Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AD9784 Zaaknr: 36642
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-03-2003
Datum publicatie: 7-03-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 36.642
7 maart 2003
AB
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van
Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 6
oktober 2000, nr. 00/281, betreffende na te melden ten aanzien van X
te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de
Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
De Inspecteur heeft bij beschikking verklaard dat belanghebbende wat
betreft het jaar 2000 voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in
artikel 3d, lid 1, van de Wet.
Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur
bij uitspraak de verklaring herroepen en in de plaats daarvan een
nieuwe verklaring verstrekt met dezelfde inhoud.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de bestreden uitspraak
en de daarbij verstrekte verklaring vernietigd. De uitspraak van het
Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in
cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 december 2001
geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Sinds 1
januari 1997 drijft belanghebbende een onderneming. Zijn belastbare
inkomen over 1997 bedroeg f 38.154. Met ingang van 1997 is
belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter
a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.
3.2. Ingevolge artikel 3d, lid 1, van de Wet is gedurende een
kalenderjaar verzekerd de zelfstandige die - voorzover in cassatie van
belang - een inkomen heeft dat (voor 2000) niet meer bedraagt dan f
41.200. In artikel 3d, lid 4, van de Wet is - voorzover in cassatie
van belang - bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid voor
binnenlandse belastingplichtigen onder inkomen wordt verstaan het
inkomen bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964, met dien verstande dat, indien de berekening
van het inkomen tot een negatief bedrag leidt, dat inkomen op nul
wordt gesteld. Voorts voorziet dat artikellid erin dat bij
ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het toetsinkomen
in aanmerking wordt genomen en dat nadere regels kunnen worden gesteld
ter uitvoering van onder meer lid 1. In artikel 4, lid 1, aanhef en
letter b, van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering
zelfstandigen (tekst tot en met 30 augustus 2000; hierna: de Regeling)
is bepaald dat voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van
een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is
respectievelijk is gebleven, voor het jaar 2000 in aanmerking wordt
genomen het inkomen over 1997.
Gelet op deze bepalingen zou de partijen verdeeld houdende vraag of
belanghebbende als verzekerde in de zin van de Wet kan worden
aangemerkt, bevestigend moeten worden beantwoord.
3.3. Voor zelfstandigen die vanaf een eerder jaar dan 1996 en daarna
zelfstandige zijn respectievelijk zijn gebleven, geldt ingevolge
artikel 2, lid 1, in verbinding met artikel 1, lid 1, aanhef en letter
d, van de Regeling het volgende. Voor de toepassing van artikel 3d,
lid 1, van de Wet wordt in aanmerking genomen het gemiddelde van de
inkomens over de jaren van de zogenoemde basisreferteperiode, dat is
de periode van het derde tot en met vijfde jaar vóór het kalenderjaar
waarvoor de beoordeling ingevolge de Wet plaatsvindt. Voor de
beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 wordt ten
aanzien van deze zelfstandigen derhalve in aanmerking genomen het
gemiddelde van de inkomens over de jaren 1995, 1996 en 1997.
Ten aanzien van zelfstandigen die vanaf 1998 en daarna zelfstandige
zijn respectievelijk zijn gebleven, wordt ingevolge artikel 4, lid 1,
aanhef en letter c, van de Regeling voor de beoordeling van de
ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in aanmerking genomen het
inkomen over 1998.
Ten aanzien van zelfstandigen die in 1999 voor het eerst verzekerd
zijn geworden ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, wordt ingevolge
artikel 4, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling voor de
beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in
aanmerking genomen het geschatte inkomen over 1999.
Uit het bepaalde in artikel 3 van de Regeling volgt dat ten aanzien
van degene die in het jaar 2000 zelfstandige is geworden, voor de
beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in
aanmerking wordt genomen het geschatte inkomen over 2000.
3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling neergelegde
maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in
zodanige mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes
die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken, dat de
hantering van die maatstaf - zoals in het onderhavige geval - tot een
uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor
ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het
valt, aldus het Hof, voorts niet in te zien waarom voor belanghebbende
als een in 1997 gestarte zelfstandige, anders dan voor de in 1998,
1999 en 2000 begonnen ondernemers, per se moet worden aangesloten bij
hetzelfde blok van drie referentiejaren dat als basisreferentieperiode
in aanmerking moet worden genomen voor ondernemers die reeds vanaf
1995 als zelfstandige waren aan te merken. Het in de Regeling
opgenomen systeem beperkt aldus zonder duidelijke grond de kennelijk
voor starters in de jaren 1998, 1999 en 2000 wel benutte mogelijkheid
van het in aanmerking nemen van toetsjaren buiten de
basisreferentieperiode, terwijl die mogelijkheid ook voor in 1997
gestarte ondernemers zou kunnen worden benut om tot een meer
betrouwbare maatstaf te komen. Daarmee zou, aldus het Hof, tevens
recht zijn gedaan aan de kennelijk aan de noodzaak voor het treffen
van een startersregeling en van een overgangsregeling ten grondslag
liggende gedachte dat starters niet op één lijn zijn te stellen met
"gevestigde" ondernemers. Dit een en ander heeft het Hof tot de
slotsom gebracht dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking
te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de
Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke
buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom
richt zich het middel.
3.5. De door het Hof vermelde omstandigheden - kort samengevat: dat de
hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die
niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam
inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, dat zonder
duidelijke grond niet zoals ten aanzien van in de jaren 1998, 1999 en
2000 gestarte zelfstandigen toetsjaren buiten de basisreferteperiode
in aanmerking worden genomen, en dat de Regeling met betrekking tot
het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een gebrekkige
uitwerking van de Wet bevat - zijn onvoldoende voor de conclusie dat
de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof
heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn
geschonden. Die omstandigheden zijn voorts, mede in aanmerking genomen
dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de
Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar
in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten
gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen
besloten, treft het mitsdien doel.
3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de
zaak afdoen. Aangaande de door het Hof niet behandelde grieven van
belanghebbende overweegt de Hoge Raad als volgt.
3.7. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de hiervoor onder 1
vermelde nieuwe verklaring niet bij uitspraak op het bezwaarschrift
kon afgeven, doch had moeten neerleggen in een voor bezwaar vatbare
beschikking. Deze grief faalt. Het bepaalde in artikel 7:11, lid 2,
van de Algemene wet bestuursrecht brengt mee dat indien de
heroverweging op de grondslag van het bezwaar aanleiding geeft tot het
herroepen van het besluit en een daartoe strekkende beslissing wordt
genomen, voorzover nodig gelijktijdig een nieuw besluit wordt genomen.
In overeenstemming hiermee heeft de Inspecteur bij de uitspraak op het
bezwaarschrift in plaats van het daarbij herroepen besluit een nieuw
besluit genomen.
3.8. Volgens belanghebbende is het bestreden besluit - de hiervoor in
1 vermelde nieuwe verklaring - in strijd met de Wet nu het pas op 21
januari 2000 is genomen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar
de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw, waaruit
onmiskenbaar zou volgen dat de inspecteur vóór 1 november een
(rechtsgeldige) beschikking inzake de verzekering van het daarop
volgende jaar moet versturen (Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 5). Deze grief faalt eveneens. In de Wet is niet een fatale
termijn opgenomen. Weliswaar blijkt uit de parlementaire geschiedenis
dat het de bedoeling was de in artikel 3d, lid 2, van de Wet bedoelde
verklaring omstreeks 1 november te verstrekken, maar daaruit blijkt
niet dat de wetgever voor het verstrekken van die verklaring een
fatale termijn heeft willen stellen.
3.9. Belanghebbende stelt voorts dat de Regeling in strijd is met het
rechtszekerheidsbeginsel voorzover deze de verzekeringsplicht koppelt
aan het inkomen van enig jaar vóór 2000. In dit verband voert
belanghebbende aan dat hij in het jaar 1997, toen hij ondernemer werd,
zijn handelingen niet heeft kunnen afstemmen op een eventuele
verzekeringsplicht in het jaar 2000. Het rechtszekerheidsbeginsel
brengt evenwel niet mee dat voor de beoordeling van de met ingang van
het jaar 2000 geldende verzekeringsplicht van zelfstandigen in de
Regeling niet had mogen worden aangeknoopt bij de inkomens van eerdere
jaren. Dat beginsel omvat niet een algemeen verbod op regels waarop de
betrokkenen niet hebben kunnen anticiperen.
