Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1891 Zaaknr: C01/150HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-03-2003
Datum publicatie: 14-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
14 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/150HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: aanvankelijk mr. F.M. Wachter,
thans mr. R.F. Thunnissen,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
2 mei 1996 verweerder in cassatie - verder te noemen: -
gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en - na wijziging van eis -
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ook voor wat betreft
de proceskosten:
a. te verklaren voor recht - voor zoveel rechtens vereist - dat de
overeenkomst tussen en met betrekking tot de
voorgenomen aankoop van het onroerend goed aan en
de is ontbonden wegens wanprestatie door
;
b. te veroordelen tot vergoeding aan van de door
geleden schade ter zake van die wanprestatie ten belope van f
170.000,--, althans f 55.000,--, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf 24 april 1996 tot aan de dag der algehele voldoening;
c. te veroordelen tot vergoeding aan van de door
geleden schade ter zake van wanprestatie wegens gemis van
winst op de belegging c.q. op doorverkoop, nader op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet, en
d. te veroordelen in de kosten van deze procedure, de
kosten van het gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen.
heeft de vorderingen bestreden en zijnerzijds in
reconventie gevorderd te veroordelen om aan te
betalen een bedrag van f 21.618,96, te vermeerderen met de wettelijke
rente hierover vanaf 27 juni 1996 tot aan de dag der algehele
voldoening.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 maart 1997 in conventie:
- voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen en
met betrekking tot de voorgenomen aankoop van de
onroerende zaak aan en is
ontbonden wegens wanprestatie zijdens ;
- veroordeeld om aan te betalen een bedrag van f
170.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24
april 1996 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar
eigen kosten draagt;
- de veroordeling tot betaling van f 170.000,-- met wettelijke rente
uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft zowel (rolnr. 97/418) als
(rolnr. 97/419) hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij tussenarrest van 10 februari 1998 heeft het Hof tot
bewijslevering toegelaten en bij tussenarrest van 30 november 1999
heeft het Hof tot bewijslevering toegelaten. Bij eindarrest
van 6 februari 2001 heeft het Hof in beide zaken het vonnis waarvan
beroep bekrachtigd, met dien verstande dat (in de tweede en vierde
alinea van het dictum van dit vonnis) voor het bedrag van de hoofdsom
in de veroordeling in conventie in de plaats van f 170.000,-- moet
worden gelezen: f 161.715,91, en de proceskosten in hoger beroep in
beide zaken gecompenseerd, in dier voege dat ieder van partijen de
eigen kosten draagt.
Het eindarrest van het Hof van 6 februari 2001 is aan dit arrest
gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn
aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale
beroep en in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep heeft
geconcludeerd tot referte.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in
het principale beroep tot vernietiging.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 en hebben een geschil over een tussen hen
gesloten overeenkomst, die ertoe strekte dat zij voor gezamenlijke
rekening een complex onroerende zaken gelegen aan en de
te zouden kopen. Dit complex is op 26 april 1996
echter niet aan hen beiden maar aan alléén verkocht en
geleverd. Stellende dat jegens hem is tekortgeschoten in
de nakoming van zijn contractuele verplichtingen heeft voor de
Rechtbank onder meer gevorderd te veroordelen tot
vergoeding van schade "wegens gemis van winst op de belegging, c.q. op
doorverkoop", op te maken bij staat. Deze vordering is door de
Rechtbank afgewezen, evenals de reconventionele vordering van
.
3.2. en hebben ieder afzonderlijk zowel in
conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld tegen het door de
Rechtbank gewezen vonnis. Dit vonnis is bij één, zowel in de zaak
97/418 als in de zaak 97/419 gewezen arrest door het Hof bekrachtigd,
behoudens ten aanzien van een hiervoor onder 1 vermeld in cassatie
verder niet ter zake doend geschilpunt. Het Hof heeft de proceskosten
in hoger beroep in beide zaken gecompenseerd, zulks na daartoe te
hebben overwogen:
"In hoger beroep is in de zaak 97/418 grotendeels in het
ongelijk gesteld, en is in de zaak 97/419 geheel in het
ongelijk gesteld. Mede in aanmerking genomen de samenhang en
onderlinge verwevenheid der beide zaken acht het hof het juist, dat in
hoger beroep in beide zaken de kosten worden gecompenseerd, in die zin
dat ieder van partijen de eigen kosten draagt."
3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof bij zijn afwijzing van de
vordering om te veroordelen tot schadevergoeding op te
maken bij staat een tweetal essentiële stellingen van
onbesproken heeft gelaten.
