhavige niet
zorgvuldig en gewetensvol zou plaatsvinden (de processtukken wekken de
indruk dat de beslissing in de onderhavige zaak ook na zorvuldige
voorbereiding en zorgvuldig beraad is genomen). De beduchtheid voor
onverantwoorde beslissingen die het middel wil oproepen mist een
deugdelijke basis; en men mag dan ook niet aannemen dat de regelgeving
is opgesteld met deze beduchtheid voor ogen.
11 Losbl. Invorderingswet, Leidraad Inv. 1990, art. 20, § 1.
12 Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel,
rov. 3.4; zie hierover ook (kritisch) Vetter-Wattel, Hoofdzaken
Invordering, 2000, p. 185.
13 Van Stegeren, "Lagere overheden in en buiten rechte", 1994, p. 73
meent daarentegen dat bevoegdheidsregels zoals hier besproken de
openbare orde betreffen. Zo ook Aarts, Het procesbesluit van lagere
overheden, TCR 1999, p. 75; maar Aarts meent niet dat de rechter tot
ambtshalve onderzoek van de bevoegdheidsvraag verplicht is. Zie ook
(in middelonderdeel 1 aangehaald) Rechtbank Roermond 20 november 1997,
NJ 1998, 737; maar deze beslissing lijkt mij door HR 14 april 2000, NJ
2000, 626 m.nt. MS achterhaald te zijn.
14 Prod. 11 van de kant van de gemeente.
15 Het besluit waarbij dat laatste gebeurd is bevindt zich (anders dan
in de schriftelijke toelichting namens de gemeente, nr. 2.8, wordt
gezegd) niet bij de processtukken; maar daarvan wordt wel melding
gemaakt in de als prod. 10 van de gemeente aan de president
overgelegde rapportage (derde bladzijde, 5e en 6e alinea's).
16 HR 22 maart 1957, NJ 1957, 269 en HR 23 november 1962, NJ 1963, 49.
Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598a, aant. 1 en
art. 598f, aant. 1, nt. 4, betreurt deze beperkte uitleg.
17 HR 20 februari 1970, NJ 1970, 204; anders Burgerlijke
Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598f, aant. 1. De beoordeling
van verweer op deze grond behoeft een deugdelijke motivering, HR 27
oktober 1995, NJ 1996, 122, r.o. 3.3 (let wel, een zaak waarin het
verweer op onvoldoende deugdelijke gronden was aanvaard). Ik denk
overigens dat de motiveringseis mag worden gerelativeerd: het gaat
immers om een beoordeling in kort geding.
18 Er laten zich ook andere modaliteiten denken, zoals dat de debiteur
een tijdelijke betalingskrapte door kredietverschaffing kan
overbruggen.
19 Kamerst. II, 1946-1947, 515, nr. 3, p. 5-6.
20 Zie voor een met de onderhavige zaak vergelijkbare zaak bijv.
Rechtbank 's-Hertogenbosch 5 april 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB
2394. Voor relevante literatuur over lijfsdwang in zaken betreffende
levensonderhoud verwijs ik o.m. naar Van Rossum/Cleveringa (1972),
art. 598a e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598a
e.v.; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht
(1997), nr. 456, p. 379-381; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 279, p.
314; Oudelaar, Lijfsdwang; onmacht en onwil, TCR 1996, afl. 2, p.
21-23 en Lenters, Tenuitvoerlegging van lijfsdwang, FJR 1999, nr. 5,
p. 96-99. Zie voor de MvT op de sedert 1 januari 2002 geldende
regeling Kamerst. II, 26 855, nr. 3, p. 178-183.
21 Dat is nog eens expressis verbis bevestigd door HR 27 oktober 1995,
NJ 1996, 122, rov. 3.3.
22 De thans geldende regels voor lijfsdwang bieden overigens niet meer
de destijds door art. 598f sub 3 geboden ruimte, zie bijvoorbeeld
Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 180. Het huidige artikel 589
lid 2 Rv (lijfsdwang in verband met een verplichting om niet te doen)
kan intussen tot dezelfde vragen aanleiding geven.
23 De regeling van art. 302 Fw wijkt in dit opzicht af van de regels
zoals die voor het faillissement gelden (i.h.b. de regel van art. 33
lid 4 Fw), zie bijvoorbeeld T&C Faillissementswet (Wessels), 2002,
art. 302, aant. 3.