3.10.1. Belanghebbende keert zich voorts met een beroep op het
vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het
evenredigheidsbeginsel tegen de omstandigheid dat de Regeling
rechtsgevolgen verbindt aan feiten uit het verleden.
3.10.2. Zijn beroep op het vertrouwensbeginsel komt blijkens de door
hem daarop gegeven toelichting in de kern neer op een beroep op het
rechtszekerheidsbeginsel en faalt daarom op de gronden welke hiervoor
in 3.9 zijn vermeld.
3.10.3. Ter motivering van zijn beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel
en het evenredigheidsbeginsel voert belanghebbende aan dat de Regeling
op geen enkele wijze rekening houdt met de nadelige gevolgen welke
zijn verbonden aan het gekoppeld zijn van de verzekeringsplicht aan
inkomens van jaren vóór 2000. Zo is het een zelfstandige niet
toegestaan zijn belastingaangifte over de desbetreffende jaren te
wijzigen. Het had volgens belanghebbende in dit verband op de weg van
de minister gelegen bij wijze van overgangsregeling ten minste een
hardheidsclausule op te nemen, met toepassing waarvan de
verzekeringsplicht zou kunnen worden vastgesteld aan de hand van een
schatting van het belastbare inkomen van de zelfstandige over het jaar
2000, dan wel 1999. Dat zou ook meer in overeenstemming met het doel
van de Wet zijn, namelijk het tegen betaalbare kosten verzekeren tegen
ziektekosten van zelfstandigen met een duurzaam laag inkomen. Starters
zoals belanghebbende, die niet tot de doelgroep van de Wet behoren,
worden nu onevenredig benadeeld.
Aangaande deze grief overweegt de Hoge Raad het volgende.
3.10.4. Na uitvoerige discussie in de Tweede Kamer, culminerend in
verwerping van een door de minister onaanvaardbaar genoemd amendement,
heeft de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen - overeenkomstig
het voorstel van wet - een verplicht karakter gekregen (artikel 3d,
lid 1, van de Wet). Aldus kan ingevolge de formele wet niet
tegemoetgekomen worden aan een persoonlijke voorkeur ten aanzien van
de verzekeringsvorm, hoe begrijpelijk een van de Wet afwijkende
voorkeur in het individuele geval ook mag zijn uit een oogpunt van -
bijvoorbeeld - premiedruk, dekkingsomvang of streven naar continuïteit
van verzekeringsvorm.
3.10.5. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in
Zfw blijkt dat het in de Wet en de Regeling gekozen systeem het
resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden
gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan
de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect (het bij op- of
neerwaartse overschrijding van de inkomensgrens móeten wisselen van
verzekeringsvorm, bij fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen);
de beoordeling van de verzekeringsplicht op basis van objectieve en
betrouwbare gegevens; praktische uitvoerbaarheid voor de
belastingdienst.
3.10.6. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de
reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die
reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige
was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen,
noch op degenen die, zoals belanghebbende, op het tijdstip van
inwerkingtreding van de Wet nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam
gevestigde zelfstandigen waren. Voor (alle modaliteiten van) deze
beide categorieën moest een afwijkende regeling worden getroffen,
waarbij de besluitgever telkens moest kiezen welke van de
onverenigbare doelstellingen hij zou opofferen.
3.10.7. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die
in 1997 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het
jaar 2000 (1995-1997) dus slechts één jaar zelfstandige was - had de
besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het aangegeven of
geschatte inkomen over een of meer latere jaren dan 1997 in de
beoordeling te betrekken, dan wel de beoordeling te baseren op een
geschat inkomen over het jaar 2000, dan wel het jaar 1999. De keuze
van de besluitgever is evenwel anders uitgevallen. Klaarblijkelijk
heeft de besluitgever voor deze gevallen de doelstelling de
verzekeringsplicht te beoordelen op basis van objectieve en
betrouwbare gegevens zwaarder laten wegen dan de doelstelling het
jojo-effect te beperken.
3.10.8. Niet kan worden gezegd dat de besluitgever in redelijkheid
niet heeft kunnen komen tot die afweging, en bij het maken daarvan in
strijd gehandeld heeft met het zorgvuldigheidsbeginsel, het
evenredigheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel. Ook de door
belanghebbende gestelde, van het jojo-effect ondervonden schade noopte
de regering niet tot het treffen van een overgangsregeling.
3.11. Belanghebbende beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel. Hij vergelijkt zich in dit verband met werknemers, die maar een deel van de ziekenfondspremie zelf moeten betalen, terwijl hij de volledige ziekenfondspremie verschuldigd is. Werknemers en zelfstandigen zijn voor de toepassing van de Ziekenfondswet evenwel niet als gelijke gevallen te beschouwen. Ook deze grief faalt derhalve.
3.12. Belanghebbende stelt dat artikel 3d, lid 4, van de Wet, voorzover dat inhoudt dat bij ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van onder meer lid 1, in strijd is met artikel 104 van de Grondwet. Deze grief kan niet slagen, reeds omdat, naar artikel 120 van de Grondwet voorschrijft, de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten treedt.
3.13. Voorts stelt belanghebbende dat de uitspraak op het bezwaarschrift niet deugdelijk gemotiveerd is, noch met de nodige zorgvuldigheid gedaan, en dat de Inspecteur heeft verzuimd hem te horen. Bij deze grieven heeft hij geen belang omdat de uitspraak op het bezwaarschrift blijkens al het vorenoverwogene juist is, zodat de Inspecteur, aan wie de Wet en de Regeling geen beleidsvrijheid laten, bij hernieuwde behandeling van het bezwaarschrift niet tot een andere uitspraak zal kunnen komen dan die welke hij heeft gedaan.
3.14. Ten slotte voert belanghebbende aan dat zijn daadwerkelijke
inkomen uit arbeid over 1997 hoger was dan f 41.200, omdat in het
vastgestelde inkomen over dat jaar niet is begrepen een op in dat jaar
verrichte werkzaamheden betrekking hebbende uitkering van het GAK, die
in 1998 is vastgesteld en uitbetaald. Gelet op het bepaalde in artikel
33, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is die uitkering -
die kennelijk niet reeds in 1997 ter beschikking van belanghebbende
was gesteld dan wel rentedragend of vorderbaar en tevens inbaar was
geworden - terecht niet in het inkomen van 1997 begrepen. Ook deze
grief faalt derhalve.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent
het griffierecht, en
verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep
ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als
voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge,
A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de
waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar
uitgesproken op 7 maart 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 36.642
mr P.J. Wattel
Derde Kamer B
Art. 3d, lid 2 Ziekenfondswet
Conclusie in de zaak:
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X
28 december 2001
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het Hof heeft zeer weinig feiten vastgesteld. Als enerzijds
gesteld en anderzijds niet weersproken maak ik het volgende uit het
dossier op. De belanghebbende drijft sinds 1997 een onderneming, maar
was in dat jaar ook in loondienst. Zijn werkgever vroeg in oktober
1997 faillissement aan. Een gedeelte van zijn loon werd vanaf
faillissementsaanvraag tot beëindiging van de dienstbetrekking betaald
door het GAK. Die instantie nam echter pas in januari 1998 een
definitief besluit, en is pas toen tot uitbetaling overgegaan. Het
vastgestelde belastbare inkomen van de belanghebbende over 1997
bedroeg daardoor slechts fl. 38.154. Het op 1997 betrekking hebbende
inkomen van de belanghebbende komt echter boven de ziekenfondsgrens
voor 2000 voor zelfstandigen uit.
1.2 Voor 1998 werd belanghebbendes belastbare inkomen vastgesteld op
fl. 80.468. (Het gemiddeld inkomen over de jaren 1997 en 1998 bedraagt
aldus fl. 59.311).