3.3.2 Deze klacht is gegrond. Het Hof heeft de hier aan de orde zijnde
vordering ter zake van winstderving afgewezen op grond van zijn
oordeel dat , die gesteld had dat er begin 1996 een gegadigde
voor het complex was voor f 2.700.000,-- maar dat deze
had "laten schieten" in de verwachting van een nog hogere opbrengst
bij doorverkoop indien de panden volledig verhuurd zouden zijn, niet
had aangetoond dat het complex had kunnen verkopen voor
een hogere prijs dan die welke hij blijkens de overgelegde stukken had
gerealiseerd ( f 2.300.000,--). In zijn memorie na enquête van 5
september 2000 heeft echter, voor het geval het Hof hem niet
geslaagd zou achten in het bewijs dat er begin 1996 een koper was voor
f 2.700.000,--, gemotiveerd betoogd dat de winstderving, uitgaande van
doorverkoop na een verhuurperiode van drie jaar, daarin bestaat dat
hij aan huuropbrengsten f 125.000,-- misloopt en aan vermogenswinst f
150.000,--. Deze essentiële stellingen van had het Hof in zijn
beoordeling dienen te betrekken. Het Hof heeft dit echter nagelaten,
zodat het in zoverre is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.
3.4 Het hiervoor in 3.3.2 overwogene leidt tot vernietiging van het in de zaak met rolnummer 97/419 gewezen arrest. Onderdeel 2 behoeft geen behandeling. Met de vernietiging van het arrest in de zaak met rolnummer 97/419 komt de grond te ontvallen aan de beslissing van het Hof omtrent de proceskosten in de zaak 97/418, zodat in zoverre ook het in die zaak gewezen arrest dient te worden vernietigd.
3.5 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld -
gegrondbevinding van onderdeel 2 van het principaal beroep - niet is
vervuld, komt dit beroep niet aan de orde.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 februari
2001, doch, wat de zaak met rolnummer 97/418 betreft, uitsluitend ten
aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 2.015,71 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 14 maart 2003.
*** Conclusie ***
Nr. C 01/150 HR
Mr. Huydecoper
Zitting 13 december 2002
Conclusie inzake
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie is slechts een zeer beperkt deel van de oorspronkelijke
conflictstof nog van belang. Ik volsta daarom met een sterk bekorte
samenvatting van het voorafgaande(1).
De eiser tot cassatie, , en de verweerder in cassatie,
, hebben een geschil over een tussen hen gesloten
overeenkomst, die ertoe strekte dat zij voor gezamenlijke rekening een
complex onroerende zaken in zouden kopen. stelt dat
in de nakoming van zijn verplichtingen uit die
overeenkomst tekort is geschoten en vordert uit dien hoofde naast
andere sancties (die in cassatie niet meer aan de orde zijn)
schadevergoeding, op te maken bij staat.
2) In de feitelijke instanties is vastgesteld dat
inderdaad (toerekenbaar) tekort is geschoten, en zijn ook de daaraan
verbonden overige vorderingen van gedeeltelijk toegewezen. De
vordering betreffende de nader bij staat op te maken schadevergoeding
werd echter afgewezen, omdat niet aannemelijk zou zijn gemaakt dat
de onder dit hoofd gestelde schade zou hebben geleden. Ook
werd in de appelinstantie een deel van de argumenten van
betreffende de wèl aan toegewezen schadebedragen gegrond
bevonden, wat leidde tot een (bescheiden) vermindering van de
betreffende bedragen.
3) Terwijl partijen in eerste aanleg in conventie (met als
eiser) en in reconventie (dus: met als eiser) hadden
geprocedeerd, betrof de zaak in appel twee aparte procedures, waarin
en telkens zelfstandig als appellant optraden (en
waarin grieven werden aangevoerd die zowel voor de oorspronkelijke
vorderingen in conventie als voor de oorspronkelijke vorderingen in
reconventie van betekenis konden zijn).
Het hof heeft de beide procedures in twee interlocutoire arresten en
één eindarrest, telkens in beide zaken tegelijk gewezen (en in beide
zaken gelijkluidend), beoordeeld - met de zojuist in alinea 2
samengevat weergegeven uitkomst. Ten aanzien van de proceskosten
besloot het hof in de beide appelprocedures tot compensatie, daartoe
overwegend dat in de ene appelprocedure grotendeels in
het ongelijk was gesteld en dat in de andere appelprocedure
geheel in het ongelijk was gesteld, terwijl de samenhang en
verwevenheid van de beide zaken deze uitkomst (mede) zou
rechtvaardigen.
4) heeft (tijdig(2)) cassatieberoep ingesteld(3).
heeft zich verweerd, en een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld. Wat betreft dat incidentele cassatieberoep heeft
zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen
hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het middel
5) De klachten in cassatie betreffen twee geheel verschillende
aspecten van de bestreden arresten. Ik zal die daarom bespreken in de
volgorde waarin zij te berde zijn gebracht. Er bestaat geen onderling
verband, waardoor een andere systematiek in de bespreking aangewezen
zou zijn.
Onderdeel 1 van het principale middel
6) Het hier te bespreken middelonderdeel berust op de, op zichzelf
eenvoudige, klacht dat het hof wezenlijke stellingen die namens
waren aangevoerd in verband met de gevorderde
schadevergoeding-op-te-maken-bij-staat, over het hoofd heeft gezien,
althans niet in de motivering van zijn beslissing heeft betrokken. Het
gaat dan om de door in een (zeer) laat stadium van het
appelgeding(4) aangevoerde stelling, dat zijn schade (mede) zou
bestaan in met betrekking tot het betreffende onroerend goed gederfde
huuropbrengsten en gemiste toekomstige waardestijging. Het verweer van
in cassatie komt er - kort weergegeven - op neer dat het
hof de betreffende stellingen onbesproken mocht laten omdat die in een
(te) laat stadium van de procedure naar voren waren gebracht.
7) Of de rechter aan stellingen van een procespartij voorbij mag (of zelfs moet) gaan, en daarmee dus die stelling niet in zijn oordeel mag, respectievelijk moet betrekken, is een vraag die zich in civiele procedures met grote regelmaat aandient. Met een zekere regelmaat moet het zich dan ook voordoen dat die vraag - in positieve of negatieve zin - wordt beantwoord, zonder dat de rechter daaraan veel aandacht besteedt (althans: zonder dat daarvan uit de motivering van de beslissing blijkt). Toch gaat het hier om een probleem dat enkele van de meest wezenlijke aspecten van (burgerlijk) procesrecht raakt.
8) Aan de ene kant staat daarbij, dat procespartijen mogen verlangen
dat de rechter de geschillen die zij hem voorleggen beoordeelt. Een
noodzakelijk uitvloeisel daarvan is, dat de rechter rekening moet
houden met datgene wat de partijen hebben aangevoerd. Alleen als de
rechter dat doet - dus: rekening houdt met wat de partijen met
betrekking tot hun geschil hebben aangevoerd - kan immers gesproken
worden van een beoordeling van het geschil, zoals partijen dat aan de
rechter hebben voorgelegd. Men kan dit wel de essentie noemen van het
recht op toegang tot de rechter, of van het recht op "fair trial",
zoals dat impliciet aan het procesrecht in zijn geheel ten grondslag
ligt, maar ook expliciet tot uitdrukking komt in bepalingen als art.
19 en art. 23 Rv ("nieuw") en art. 6 van het EVRM.
Van deze kant bezien, vormt het voorbijgaan aan partijstellingen (niet
meer of minder dan) een weigering om de betreffende partij de
beoordeling te geven, waarop die partij een door het recht als
fundamenteel gewaardeerde aansprak heeft.
9) De andere zijde van dit gegeven wordt gemarkeerd door de even
principiële regel, dat met de gerechtvaardigde belangen van de
processuele wederpartij rekening moet worden gehouden en dat diens
mogelijkheden om zich behoorlijk te (kunnen) verweren moeten worden
gerespecteerd; en met de (mede) aan het algemeen belang ontleende
regel, dat rechtsgedingen voortvarend moeten worden gevoerd en
beslist. Ook dat zijn (twee) belangen die onmiddellijk verband houden
met de eisen van "fair trial" zoals die o.a. in art. 6 van het EVRM
tot uitdrukking komen.
Deze belangen kunnen rechtvaardigen dat de rechter aan stellingen van
een procespartij voorbij gaat - met name als die stellingen zijn
ingebracht op een manier óf op een tijdstip, waardoor in
onaanvaardbare mate afbreuk wordt gedaan aan de zo-even (al te)
summier omschreven belangen.
10) Gezien het gewicht van de belangen die hier aan de orde zijn
dringt zich op dat het wenselijk is dat de rechter van de afweging van
die belangen, als hij daarvoor geplaatst wordt, in zijn motivering
rekenschap aflegt.
Daar waar een dergelijke motivering ontbreekt zou ik menen dat,
wederom gezien het gewicht van de belangen die hier in het geding
zijn, slechts dán mag worden aangenomen dat de rechter op voldoende
deugdelijke gronden (stilzwijgend) aan een ter beoordeling voorgelegde
stelling voorbij is gegaan, als het dossier duidelijke aanwijzingen
bevat dat er inderdaad ("countervailing") belangen in het geding waren
die deze beslissing rechtvaardigen, én aannemelijk is dat de rechter
zich bij zijn stilzwijgende oordeel inderdaad daardoor heeft laten
leiden. Anders gezegd: het oordeel dat dit "kennelijk" met betrekking
tot een dergelijke beslissing mag worden aangenomen, moet berusten op
gegevens die de kwalificatie "kennelijk" ook ten volle kunnen dragen.
11) Dat zijn de uitgangspunten die mij ertoe brengen, de bestreden
beslissing van het hof als beneden de maat te beoordelen. Ik meen dat
uit die beslissing(en) niet met de vereiste duidelijkheid valt op te
maken waarom het hof het geraden of geoorloofd heeft geoordeeld, aan
de door het middel aangehaalde stellingen van de kant van
voorbij te gaan(5).
12) Daarbij leggen (ook) de volgende gegevens gewicht in de schaal:
a) Het ging bij de onderhavige beoordeling om de vordering van
tot verkrijging van schadevergoeding, op te maken bij staat. Voor de
toewijsbaarheid van een dergelijke vordering is voldoende dat
aannemelijk is dat er schade is geleden. Aard en omvang van de schade
hoeven nog niet vast te staan (integendeel - voor de vordering tot
schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt in veel gevallen immers
juist daarom gekozen, omdat de aard of omvang van de schade nog
onvoldoende vaststaan). Van de partij die een dergelijke vordering
instelt mag, in het licht hiervan, niet worden verlangd dat die
(reeds) gedetailleerd op tegenwerpingen van de wederpartij met
betrekking tot aard en omvang van de schade reageert(6).