1.3 De belanghebbende is verzekerd ingevolge art. 3, eerste lid,
aanhef en onder a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen. Tegen ziektekosten was de belanghebbende verzekerd bij
een particuliere verzekeraar.
1.4 Aan de belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 9
november 1999 een verklaring als bedoeld in artikel 3d, tweede lid,
van de Ziekenfondswet (ZFW) uitgereikt, inhoudende dat hij voldoet aan
de voor het jaar 2000 geldende voorwaarden voor
ziekenfondsverzekering, aangezien zijn inkomen in het voor hem
geldende toetsjaar 1997 onder de ziekenfondsgrens voor zelfstandigen
bleef.
1.5 Op het bezwaar van de belanghebbende tegen deze verklaring heeft
de Inspecteur op 21 januari 2000 uitspraak gedaan waarbij (a) de in
1.3. bedoelde beschikking is herroepen omdat zij te vroeg (vóór
inwerkingtreding van de ministeriële Regeling tijdvan en inkomen
ziekenfondsverzekering zelfstandigen) was afgegeven, (b) het tegen die
beschikking gerichte bezwaar is afgewezen, en (c) in plaats van de
herroepen beschikking een nieuwe beschikking is genomen.
2 Geschil voor het Hof Arnhem
Voor het Hof Arnhem houdt partijen verdeeld of de Inspecteur terecht
de bestreden beschikking heeft genomen, hetgeen belanghebbende
bestrijdt. De belanghebbende verzoekt het bestreden besluit te
vernietigen en de Inspecteur te gelasten een verklaring af te geven
dat hij niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3d, eerste lid,
ZFW.
3 Achtergrond
Voor een overzicht van de (politieke) achtergronden, de regelgeving,
de parlementaire geschiedenis en het juridische beoordelingskader
verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie, die tevens bijlage
vormt bij de bij u aanhangige zaken met rolnummers 36.621 en 36.558.
4 De uitspraak van het Hof
Het Hof verwijst voor (de motivering van) zijn oordeel naar de aan
zijn uitspraak Gehechte uitspraak in de zaak die thans onder nummer
36.621 bij u aanhangig is en waarin ik heden eveneens concludeer. Het
Hof is in die zaak na bestudering van de wetsgeschiedenis van de Wet
zelfstandigen in de ziekenfondswet (ZZFW) van oordeel dat de krachtens
art. 3d, lid 4, Ziekenfondswet (ZFW) gegeven ministeriële Regeling
tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen een zodanige
gebrekkige uitwerking bevat van de formele wet dat die Regeling in het
geval van de belanghebbende buiten toepassing moet worden gelaten:
"5.4.2. De Regeling koppelt aldus de verzekeringsplicht aan de
inkomenshoogte van slechts één toetsjaar - waarbij dan ingevolge
artikel 4, vijfde lid, van de Regeling, in daarvoor in artikel 2,
tweede lid tot en met het vijfde lid, bedoelde gevallen, nog de
mogelijkheid bestaat dat in aanmerking wordt genomen hetzij het
voorlopig vastgestelde inkomen, hetzij het inkomen volgens de
aangifte, hetzij het laatste door de belastingplichtige aan de
Inspecteur opgegeven inkomen, dan wel het door de Inspecteur te
schatten inkomen.
5.4.3. Belanghebbende verdedigt terecht dat door een zodanige
koppeling onvoldoende wordt recht gedaan aan het door de wetgever voor
artikel 3d van de Wet geformuleerde uitgangspunt dat voorkomen moet
worden dat een zelfstandige zich regelmatig op een andere wijze tegen
ziektekosten zou moeten verzekeren. (...)"
5 Geschil in cassatie
5.1 De staatssecretaris van Financiën stelt één middel van cassatie
voor dat in essentie inhoudt dat het Hof (i) miskent dat aangenomen
mag worden dat de ministeriële Regeling, gezien de tijdens de
parlementaire behandeling gegeven voorbeelden, een exacte uitwerking
vormt van hetgeen de wetgever voor ogen stond zodat van onmiskenbare
onverbindendheid van de Regeling geen sprake kan zijn, (ii) ten
onrechte voorbij gaat aan de wens van de wetgever de inkomenstoets
voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen te baseren op
betrouwbare gegevens, en (iii) een eigen beleidskeuze in de plaats
stelt van die van de "wet- en regelgever."
6. Beoordeling
6.1 Zoals uit het overzicht in de bijlage bij deze conclusie blijkt,
is de bedoeling van de ZZFW om zelfstandigen met een bescheiden
inkomen toegang te garanderen tot een betaalbaar en volledig
verzekeringspakket. Uit deze doelstelling vloeit geenszins voort dat
zelfstandigen die reeds betaalbaar en volledig particulier verzekerd
zijn, gedwongen moeten worden hun particuliere verzekering te verlaten
en al helemaal niet dat zij gedwongen worden korte tijd daarna zich te
onderworpen aan acceptatie door een particuliere verzekeraar die zij
nog steeds gehad zouden hebben als de Staat hen niet naar het
ziekenfonds had gedwongen.
6.2 De genoemde Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn
en Sport gaat voor de bepaling van de verzekeringsvorm in jaar n in
beginsel uit van een toetsinkomen bestaand uit het gemiddelde inkomen
over de jaren n-5 t/m n-3, een en ander op grond van twee
overwegingen: (i) een jojo-effect (ziekenfonds in - ziekenfonds uit)
moet worden voorkomen, althans gedempt, door inkomensmiddeling, en
(ii) er moet zoveel mogelijk worden uitgegaan van betrouwbare
inkomensgegevens, dat zijn gegevens zoals die door de belastingdienst
zijn vastgesteld. Voor startende ondernemers, althans ondernemers
zonder een zo lang zelfstandigenverleden is een starters- en
overgangsregeling opgenomen. Op grond daarvan is voor de bepaling van
de verzekeringsplicht in sommige gevallen het inkomen van slechts één
(oud) jaar (het startjaar) beslissend, óók indien dat inkomen
geenszins representatief is (hetgeen in een startjaar zelden het geval
zal zijn), óók indien dat inkomen niet door de belastingdienst is
vastgesteld (en dus in de ogen van de wetgever onbetrouwbaar is), óók
indien gegevens over latere jaren voorhanden zijn en zelfs indien er
al een inkomen over een later jaar door de belastingdienst is
vastgesteld en aan betrouwbaarheid dus volgens de wetgever niet meer
getwijfeld hoeft te worden. Voor (quasi-)starters bestaat voorts niet
de mogelijkheid om gebruik te maken van de keuzemogelijkheid die
gewone ondernemers wel hebben, nl. om naar eigen inzicht één jaar
buiten aanmerking te laten.
6.3 De belanghebbende valt onder de overgangsregeling voor
quasi-starters. Zijn verzekeringspositie in 2000 wordt bepaald op
basis van zijn inkomen van één jaar, nl. 1997, in welk jaar hij zijn
onderneming startte. Op grond daarvan moet hij zich bij het
ziekenfonds verzekeren. Het is echter duidelijk, gezien de uitbetaling
van een deel van zijn loon 1997 in 1998 dat deze toets in zijn geval
tot een willekeurig resultaat leidt en dat hij vrijwel zeker, gezien
de reeds voorhanden inkomensgegevens over latere jaren, dat hij binnen
één of maximaal twee jaar weer terug zal moeten de particuliere markt
op. Het enige effect van de excercitie is voor hem daarmee een
uitgelezen kans voor de particuliere verzekeringsmarkt om bestaande
risico's te beëindigen en vervolgens alleen terug te nemen onder die
markt welgevallige nieuwe condities, zoals uitsluitingen,
premieverhogingen of eigen-risicoverhogingen.