Dat is te begrijpen; want zoals ik al aanstipte brengt de aard van de
zaken waarin de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat,
aangewezen is, mee dat het regelmatig zal voorkomen dat concrete
stellingen met betrekking tot aard en omvang van de schade (nog) niet,
of nog maar zeer gedeeltelijk, kunnen worden aangevoerd. Het
uitgangspunt is immers, dat die gegevens in deze gevallen nog niet
hoeven vast te staan.
b) Tegenover het feit dat pas in een laat stadium van het
appelgeding voor het eerst stellingen ten aanzien van de hier bedoelde
schadefactor(en) heeft ingebracht staat, dat ook pas in
een laat stadium de (mogelijkheid van) door geleden schade
gemotiveerd heeft betwist.
In de eerste aanleg heeft volstaan met een in algemene
bewoordingen gestelde betwisting van de omvang van de door
geleden schade - dus niet van het feit dat er enige schade geleden zou
zijn (conclusie van antwoord, alinea 50). Verder is in de eerste
aanleg niet over de onderhavige schadevordering gedebatteerd.
In appel heeft wel betwist dat verkoopwinst in
verband met het onderhavige project zou hebben gederfd(7),(8). Op deze
stelling - dus alleen de stelling dat geen verkoopwinst gederfd zou
zijn - heeft bij de vervolgens gehouden pleidooien
gereageerd(9). Daarbij is niet verwezen naar de mogelijkheid dat er
ook overigens nog schade zou (kunnen) zijn - maar zoals al aangetipt,
was dat van de kant van ook niet weersproken (en was het
van de kant van , zij het rijkelijk summier, wèl gesteld).
13) In het eerste interlocutoire arrest (van 10 februari 1998) heeft
het hof zich over het partijdebat met betrekking tot de winstderving
uitgelaten (waarbij het hof begrijpelijkerwijs alleen de winstderving
op doorverkoop in aanmerking heeft genomen. Dit was immers het enige
aspect waarover partijen tot dan toe (en wel in de onmiddellijk aan
dit arrest voorafgaande processtukken) inhoudelijk hadden
gedebatteerd). Dat leidde tot een aan verstrekte
bewijsopdracht.
Pas nadat de bewijslevering zijn beloop had gehad - en naar men kan
vermoeden: mede naar aanleiding van de uitkomst daarvan - heeft
de kwestie van de winstderving "op de belegging" opnieuw naar
voren gehaald, in de eerder al aangehaalde akte van 5 september 2000.
14) Ik denk dat, tegen het licht van de gang van zaken in deze
procedure zoals ik die zojuist beschreef(10), niet mag worden
aangenomen dat , door in dat late stadium de onderhavige
materie aan de orde te stellen, in strijd handelde met de goede
procesorde, en/of zijn wederpartij - die nog op de betreffende akte
gereageerd heeft (en die, voeg ik toe, zich er daarbij niet op heeft
beroepen dat zich met het inbrengen van de desbetreffende
stellingen buiten de (proces)orde zou hebben begeven) - voor
ontoelaatbare hindernissen heeft geplaatst. Het Nederlandse
(burgerlijke) procesrecht schept nu eenmaal de ruimte - en werkt
misschien zelfs een beetje in de hand - dat het partijdebat over
vorderingen om schadevergoeding-bij-staat pas in een vergevorderd
stadium van de procedure tot ontwikkeling komt(11). Daarmee is slecht
te verenigen dat men van partijen verlangt dat die tijdig met
relevante stellingen naar voren komen. Dat heeft veel weg van geven en
nemen tegelijk - een handelwijze die rechtens zelden aanvaardbaar
is(12).
15) Ik vat samen:
- Voor toewijzing van de schadevordering-bij-staat is slechts vereist
dat (enige) schade aannemelijk is. Dat beperkt de verplichting van de
aanlegger om gemotiveerd in te gaan op argumenten (van zijn
wederpartij) m.b.t. de schadeomvang.
- In deze zaak is pas bij Memorie van antwoord in appel werk gemaakt
van betwisting van (een deel van) de schade waarop in de
inleidende dagvaarding had gezinspeeld. Daarna heeft niet bij
de eerst mogelijke gelegenheid, maar nog wel vóór voor
het laatst aan het woord zou komen, het betoog waarop hij in eerste
aanleg had gezinspeeld nader onderbouwd.
16) Ik zou menen dat er dan geen ruimte is voor het oordeel dat
de betreffende stellingen niet meer mocht aanvoeren, en dat
althans nadere motivering behoefde, hoe de afweging waarbij
(impliciet) anders kan zijn geoordeeld, tot stand is gekomen. En
daarmee ben ik aangeland bij de uitkomst warmee ik in alinea 10
hiervóór ben begonnen. Ofwel de in cassatie bestreden beslissing is
onverenigbaar met de hiervóór verdedigde beschouwingen, ofwel het hof
heeft over het hoofd gezien wat in het laatste processtuk over
zijn schade (nader) heeft aangevoerd. In beide gevallen kan het
aangevochten oordeel niet in stand blijven.
De klachten over de compensatie van de proceskosten
17) Het tweede middelonderdeel en het voorwaardelijk incidenteel
aangevoerde middel betreffen de door het hof gegeven
kostenveroordeling - dat wil zeggen: de beslissing van het hof om de
kosten te compenseren, uit overweging dat in de ene
appelprocedure (geheel dan wel grotendeels) in het ongelijk was
gesteld, en in de andere.
Als eerste verweer naar aanleiding van dit middelonderdeel beroept
zich er op dat het cassatieberoep van slechts één
van de twee in appel beoordeelde zaken zou betreffen, en wel de zaak
met appelrolnummer 97/419, waarin door de kostencompensatie
bevoordeeld is - en daarover dus in cassatie niet zou kunnen klagen.
18) Dit verweer lijkt mij - zoals ik in voetnoot 3 al aanstipte -
ondeugdelijk. Het berust klaarblijkelijk daarop, dat in de "kop" van
de cassatiedagvaarding alleen naar het arrest in de zaak met
appelrolnummer 419/97 wordt verwezen (wat nog wordt benadrukt doordat
wordt toegevoegd dat appellant was en
geïntimeerde, wat in de "parallelzaak" met appelrolnummer 418/97 nu
juist niet het geval was).
Het "lichaam" van de dagvaarding laat echter geen ruimte voor twijfel,
dat ook (en in middelonderdeel 2: vooral) over het arrest in de zaak
met rolnummer 97/418 wordt geklaagd. Als uitvloeisel daarvan is ook
ontwijfelbaar duidelijk, dat het cassatieberoep het hele arrest van
het hof - in de beide gelijktijdig beoordeelde zaken - betreft. De wat
minder gelukkige aanduiding in de "kop" lijkt mij ruimschoots
onvoldoende, om op dit punt gerechtvaardigde twijfel op te roepen.
19) Voorafgaand aan de bespreking van de van weerszijden verdedigde klachten lijkt het mij goed even stil te staan bij de mogelijkheid dat het eerste middelonderdeel in het principale beroep gegrond zou worden bevonden. In dat geval zou aan de gedachtegang die het hof aan de beslissing over de kosten ten grondslag heeft gelegd in zoverre de grondslag komen te ontvallen, dat niet langer tot uitgangspunt zou mogen worden genomen dat in de zaak met rolnummer 419/97 geheel in het ongelijk is gesteld (dat zou immers nader moeten worden onderzocht aan de hand van de stellingen van die, in de hier gehanteerde veronderstelling, ten onrechte door het hof buiten beschouwing zijn gelaten). Gegrondbevinding van onderdeel 1 zou dus kunnen meebrengen dat niet alleen het arrest in de zaak met rolnummer 419/97 voor vernietiging in aanmerking komt, maar ook de beslissing ten aanzien van de kosten in de zaak met rolnummer 418/97 - reeds omdat de overweging die die beslissing draagt geen opgeld (meer) doet.
20) Nu is het zo, dat het middel in het principale beroep geen klacht
van deze strekking inhoudt (dus een klacht, dat het in onderdeel 1
aangevoerde motiveringsgebrek ook de beslissing ten aanzien van de
kosten "onderuit haalt"). Dat lijkt mij echter geen beletsel voor het
trekken van de zojuist in alinea 19 verdedigde consequentie.
Cassatieklachten zijn in grote meerderheid van de gevallen alleen
betrokken op de materiële geschilpunten die in de vorige instanties
zijn beoordeeld; maar zelden wordt (tevens) expliciet geklaagd dat een
ander oordeel over een van de materiële geschilpunten ook gevolgen
moet hebben voor de beslissing over de kosten die daarmee samenhing.
Toch wordt gewoonlijk aangenomen dat het slagen van een klacht over
een materieel aspect van de bestreden beslissing ook de
kostenveroordeling in de betreffende instantie op losse schroeven zet.
Ik zie geen aanleiding om daarover in de wat bijzondere omstandigheden
van het onderhavige geval anders te denken. (De cassatieadvocaat van)
hoefde niet specifiek aan te geven dat gegrondbevinding van de
klacht tegen de beslissing in de zaak met appelrolnummer 419/97 ook de
kostenveroordeling in die zaak zou aantasten - zoals gezegd wordt dat
dan ook maar bij hoge uitzondering in een cassatieklacht "meegenomen".
Het valt dan niet in te zien waarom anders zou moeten worden
geoordeeld nu het cassatieberoep nog een tweede zaak betreft(13) die
tegelijkertijd, en in elk geval wat de kosten betreft: in samenhang
met de eerste is behandeld, beoordeeld en beslist. Ik ontkom, als ik
mij de andere uitkomst voorstel, niet aan het gevoel dat er dan met
twee maten wordt gemeten.