6.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat in de omstandigheden van
belanghebbendes geval de Regeling zodanig uitwerkt dat van een
onredelijk en willekeurig resultaat moet worden gesproken dat de
wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan en dat niet beantwoordt aan
de doelstelling van de wet, terwijl bovendien een ongelijkheid tussen
starters en niet-starters wordt gecreëerd waarvoor geen zichtbare
rechtvaardiging bestaat en die niet voortvloeit uit het verschil
tussen een starter en een niet-starter. Men zou juist verwachten dat
bij (quasi-)starters het startjaarinkomen zo snel mogelijk buiten
beschouwing gelaten wordt als atypisch. Het vasthouden aan één jaar
(het in belanghebbendes geval in alle opzichten atypische startjaar)
dient in belanghebbendes geval noch 's wetgevers wens tot aansluiting
bij een meer duurzaam inkomensperspectief, noch diens wens tot
onmanipuleerbaarheid van gegevens, welke laatste wens op zichzelf al
weer moeilijk te verklaren valt in het licht van de aan niet-starters
gegunde twee-uit-drie-regeling.
6.5 Voorts meen ik op grond van de in de bijlage vermelde
jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM), met name zijn arrest in de zaak Gaygusuz, dat in casu sprake
is van regulerende inmenging van de Staat in het recht van de burger
op ongestoord genot van zijn "possessions/biens" in de zin van art. 1
van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van
de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Bij een dergelijke
regulerende inmenging heeft de Staat een ruime beleidsmarge, maar
dient wel een redelijke verhouding te bestaan tussen het beleidsdoel
en de individuele gevolgen van het gebruikte middel. Weliswaar is de
aanwezigheid van betere beleidsalternatieven op zichzelf geen reden om
aan te nemen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is, maar in het geval
van de belanghebbende is mijns inziens sprake van een wanverhouding
tussen enerzijds het met de overheidsmaatregel te dienen doel van
algemeen belang (het garanderen van een betaalbare en volledige
dekking) en anderzijds de individuele nadelige gevolgen voor de
belanghebbende van het daartoe gebruikte middel (duurder maken en
versmalling van de dekking? Bleek het uit het dossier? ) door hem voor
één jaar uit zijn particuliere verzekering te halen en hem er
vervolgens weer naar terug te sturen zonder acceptatiegarantie. Mijns
inziens is daarom zelfs bij een marginale rechterlijke toetsing de
conclusie dat van de "balance" niet voldoende "fair" is.
7. Conclusie
7.1 Ik geef U in overweging het beroep van de Staatssecretaris
ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden
P.J. Wattel
Bijlage bij de conclusies van 28 december 2001 in de zaken
36621 (X),
36642 (X) en
36558 (X),
betreffende beschikkingen op basis van art. 3d Ziekenfondswet.
1 De ziekenfondsverzekering zelfstandigen
1.1 In 1986 werd de vrijwillige ziekenfondsverzekering afgeschaft. Als
gevolg daarvan hadden zelfstandigen geen gegarandeerde toegang meer
tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een betaalbare premie.
Zij waren aangewezen op in het algemeen duurdere particuliere
verzekeraars, hetgeen soms significante financiële gevolgen had voor
zelfstandigen met een laag inkomen en hun medeverzekerden. Daardoor
konden moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheden ontstaan tussen
werknemers en zelfstandigen met vergelijkbare inkomens en hun
medeverzekerden.
1.2 De regering achtte het bij nader inzien toch noodzakelijk dat
zelfstandigen met een laag inkomen tegen een vergelijkbare premie als
werknemers werden verzekerd van een volledig pakket. Zulks geschiedde
uiteindelijk met de invoering van de Wet Zelfstandigen in de ZFW
(Ziekenfondswet) (hierna: Wet ZZFW)(1). Deze wet breidt de kring van
verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet uit tot zelfstandigen voor
wie, gelet op hun inkomen, sociale ziektekostenverzekering is
aangewezen.
1.3 De MvT(2) bij de Wet ZZFW vermeldt onder meer het volgende:
"In het regeerakkoord van 1998 is aangekondigd dat zelfstandigen
toegang tot de ziekenfondsverzekering zullen krijgen. Dit wetsvoorstel
omvat de daarvoor noodzakelijke maatregelen. De verzekeringssituatie
voor de ziektekosten van zelfstandigen, in het bijzonder zelfstandigen
met een bescheiden inkomen, is een probleem geworden sinds het
afschaffen van de vrijwillige ziekenfondsverzekering in 1986. Tot die
tijd konden verschillende groepen, waaronder zelfstandigen, die niet
tot de hogere inkomenscategorieën behoorden, zich verzekeren voor een
volledig pakket (het ziekenfondspakket). De premie hiervoor was
weliswaar niet inkomensafhankelijk, maar werd betaalbaar gehouden,
onder andere door middel van rijksbijdragen. Sinds het wegvallen van
deze verzekeringsmogelijkheid is het in toenemende mate als een
knelpunt ervaren dat zelfstandigen geen gegarandeerde toegang hebben
tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een aan het inkomen
gerelateerde premie."
1.4 De verzekering is niet vrijwillig: zelfstandigen die aan de
wettelijke voorwaarden voldoen, zijn van rechtswege verzekerd bij het
ziekenfonds. Zie art. 3d ZFW (tekst opgenomen in 1.14 hieronder). Dit
betekent dat een kleine zelfstandige die naar genoegen particulier
verzekerd is en voor wie ziekenfondsverzekering geen verbetering van
zijn financiële positie inhoudt, desniettegenstaande zijn particuliere
verzekering moet verruilen voor het ziekenfonds.
1.5. In theorie is het mogelijk om particulier verzekerd te blijven ondanks verplichte ziekenfondsverzekering. De verzekerde zou ondanks zijn ziekenfondsverzekering van rechtswege kunnen afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, bij gebreke waarvan hij zijn aanspraken niet geldend kan maken (zie art. 5 ZFW). Ik neem aan dat aldus niet aan betaling van ziekenfondspremie te ontkomen valt. Hij zou daarnaast zijn particuliere verzekering kunnen aanhouden. Publiekrechtelijk verzet zich daartegen bij mijn weten niets. De particuliere verzekeraars nemen echter volgens telefonisch door mij ingewonnen inlichtingen veelal een voorwaarde in hun polissen op die inhoudt dat indien de verzekerde recht op een wettelijke verzekering verwerft, de particuliere verzekering beëindigd wordt voor zover overeenkomend met de wettelijke verzekering, dan wel niet uitbetaalt voor zover de kosten gedekt worden door de wettelijke verzekering.
1.6. Hieruit volgt dat de zelfstandige die particulier verzekerd is en van rechtswege ziekenfondsverzekerd geraakt, weliswaar desgewenst zijn particuliere verzekering kan aanhouden en kan afzien van inschrijving bij een ziekenfonds, maar dat zulks zinloos of contraproductief is: zijn particuliere verzekeraar zal niet uitbetalen, en het ziekenfonds evenmin zolang hij niet ingeschreven is. Weliswaar kan een ziekenfondsverzekerde die zich niet heeft ingeschreven zich volgens door mij telefonisch ingewonnen inlichtingen achteraf alsnog met terugwerkende kracht inschrijven (de zgn. "laatinschrijvers"), en heeft hij daarmee aanspraak op verstrekkingen/betalingen, maar dan zal hij alsnog de zgn. nominale premie moeten betalen.
1.7. Effectief houdt de Wet ZZFW daarmee een gedwongen verzekeringsmigratie in, ook voor een significante groep zelfstandigen (die kennelijk groter is dan de wetgever verwachtte) die wezenlijk niet tot de doelgroep van die wet behoren omdat zij reeds volledig particulier verzekerd zijn en geen verbetering van hun financiële positie te verwachten hebben van ziekenfondsverzekering. Het komt mij niet geheel verklaarbaar voor dat de wens om kleine zelfstandigen toegang te garanderen tot een volledige ziektekostenverzekering tot gevolg zou moeten hebben dat zij gedwongen worden in het ziekenfonds te gaan, ook indien zij reeds tot ieders genoegen particulier verzekerd zijn en hun financiële positie niet verbeterd wordt, met name niet indien te verwachten valt dat zij kort daarop het ziekenfonds weer zullen moeten verlaten. Noch solidariteit, noch "de verzekeringsgedachte" lijken hiervoor adequate verklaringen.