21) Dan nu de vraag die de te bespreken middel(onderdel)en aan de orde
stellen: mag de (appel)rechter die twee zaken tegelijk (tussen
dezelfde partijen) beoordeelt, de uitkomsten van die zaken "tegen
elkaar wegstrepen" en de kosten compenseren als elk van de partijen in
één van de betreffende zaken als verliezer (en de andere dus als
"winnaar") mag worden aangemerkt en de samenhang tussen de beide zaken
die uitkomst volgens deze rechter rechtvaardigt - of staat art. 56 Rv
(inmiddels art. 237 Rv) daaraan in de weg?
22) Mij schijnt toe dat de door het hof gekozen oplossing strookt met
de in art. 56 Rv tot uitdrukking komende bedoeling, en dat de wettekst
niet aan de oplossing in de weg staat.
Wat die bedoeling betreft: de gedachte die ten grondslag ligt aan de
in art. 56 Rv geformuleerde uitzondering voor gevallen waarin partijen
over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, spreekt in hoge mate voor
zichzelf. Waar beide (of: alle) partijen in de uiteindelijke
beoordeling in (ongeveer) gelijke mate uit de bus komen als winnaars
en verliezers tegelijk, ontbreekt de rechtvaardiging voor het aan art.
56 ten grondslag liggende uitgangspunt "de verliezer betaalt". Daarmee
moet de rechter rekening (kunnen) houden. Ook als de in art. 56 Rv
geformuleerde uitzondering voor wederzijds (on)gelijk daar niet had
gestaan, zou de rechtspraak met een hoge mate van waarschijnlijkheid
aan de hand van klemmende logica - om niet te zeggen: aan de hand van
het boerenverstand - tot dezelfde oplossing zijn gekomen.
23) En wat betreft de wettekst: die bepaalt slechts, dat wie bij
vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld
(met, o.a., de in de vorige alinea besproken uitzondering). Ik meen
dat de bijstelling "bij vonnis"(14) niet aangeeft of suggereert dat de
uitspraak slechts één (en dezelfde) "zaak" moet betreffen. Ook
vonnissen waarin meerdere "zaken" tegelijk worden beoordeeld - het
ligt voor de hand om aan conventie en reconventie te denken - kunnen
onder de tekst van art. 56 Rv worden begrepen; en zoals in de vorige
alinea al aangegeven, lijkt het mij bepaald in overeenstemming met de
bedoeling die uit de regel spreekt, om een vonnis waarin meerdere met
elkaar samenhangende zaken worden beoordeeld, in zijn geheel aan
toepassing van art. 56 Rv te onderwerpen - althans om de rechter de
vrijheid te laten om dat te doen in die gevallen die daar naar zijn
oordeel voor in aanmerking komen.
24) Ik denk dat de rechtspraak van de Hoge Raad die zich onder vigeur
van art. 56 Rv gevormd heeft ook deze ruimte laat. Aanwijzingen
daarvoor vind ik in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 m. nt. JBMV, ro.
4.1., HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m. nt. JBMV, rov. 4.2., HR 21
januari 1977, NJ 1977, 487 m. nt. WHH, omtrent het derde middel, en HR
31 maart 1978, NJ 1978, 506, laatste overwegingen.
Uit de tweede en derde van de zojuist aangehaalde zaken blijkt dat de
rechter bij de beoordeling van de gevolgen, voor wat betreft
proceskosten, van (voorwaardelijk) incidenteel appel of van een
(voorwaardelijke) vordering in reconventie, rekening mag houden met
het over de zaak in principaal appel dan wel in conventie gegeven
oordeel, o.a. in dier voege dat wanneer de partij die het incidenteel
appel of de reconventie instelde materieel in het gelijk wordt gesteld
doordat het principaal appel of de vordering in conventie worden
afgewezen (en het incidenteel appel of de reconventie daarom wegens
gebrek aan belang buiten behandeling blijven), geen kostenveroordeling
ten nadele van deze als materiële winnaar aangewezen partij in het
incidenteel appel of in de reconventie behoort te volgen. Zoals
Heemskerk het in zijn noot bij het oudere arrest(15) zegt: "het wezen
prevaleert boven de vorm". Als dat zo is, lijkt het mij geen al te
gewaagde sprong om in een zaak waarin nauw samenhangende geschillen in
(formeel) gescheiden procedures worden voorgelegd en tegelijk
beoordeeld, het ook voor de toepassing van de regel over "wederzijds
(on)gelijk" toelaatbaar te achten dat de rechter over de formele
grenzen van de betreffende zaken heen kijkt, en zijn oordeel baseert
op de uitkomst van het conflict in zijn geheel.
25) De derde sub 24 hiervóór aangehaalde beslissing bevat deze
aanwijzing, dat in een zaak waarin in conventie ontruiming van een
huur(bedrijfs)pand met het oog op verwezenlijking van een
bestemmingsplan werd gevorderd en in reconventie schadevergoeding
zoals in de wet (destijds art. 1636b van boek 3 BW) voorzien, de
rechter zijn beslissing over de kosten in de conventie mag aanhouden
in afwachting van de uitkomst van de reconventie. De aanwijzing is
subtiel, maar lijkt toch duidelijk: aanhouding van de beslissing over
de kosten in conventie heeft immers alleen dan zin, als de uitkomst
van de reconventie op de kostenveroordeling in conventie van invloed
kan zijn (en/of vice versa); en als dat het geval is, moet het wel
geoorloofd zijn om bij de beslissing over de kosten de mate van
wederzijds (on)gelijk te verdisconteren, bijvoorbeeld zoals het hof
dat in de thans te beoordelen zaak heeft gedaan. Men kan zich
natuurlijk afvragen of dat dan bij uitzondering geoorloofd is in de
inderdaad uitzonderlijke procedure die art. 1636b BW (in zijn
toenmalige vorm) open stelde. Mij schijnt toe dat er geen reden is om
de gedachte die de Hoge Raad hier aangeeft, tot het betreffende
bijzondere geval beperkt te achten.