1.8. Een gedwongen verzekeringsmigratie doet zich opnieuw voor zodra het inkomen van de zelfstandige (hetzelfde geldt voor de werknemer) boven de inkomensgrens voor de ziekenfondsverzekering uitkomt. Alsdan moet hij het ziekenfonds uit en dus, als hij verzekerd wil blijven, een particuliere verzekeringsvorm in. Voor de particuliere verzekeraars bestaat echter geen acceptatieplicht en als zij commercieel handelen, zullen zij geen brandende huizen verzekeren, althans niet zonder daarop afgestemde uitsluitingen, premiehoogte of eigen risico's. Voor de ex-ziekenfondser met risico's zit een betaalbare "maatschappijpolis" er dan wellicht niet in, maar als hij zich binnen vier maanden na beëindiging van de ziekenfondsverzekering meldt bij een particuliere verzekeraar, kan hij wel een zogenoemde standaardpakketpolis krijgen die particuliere verzekeraars moeten aanbieden op grond van art. 3 van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 (WTZ)(3), zulks tegen een ministerieel gereguleerde maximumpremie op basis van art. 7 van die wet.
1.9 Naar de mogelijke ongewenste effecten van een en ander gevraagd,
wees de minister van VWS op de maatschappelijke verantwoordelijkheid
van de betrokkenen:(4)
"(...) Het probleem waarvoor aandacht wordt gevraagd is een gevolg van
de omstandigheid dat mensen door wijziging van hun arbeidsrechtelijke
of inkomenspositie moeten veranderen van verzekeringsvorm. Daarbij is
gebleken dat zich acceptatiemoeilijkheden kunnen voordoen in de sfeer
van de particuliere verzekeringen. Ik heb al eerder aangegeven dat ik
niet gelukkig ben met de consequenties van dit duale systeem. Op de
wijze waarop particuliere verzekeringsmaatschappijen hun
acceptatiebeleid uitvoeren en hoe zij hun polisvoorwaarden inrichten
heb ik evenwel geen invloed. Het lijkt mij in rede liggen dat
acceptatiebeleid en polisvoorwaarden worden afgestemd op veranderende
wetgeving en dat partijen zich daarbij bewust zijn van hun
maatschappelijke verantwoordelijkheid."
1.10 Ik kan mij voorstellen dat particuliere verzekeraars,
geconfronteerd met deze opvatting van de minister, zouden kunnen
opmerken dat het hun in de rede lijkt te liggen dat politici zich
bewust zijn van hun politieke en maatschappelijke verantwoordelijkheid
voor onwenselijke gevolgen van door hen opgelegde regelgeving.
1.11 De instroom van zelfstandigen in het ziekenfonds, die voor de
meeste (verzekerde) zelfstandigen financieel gunstig zou zijn, moest
budgettair min of meer neutraal geschieden. Om het evenwicht tussen de
sociale en de particuliere ziektekostenverzekering op de
verzekeringsmarkt te handhaven, moesten personen met een hoger inkomen
uit de Ziekenfondswet "uitstromen" naar de particuliere
verzekeringsmarkt (hetgeen in veel gevallen verhoging van de premie
voor hetzelfde product of, zoals bleek, een standaardpakketpolis zou
kunnen betekenen). Een en ander werd bewerkstelligd door (tijdelijke)
wijziging van de indexering van de loongrens voor de ZFW (zie
hieronder, punt 1.12), en een verhoging van de ZFW-premie met
0,2%-punt.(5)
1.12 De MvT bij de overgangsbepalingen van de Wet ZZFW(6) vermeldt het
volgende:(7)
"In artikel II van het voorstel is een bepaling opgenomen op grond
waarvan de toename van het aantal ziekenfondsverzekerden door de
instroom van zelfstandigen wordt gecompenseerd door een even grote
uitstroom van werknemers (en hun medeverzekerden) uit de
ziekenfondsverzekering. Hiertoe wordt de gebruikelijke methodiek,
waarbij de loongrens van de ziekenfondsverzekering wordt aangepast op
grond van de ontwikkeling van de loonindex, tijdelijk vervangen door
een indexering op grond van de prijsindex. Deze tijdelijke wijziging
van de indexeringsmethodiek wordt toegepast tot aan het jaar waarin
het beoogde evenwicht tussen instroom en uitstroom van
ziekenfondsverzekerden wordt bereikt. In dat laatste jaar vindt nog
een zogenaamde `fine-tuning' plaats door middel van een eenmalige
nominale aanpassing van het bedrag van de ziekenfondsloongrens en wel
zodanig dat aan het einde van dat kalenderjaar het beoogde nieuwe
evenwicht zal zijn bereikt. Een en ander moet worden toegepast op een
zodanige wijze dat er nooit een nominale verlaging van de
ziekenfondsloongrens zal optreden. Naar verwachting zal op grond van
dit correctiemechanisme binnen een tijdsbestek van 2 tot 3 jaar een
nieuw evenwicht in het aantal ziekenfondsverzekerden zijn bereikt."
1.13 De financiële paragraaf bij het wetsvoorstel(8) vermeldt voorts dat circa 120.000 zelfstandigen met tevens looninkomen (inclusief medeverzekerden) het Ziekenfonds zullen verlaten. Daartegenover stromen naar schatting 400.000 zelfstandigen (inclusief medeverzekerden) in. Per saldo een instroom van circa 280.000 zelfstandigen (inclusief medevezekerden). Deze instroom moest worden gecompenseerd door uitstroom van een zelfde aantal werknemers.
1.14 De ziekenfondsverzekering van rechtswege van zelfstandigen
beneden een bepaald inkomen is per 1 januari 2000 in de Ziekenfondswet
opgenomen door invoeging van art. 3d, dat per die datum als volgt
luidde:
"1. Verzekerd gedurende een kalenderjaar is de zelfstandige, die
verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van
de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en wiens
inkomen niet meer bedraagt dan f 41 200,-.
2. De inspecteur van de rijksbelastingdienst verstrekt bij voor
bezwaar vatbare beschikking aan de persoon, bedoeld in of krachtens
het eerste lid, een verklaring waaruit blijkt dat hij voldoet aan de
in het eerste lid bedoelde voorwaarden.
3. Voor de toepassing van het eerste lid blijven buiten beschouwing
wijzigingen in het inkomen die door de inspecteur van de
rijksbelastingdienst na 1 oktober worden vastgesteld.
4. Voor de toepassing van het eerste en het derde lid wordt onder
inkomen verstaan voor binnenlands belastingplichtigen, het inkomen
bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet op de inkomensbelasting
1964 en voor buitenlands belastingplichtigen het binnenlandse inkomen
bedoeld in artikel 48, eerste lid, van die wet met dien verstande dat
indien de berekening van het inkomen tot een negatief bedrag leidt,
dat inkomen op nul wordt gesteld. Bij ministeriële regeling wordt
bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en
kunnen nadere regels worden gesteld ter uitvoering van het eerste,
tweede en derde lid.
5. Artikel 3a is van overeenkomstige toepassing op het bedrag, genoemd
in het eerste lid.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan uitbreiding of
beperking worden gegeven aan de in het eerste lid bedoelde
verzekering."
1.15 Verzekerd ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen (WAZ) is een persoon jonger dan 65 jaar die in Nederland
woont en winst uit onderneming geniet dan wel niet in Nederland woont
maar wel winst uit binnenlandse onderneming geniet, tenzij hij de
onderneming feitelijk niet voor eigen rekening drijft.
1.16 Alleen zelfstandigen met een belastbaar inkomen lager dan 41.200
(per 1 januari 2001: f 42.000) zijn onder de verplichte
ziekenfondsverzekering gebracht. Dat bedrag is 64% van de loongrens
voor de ziekenfondsverzekering voor werknemers. Op grond van
onderzoeksgegevens(9) is de wetgever er van uitgegaan dat het
belastbare inkomen van zelfstandigen met een bruto-inkomen ter hoogte
van de loongrens gemiddeld 64% van hun bruto-inkomen bedraagt. De
inkomensgrens voor zelfstandigen is daarom gesteld op 64% van de
loongrens. Het belastbare inkomen is als maatstaf gekozen omdat dat
inkomen het beste de draagkracht van de zelfstandige zou
weergeven.(10)
1.17 Lid 2 van art. 3d ZFW draagt de inspecteur op om jaarlijks aan
alle bij hem bekende en in aanmerking komende ondernemers bij
beschikking een verklaring te verstrekken waaruit blijkt dat zij
verzekerd zijn ingevolge de ZFW.