Ik meen dat de eerste sub 24 hiervóór aangehaalde beslissing die
gedachte nader ondersteunt. In die zaak ging het weer om de verhouding
tussen principaal en incidenteel appel, in een geheel andere context
dan die van de zojuist onderzochte zaak (de zaak uit 1978). In de
beslissing van 2001 oordeelde de Hoge Raad dat in de lagere instantie
ten onrechte tot compensatie van de kosten in principaal en
incidenteel appel was besloten, maar dat oordeel berustte er niet op,
dat principaal en incidenteel appel op het stuk van de kosten
onafhankelijk van elkaar zouden moeten worden beoordeeld (en dat
"holistische" beoordeling dus ongeoorloofd zou zijn), maar op de mede
uit het arrest van 1988 blijkende regel, dat de partij wier
incidenteel appel alleen wegens verwerping van het principale appel
niet in behandeling komt, niet op die grond als (in het incidenteel
appel) in het ongelijk gesteld mag worden beoordeeld. De beslissing
uit 2001 sterkt mij dus in de overtuiging dat wat ik zo-even heb
aangeduid als de "holistische" benadering wèl mag; mits daarbij
deugdelijk wordt vastgesteld hoe "gelijk" en "ongelijk" over de
partijen verdeeld zijn.
26) Misschien valt ook een aanwijzing te putten uit HR 8 mei 1998, NJ
1998, 640 (rov. 3.4). In die zaak werd de stelling verdedigd - en door
de Hoge Raad verworpen - dat de hoogte van de bedragen waarover ten
gunste c.q. ten nadele van de betrokken partijen was beslist,
doorslaggevend was voor de beoordeling van "gelijk" of "ongelijk" in
verband met de kostenveroordeling.
De afwijzende beslissing van de Hoge Raad op deze klacht, duidt erop
dat voor het oordeel over de kosten vooral van belang is, welke
geschilpunten in de rechtsstrijd centraal stonden, en hoe over die
punten beslist is. Arbitraire aanwijzing van bepaalde (andere)
factoren als doorslaggevend (of als van bijzonder gewicht), is daarmee
niet verenigbaar. Maar daarmee lijkt mij dan ook niet verenigbaar dat
beslissend gewicht wordt toegekend aan de - evenzeer arbitraire -
factor, hoe de geschilpunten in de loop van de procedure over
conventie, reconventie, principaal of incidenteel appel e.d. verdeeld
zijn geraakt. De rechter kan daarmee rekening houden, maar hoeft daar
geen beslissende betekenis aan toe te kennen..
27) De rechtspraak laat ook beslissingen zien waarin kostencompensatie
in conventie/reconventie, of in verhoudingen die daarmee meer of
minder vergelijkbaar zijn, werd afgewezen(16). Ik meen echter dat die
beslissingen niet afdoen aan de uitkomsten van het hiervóór gedane
onderzoek(je). Bij deze beslissingen ging het telkens om gevallen
waarin compensatie van de kosten plaatsvond, terwijl er geen grondslag
was voor de vaststelling dat de daardoor benadeelde partij in de
betreffende context als (mede) in het ongelijk gesteld kon worden
aangemerkt. Met andere woorden: er was te gemakkelijk, dan wel op
ontoereikende gronden, aangenomen dat zich in het betreffende geval
wederzijds (on)gelijk voordeed. Daaruit mag, meen ik, niet worden
afgeleid dat de Hoge Raad - stilzwijgend, want expliciet wordt een
dergelijk oordeel niet gegeven - de hiervóór bepleite "holistische"
benadering (uiteraard: in die gevallen die daarvoor in aanmerking
komen) afwijst.
28) Verder gaand aan de hand van de veronderstelling dat onderdeel 1
van het principale cassatiemiddel niet gegrond wordt bevonden, en dat
onderdeel 2, en in het kielzog daarvan het voorwaardelijk voorgedragen
incidentele middel, zelfstandig beoordeeld moeten worden, zou ik op
het voetspoor van de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen menen,
dat de klachten uit die middel(onderdel)en niet gegrond zijn(17).
Conclusie
Ik concludeer daarom in het principale beroep tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof heeft in het (tussen)arrest van 10 februari 1998 onder 4 de
feiten vastgesteld, en daarbij mede verwezen naar 1.1-1.9. van het
vonnis van de rechtbank.
2 Binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.
3 In de alinea's 17 en 18 kom ik te spreken over het tussen partijen
omstreden punt, of dit cassatieberoep de beide door het hof
beoordeelde zaken betreft of slechts één daarvan; maar ik vermeld
reeds nu dat het mij niet voor twijfel vatbaar lijkt dat het
cassatieberoep beide zaken betreft.
4 Namelijk in de op 5 september 2000 gedateerde Memorie na enquête,
alinea's 6 t/m 12 - waarbij ik mij veroorloof op te merken dat aldus
het grootste deel van dit processtuk aan de hier bedoelde stellingen
gewijd was.
5 Ik neem hierbij tot uitgangspunt dat het om relevante en voldoende
duidelijk naar voren gebrachte stellingen gaat. De rechter kan -
allicht - ook aan stellingen voorbij gaan als die klaarblijkelijk niet
ter zake dienend zijn, of als die zodanig gebrekkig naar voren zijn
gebracht dat zij niet als naar behoren aan de rechter (en de
wederpartij) voorgelegd kunnen gelden. Dat spoort met de in de
voorafgaande alinea's verdedigde (vuist) regels. Dat de zojuist kort
omschreven gevallen in deze zaak aan de orde zouden zijn wordt echter
in cassatie niet beweerd; en het lijkt ook mij, dat daarvan geen
sprake is.
6 HR 9 oktober 2001, RvdW 2001, 160, rov. 3.3.
7 Alinea's 16 t/m 19 van de Memorie van antwoord in het door
ingestelde appel (appelrolnr. 97/419).
8 In de eerste aanleg had met betrekking tot de
schadevergoeding, op te maken bij staat, gesteld (alinea 30 van de
inleidende dagvaarding) dat deze bestond uit winstderving "op de
belegging, c.q. op doorverloop". Zoals eerder opgemerkt is in eerste
aanleg verder niet inhoudelijk over deze schade gedebatteerd. Strikt
genomen betreft het door in de Memorie van antwoord
aangevoerde verweer alleen de winstderving op doorverkoop en niet de
winstderving "op de belegging". Daarvoor bleef dus gelden dat die (wel
qua omvang, maar voor het overige) niet was weersproken.
9 Pleitnota, alinea 27.
10 Daarin ligt besloten dat ik meen dat de argumenten uit alinea 20
van de schriftelijke toelichting namens , berusten op een
onjuiste beoordeling van wat zich in deze procedure met betrekking tot
het onderhavige punt heeft afgespeeld.
11 Dat is immers - soms - onvermijdelijk, in dier voege dat gegevens
omtrent schade die bij het begin van de procedure nog niet beschikbaar
zijn, naar de aard der dingen met het tijdsverloop wel beschikbaar
(kunnen) komen. Het is te begrijpen dat de partij die daar dan belang
bij heeft, zulke gegevens alsdan naar voren brengt - en het lijkt mij
maar bij uitzondering te verantwoorden dat aan een partij in een
dergelijk geval zou kunnen worden tegengeworpen dat zij daarmee te
laat is; en à fortiori dat aan de wederpartij zou mogen worden
tegengeworpen dat die met een daartegen ingebrachte reactie te laat
is. Een rechtsgang die expliciet toelaat dat men het debat over de
schade(omvang) tot een later stadium uitstelt (zoals bij de vordering
om schadevergoeding-bij-staat het geval is) moet wel meebrengen dat er
slechts een minimum aan ruimte overblijft waarbinnen het verwijt dat
stellingen over de schade te laat zijn ingebracht, effect kan
sorteren.
12 Zoals het voor geheel andere gevallen bedoelde adagium "donner et
retenir ne vaut" nog eens illustreert.
13 Althans: een zaak die processueel een aparte behandeling heeft
gekregen. Inhoudelijk betroffen beide appelprocedures (aspecten van)
een en hetzelfde geschil.
14 Die inmiddels strikt genomen overbodig is: de beoordeling waarbij
over "gelijk" of "ongelijk" wordt beslist, gebeurt allicht in een
vonnis; en (ook) de a contrario-redenering dat bij beslissingen in een
andere vorm (dus: beschikkingen) géén kostenveroordeling zou mogen
worden uitgesproken, is inmiddels niet meer valabel.
15 NJ 1977, p. 1621 r.k.
16 Als eerste daarvan is te noemen het zojuist uitgebreid besproken
geval van HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m. nt. JBMV. Daarnaast
noem ik HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564 m. nt. WMK, rov. 3.10 en HR
26 januari 1990, NJ 1990, 499 m. nt. PAS, rov. 3.4.
17 Het incidentele middel komst overigens zeer waarschijnlijk niet aan
de orde als onderdeel 2 van het principale middel niet wordt aanvaard,
omdat het incidentele middel is aangevoerd met de voorwaarde dat
onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel wèl gegrond wordt
bevonden. Slechts ten overvloede vermeld ik dat de rechter vrij is om
voorbij te gaan aan de voorwaarde waaronder een incidenteel
rechtsmiddel wordt ingesteld, als hij daar aanleiding toe ziet. Dat
blijkt bijvoorbeeld (reeds) uit HR 9 februari 1968, NJ 1968, 309; zie
ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 m. nt. LWH.