1.18 De verklaring voor jaar n wordt gebaseerd op de per 1 oktober van
jaar n-1 bij de belastingdienst bekende gegevens over de hoogte van
het gemiddelde inkomen over in beginsel de jaren n-5 t/m n-3 (zie
hieronder, punt 2.14). Wijzigingen vastgesteld na 1 oktober worden op
grond van lid 3 van art. 3d ZFW genegeerd voor de bepaling van dat
gemiddelde.
1.19 De beschikking, houdende de verklaring, is kennelijk declaratoir,
nu de verzekering er immers één van rechtswege is. De beschikking is
wel "voor bezwaar vatbaar" (art. 3d, lid 2, ZFW), maar volgens de
wettekst uitsluitend indien zij een verklaring inhoudt dat de
geadresseerde wél verzekerd is ingevolge de ZFW, niet indien de
verklaring luidt dat de geadresseerde niet (meer) voldoet aan de
voorwaarden voor de ziekenfondsverzekering (welke laatste verklaring
impliceert dat indien de geadresseerde verzekerd wenst te zijn, hij
zich tot een particuliere verzekeraar moet wenden). In de praktijk is
gebleken, dat de inspecteur ook verklaringen van een dergelijke
negatieve strekking afgeeft.
1.20 De MvT(11) gaat er van uit dat ook tegen zulke negatieve
verklaringen bezwaar (en beroep en cassatieberoep) open staat:
"Jaarlijks zullen alle bij de rijksbelastingdienst bekende ondernemers
een beschikking ontvangen waaruit blijkt dat zij al dan niet voldoen
aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering. Tegen de beschikking
kan de zelfstandige bezwaar maken volgens de regels van de Algemene
wet inzake rijksbelastingen" (curs. PJW).
1.21 Deze uitleg lijkt mij juist. Een onteleologische en
wetsonhistorische strikt grammaticale uitleg die belanghebbenden een
rechtsmiddel tegen een hen rechtstreeks rakende beschikking onthoudt,
heeft in elk geval de schijn van onjuistheid tegen.
1.22 Op het bezwaar en beroep is Hoofdstuk V (bezwaar en beroep) van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige
toepassing. Art. 76 ZFW bepaalt:
"Met betrekking tot bezwaar tegen een beschikking als bedoeld in
artikel 3d, tweede lid, met betrekking tot beroep terzake van een
uitspraak op het desbetreffende bezwaar, alsmede met betrekking tot
beroep in cassatie terzake van de desbetreffende rechterlijke
uitspraak, gelden dezelfde regels als die welke van toepassing zijn op
bezwaar, beroep of beroep in cassatie als bedoeld in hoofdstuk V van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen."
1.23 Zoals boven bleek, is de situatie per 1 oktober van jaar n-1
bepalend voor de verzekeringspositie van de zelfstandige in jaar n. De
MvT(12) merkt daarover op:
"Voor de ziekenfondsverzekering is de situatie per 1 oktober bepalend.
Voldoet de zelfstandige op die datum aan de criteria (WAZ-verzekerde
zelfstandige en een belastbaar inkomen niet hoger dan het bedrag van
de inkomensgrens ZFW voor zelfstandigen) dan ontvangt hij een
positieve beschikking. De verklaring is gebaseerd op de bij de
rijksbelastingdienst op 1 oktober voorafgaande aan het jaar van
verzekering bekende gegevens over de WAZ-status en de hoogte van het
gemiddelde inkomen van twee, drie en vier jaar geleden. Voor het
ingangsjaar is de peildatum derhalve 1 oktober 1999. Rond 1 november
zullen de beschikkingen over de verzekering voor het daaropvolgende
jaar worden verzonden. Treedt na de datum van 1 oktober een wijziging
op in het (gemiddelde) inkomen van de zelfstandige dan wordt daarmee
geen rekening gehouden. Wanneer bijvoorbeeld na 1 oktober zou blijken
dat een gekwalificeerde zelfstandige een hoger belastbaar inkomen
heeft dan per 1 oktober was vastgesteld, dan heeft dit geen gevolg
voor de eventueel reeds vastgestelde ziekenfondsverzekering."
1.24 Invoering per 1 januari 2000 van de ZZFW stuitte op een aantal problemen. De leden van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van de Eerste Kamer betwijfelden of een verantwoorde invoering van de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen per 1 januari 2000 überhaupt mogelijk was. De plenaire behandeling in de Eerste Kamer vond pas plaats op 26 oktober 1999,(13) hoewel het inkomen per 1 oktober daaraan voorafgaand bepalend zou zijn. Aan omstandigheden van vóór de aanneming van de wet werden dus ingrijpende consequenties voor belanghebbenden verbonden. De minister van VWS achtte desondanks invoering per 1 januari 2000 geboden en verantwoord. Als het wetsvoorstel op 26 oktober zou worden aangenomen, zouden de betrokken zelfstandigen nog twee maanden hebben om zich op eventuele wijziging van hun verzekeringssituatie voor te bereiden(14).
1.25 De belastingdienst raadde invoering per 1 januari 2000 af in verband met de kort daarop volgende invoering van het Belastingplan 2001 die het fiscale begrippenapparaat waaraan de Wet ZZFW knoopte overhoop zou gooien. De minister van VWS wilde juist gelijktijdige invoering met het Belastingplan 2001 voorkomen omdat zij meende dat samenloop in de tijd teveel van het apparaat zou vergen, nu "de automatiseringswijzigingen voor de belastingherziening en/of voor de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen niet tijdig en niet op de juiste wijze zouden kunnen worden doorgevoerd."(15)
1.26 De verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen werd per
1 januari 2000 ingevoerd.
1.27 Art. 3d, lid 4, ZFW werkt uit wat onder inkomen wordt verstaan en
bepaalt dat indien dat inkomen negatief is, het op nul wordt gesteld.
De Kamerstukken(16) vermelden:
"De wijziging in artikel 3d, vierde lid, waarin wordt verwezen naar
bepaalde artikelen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreft de
wijziging dat indien een inkomen negatief is het voor de beoordeling
voor de ziekenfondsverzekering op nul wordt gesteld. Dit voorkomt dat
een negatief inkomen het gemiddelde van de belastbare inkomens in het
toetsingstijdvak twee keer beïnvloedt."
1.28 Lid 4 van art. 3d ZFW geeft de minister de bevoegdheid te regelen
over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en om
uitvoeringsregels te stellen. De daartoe strekkende Regeling tijdvak
en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999,
zonder welke regeling de wet niet toepasbaar is bij gebreke van een
inkomensbepalingsmechanisme, is op 23 december 1999 in de
Staatscourant gepubliceerd. Ik ga in onderdeel 2 op die regeling in.
1.29 Lid 6 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitbreiding of beperking aan de ziekenfondsverzekering kan worden gegeven, hetgeen de mogelijkheid biedt om in afwijking van de hoofdregel (een WAZ-verzekerde beneden een bepaald inkomen is het gehele kalenderjaar verzekerd), het begin of einde van de verzekering gedurende een kalenderjaar nader te bepalen.(17)
2 De (Ministeriële) Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering
zelfstandigen(18)
2.1 De in art. 3d, lid 4, ZFW aan de minister van VWS gedelegeerde
bevoegdheid om regels te geven voor de beoordeling van de
verzekeringsstatus van zelfstandigen is door haar uitgeoefend door
plaatsing in de Staatscourant van 13 december 1999 van de in het
paragraafhoofd genoemde ministeriële Regeling.
2.2 De omvang en inhoud van de aan de Minister gedelegeerde
bevoegdheid is met name in de Nota naar aanleiding van het verslag(19)
en in de Nota van wijziging(20) omlijnd. Over het tijdvak waarover het
toetsinkomen berekend wordt en over de ratio van de regeling vermeldde
de Nota(21) naar aanleiding van het verslag het volgende:
"(...) De regeling zal bepalen dat het gaat om de berekening van het toetsinkomen, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over drie jaren. Deze periode is genomen om bij fluctuerende inkomens niet voortdurend de verzekeringsrechten te behoeven aanpassen. Met deze termijn wordt ook beoogd te putten uit gegevens, die niet te ver verwijderd zijn van het verzekeringsjaar. Een langere termijn dan drie jaar, waarbij gegevens van oudere jaren bepalend zouden zijn, betekent dat onvoldoende aansluiting met de actuele situatie aanwezig is. Een ander aspect dat hierbij speelt, is dat een langere periode dan drie jaren het voor de verzekerde niet inzichtelijker maakt."
2.3 De Regeling moest ook voorzien in de situatie van startende
ondernemers, die immers geen zelfstandigenverleden zouden hebben.
Daarover vermeldde de Nota(22) het volgende:
"(...) In dezelfde ministeriële regeling wordt ook bepaald welk
tijdvak voor startende ondernemers in aanmerking wordt genomen. Het is
de bedoeling dat er een startersregeling komt voor zelfstandigen die
vanaf 1 januari 2000 een onderneming beginnen. Voor de toets over het
jaar 2000 zal het door de ondernemer geschatte inkomen over het jaar
2000 worden gehanteerd. Per 1 oktober 2000 wordt getoetst of de
starter voor 2001 verplicht verzekerd is ingevolge deze wet. Per 1
oktober 2001 vindt de toets voor 2002 en per 1 oktober 2002 de toets
voor 2003 plaats. Steeds zal het inkomen over 2000 als uitgangspunt
worden gebruikt. Wel kan de hoogte van dit inkomen verschillen."
2.4 Voorts werd een overgangsregeling in het vooruitzicht gesteld voor zelfstandigen die startten in de jaren 1996-1999:(23)
"Naast de startersregeling komt er ook een overgangsregeling voor degenen die in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen. Per 1 oktober 1999 wordt het gemiddelde inkomen over de jaren 1995, 1996 en 1997 getoetst. Daarbij worden alleen de inkomens in aanmerking genomen over de jaren waarin de onderneming werd gedreven. Is men op 1 oktober 1999 ondernemer maar heeft men in de jaren 1995, 1996 en 1997 geen winst uit onderneming, dan wordt gekeken naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999."
2.5 De regering hield wel een slag om de arm met betrekking tot het tijdvak waarover het inkomen wordt gemiddeld:(24)
"(...) De genoemde regeling geeft de mogelijkheid om deze, mocht daartoe aanleiding zijn, op korte termijn aan te passen. De rijksbelastingdienst zal immers voor het eerst ervaring opdoen met het toetsen van het belastbaar inkomen in het kader van de ziekenfondsverzekering. Ook zou bijvoorbeeld uit een evaluatie van de gevolgen van de wet (...) kunnen blijken dat een wijziging van het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen, gewenst is."
2.6 Over de overgangsregeling vermeldde de Nota:(25)
"Ook voor dit onderdeel van de regeling geldt dat er nog de nodige ervaring mee moet worden opgedaan en is het gewenst om zonodig tot een snelle aanpassing van de regelgeving te kunnen komen."
2.7 De Regeling luidt per 1 januari 2000 als volgt:
"Regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
handelende in overeenstemming met de Minister van Financiën, van 13
december 1999, nr. 20 27136, Stcrt. 1999, 248, laatstelijk gewijzigd
bij Regeling van de Minister van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 21 november 2000, nr. 21 29905,
Stcrt. 2000, 229.
Art. 1. 1. In deze regeling wordt verstaan onder:
a. zelfstandige: een persoon als bedoeld in artikel 3, eerste lid,
aanhef en onder a, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering
zelfstandigen;
b. inkomen: het inkomen, bedoeld in artikel 3d, vierde lid, van de
Ziekenfondswet;
c. winst uit onderneming: winst uit onderneming als bedoeld in
hoofdstuk II, afdeling 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
d. basisreferteperiode: de periode van het derde tot en met het vijfde
jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de
Ziekenfondswet plaatsvindt.
2. Met een zelfstandige wordt gelijkgesteld degene die over enig jaar
vóór 1 januari 1998 winst uit onderneming genoot.
Art. 2. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de
Ziekenfondswet voor enig jaar wordt ten aanzien van een zelfstandige
die gedurende de basisreferteperiode en daarna zelfstandige is
gebleven, in aanmerking genomen
het gemiddelde van de definitief vastgestelde inkomens over de jaren
van de basisreferteperiode.
2. In afwijking van het eerste lid wordt op aanvraag van de
zelfstandige voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid, van de
Ziekenfondswet het gemiddelde van zijn inkomens over twee jaren in de
basisreferteperiode in aanmerking
genomen. De aanvraag wordt slechts in behandeling genomen indien deze
is gedaan binnen zes weken na dagtekening van de in artikel 3d, tweede
lid, van de Ziekenfondswet bedoelde verklaring.
3. Indien over enig jaar het inkomen nog niet definitief is
vastgesteld, wordt het voorlopig vastgestelde inkomen in aanmerking
genomen.
4. Indien over enig jaar het inkomen nog niet voorlopig is
vastgesteld, wordt het inkomen volgens de aangifte voor dat jaar in
aanmerking genomen.
5. Indien over enig jaar nog geen aangifte is gedaan, wordt voor dat
jaar het laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur
opgegeven geschatte inkomen voor dat jaar in aanmerking genomen.
6. Indien over enig jaar door de belastingplichtige geen schatting van
zijn inkomen aan de Inspecteur is opgegeven, wordt voor dat jaar het
door de Inspecteur te schatten inkomen in aanmerking genomen.
Art. 3. 1. Voor de toepassing van artikel 3d, eerste lid van de
Ziekenfondswet, wordt ten aanzien van degene die in het voorafgaande
jaar nog geen zelfstandige was, voor het eerste en voor de drie daarop
volgende jaren in aanmerking genomen het inkomen over het jaar waarin
hij zelfstandige is geworden. Voor het daaropvolgende jaar wordt het
gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat hij in het eerste en
tweede jaar heeft genoten.
2. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het
eerste lid van overeenkomstige toepassing. De peildatum voor de
vaststelling van het inkomen voor de beoordeling van de
ziekenfondsverzekering van een zelfstandige voor het eerste jaar is
het tijdstip waarop de schatting van het inkomen door de zelfstandige
wordt gedaan. De peildatum voor de vaststelling
van het inkomen voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van
een zelfstandige voor het tweede tot en met het vijfde jaar is telkens
1 oktober.
Art. 4. 1. Voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een
zelfstandige voor het jaar 2000 wordt in aanmerking genomen:
a. voor een zelfstandige die vanaf 1996 en daarna zelfstandige is
gebleven: het gemiddelde inkomen dat hij heeft genoten over de jaren
1996 en 1997;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is
geworden ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte
inkomen over 1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde
zelfstandige wordt voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking
genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1997 en 1998;
b. voor een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1997;
c. voor een zelfstandige die vanaf 1998 en daarna zelfstandige is
gebleven: het inkomen over 1998;
d. voor een zelfstandige die in 1999 voor het eerst verzekerd is
geworden ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de
Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen: het geschatte
inkomen over 1999.
2. Voor de in het eerste lid, onder b tot en met d, bedoelde
zelfstandige wordt voor het jaar 2001 als inkomen in aanmerking
genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder b: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1997 en 1998;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het inkomen dat hij in 1998
heeft genoten;
c. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999
heeft genoten.
3. Voor de in het eerste lid, onder c en d, bedoelde zelfstandige
wordt voor het jaar 2002 als inkomen in aanmerking genomen:
a. voor de zelfstandige, bedoeld onder c: het gemiddelde inkomen dat
hij heeft genoten in 1998 en 1999;
b. voor de zelfstandige, bedoeld onder d: het inkomen dat hij in 1999
heeft genoten.
4. Voor de in het eerste lid, onder d, bedoelde zelfstandige wordt
voor het jaar 2003 als inkomen in aanmerking genomen het gemiddelde
inkomen dat hij in 1999 en 2000 heeft genoten.
5. Het bepaalde in artikel 2, derde tot en met zesde lid, is op het
eerste tot en met vierde lid van overeenkomstige toepassing. De
peildatum voor de vaststelling van het inkomen voor de beoordeling van
de ziekenfondsverzekering van een zelfstandige is telkens 1 oktober.
Art. 5. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2000.
Art. 6. Deze regeling wordt aangehaald als: Regeling tijdvak en
inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen.
Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden
geplaatst."
2.8 In verband met de spoedige invoering van de ziekenfondsverzekering
voor zelfstandigen werden reeds in november 1999, dus vóór de
publikatie van de Regeling in de Staatscourant (13 december 1999), aan
zelfstandigen beschikkingen verstrekt inhoudende een verklaring dat de
desbetreffende zelfstandige al dan niet verzekerd was voor de
ziekenfondswet.
2.9 De gerechtshoven Amsterdam(26) en Den Bosch(27) oordeelden dat
dergelijke beschikkingen niet rechtsgeldig genomen kunnen worden op
grond van een concept van een ministeriële regeling, ook niet indien
deze tijdens de parlementaire behandeling van de wet aan de orde is
geweest, en dat de beschikkingen daarom rechtskracht missen.
2.10 De Tweede-Kamerleden Hermann en Vendrik stelden de minister van
VWS en de staatssecretaris van Financiën hierover de volgende
vragen:(28)
"(...) 2. Klopt het dat het ministerie van Financiën heeft verzuimd de
regeling tijdig te publiceren?
3. Welke consequenties heeft deze rechterlijke uitspraak voor de
overgang naar het ziekenfonds van deze groep zelfstandigen?
4. Deelt u de mening dat de overgang naar het ziekenfonds in het licht
van deze uitspraak per 1 januari 2000 niet langer haalbaar is?
5. Deelt u de mening dat de bestaande particuliere polissen in dat
geval per 1 januari 2000 voortgezet dienen te worden op basis van
gelijkblijvende voorwaarden? Op welke wijze denkt u dit te
verwezenlijken?
2.11. De minister van VWS antwoordde mede namens de staatssecretaris
van Financiën als volgt:
"(...) 2. Nee, dit is niet juist. De regeling is genomen in
overeenstemming met de Minister van Financiën, maar behoort tot de
bevoegdheid van de Minister van VWS.
De regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 23 december 1999,
nr. 248, en is aldus tijdig, vóór de inwerkingtreding van de wet
gepubliceerd.
3, 4 en 5. De uitspraak van de President van het gerechtshof in
Amsterdam, waarbij de werking van de bestreden beschikking is
geschorst, heeft naar mijn oordeel slechts zeer beperkte
consequenties.
Strikt genomen is de schorsende werking immers alleen van toepassing
op de beschikking(en) waartegen een voorlopige voorziening is
gevraagd.
Om onduidelijkheid over de verzekeringssituatie die door deze
uitspraak mogelijk zou kunnen ontstaan, te voorkomen, is in nauw
overleg met het Ministerie van Financiën besloten om iedereen die
bezwaar tegen de beschikking van 9 november 1999 heeft aangetekend,
een nieuwe beschikking te sturen die is gedagtekend na de
inwerkingtreding van de Wet ziekenfondsverzekering voor
zelfstandigen."
2.12 Een praktische oplossing dus: wie bezwaard was, kreeg een nieuwe,
opportuner gedateerde beschikking.
2.13 De Regeling beoogt te voorkomen dat een zelfstandige regelmatig
van ziektekostenverzekering zou moeten veranderen. Het jaarinkomen van
een zelfstandige kan aanzienlijk fluctueren waardoor hij mogelijk jaar
in, jaar uit, zou moeten omschakelen van het ziekenfonds naar een
particuliere verzekering en andersom. Een dergelijk "jojo-effect" van
de wet werd onwenselijk geacht en de regering heeft gezocht naar
demping van dit effect door middeling van jaarinkomens over drie
jaren.
2.14 Art. 1, onderdeel d, van de Regeling wijst daartoe een
basisreferteperiode aan waarover het gemiddelde jaarinkomen wordt
bepaald. Die periode bestrijkt het derde tot en met vijfde jaar (jaren
n-5 t/m n-3) voorafgaand aan het kalenderjaar (jaar n) waarvoor de
beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet plaatsvindt. De gegevens
waarop de verzekeringspositie wordt gebaseerd, zijn dus nogal belegen.
De belastbare inkomens van die drie jaren worden samengeteld en
gedeeld door drie (art. 2, lid 2, Regeling). Deze gedateerde gegevens
worden gebruikt omdat de regering zich op betrouwbare (zo weinig
mogelijk manipuleerbare of onzekere) gegevens wilde baseren en het
belastbare inkomen van de meeste zelfstandigen pas definitief door de
fiscus wordt vastgesteld in het tweede jaar na het desbetreffende
belastingjaar. Indien het inkomen nog niet definitief is vastgesteld,
gelden de uitwijkregels van art. 2, leden 3 tot en met 6 (waarover
nader in punt 2.17).
2.15 Art. 2, lid 2, Regeling, laat toe dat op aanvraag van de
zelfstandige het gemiddelde van de inkomens over twee in plaats van
drie jaren uit de basisreferteperiode wordt gebruikt. Deze
mogelijkheid werd speciaal voor het jaar 2000 opgenomen, naar
aanleiding van overleg met de branche-organisaties LTO Nederland en
MKB Nederland, en dient ertoe een afwijkend jaar buiten beschouwing te
laten. Voorwaarde is dat het gemiddelde over de twee niet-afwijkende
jaren significant verschilt van het gemiddelde over drie jaren.(29)
2.16 De Belastingdienst licht de zelfstandige per brief in wanneer middeling over twee basisrefertejaren tot een andere uitkomst leidt dan toepassing van de hoofdregel. Volgens de toelichting bij de Regeling(30) komen circa 65.000 zelfstandigen in aanmerking voor toepassing van de twee-uit-drie-regeling. Slechts 20.000 zelfstandigen hebben er daadwerkelijk gebruik van gemaakt.(31) Het College voor Zorgverzekering (CVZ) heeft in zijn rapport "Zelfstandigen in de Ziekenfondswet, openstaande onderwerpen" geadviseerd de twee-uit-drie-mogelijkheid te continueren in volgende jaren, welk advies gevolgd is, hetgeen moet bijdragen aan de stabiliteit van de verzekeringspositie van zelfstandigen. De aanvraag voor de toepassing van de twee-uit-drie-regeling moet binnen zes weken na dagtekening van de beschikking worden ingediend, zulks ter voorkoming dat een zelfstandige pas veel later alsnog een verzoek doet en dat daardoor achteraf alsnog, in verband met een gewijzigde uitkomst van de inkomenstoets, de verzekeringspositie anders zou komen te liggen(32).
2.17 Volgens de leden 3, 4, 5 en 6 van artikel 2 wordt in beginsel het
definitief vastgesteld inkomen in aanmerking genomen voor de
berekening van het gemiddelde inkomen. Indien het inkomen nog niet
definitief werd vastgesteld gaat men uit van voorlopig vastgestelde
inkomen. Indien ook dit ontbreekt wordt het inkomen volgens de
aangifte voor dat jaar in aanmerking genomen. In het geval dat er nog
geen aangifte was gedaan dient men uit te gaan van het aan de
Inspecteur opgegeven geschatte inkomen. Indien men niets aan de
Inspecteur heeft opgegeven, bepaalt de Inspecteur zelf welk bedrag er
in aanmerking wordt genomen.
2.18 Art. 3 van de Regeling voorziet voor starters in een van art. 2
afwijkende regeling. Voor starters is vier jaar lang het belastbare
inkomen van het startjaar bepalend.
2.19 De vaststelling van het startjaarinkomen geschiedt het eerste
jaar door schatting door de zelfstandige zelf. Het eerste jaar heeft
hij dus zelf in de hand. Wanneer het inkomen in het startjaar in één
of meer van de volgende drie jaren op een ander bedrag wordt
vastgesteld dan bij de eerdere schatting is aangegeven, zal bij de
beoordeling voor de verzekering van het daarop volgende jaar van dat
andere bedrag worden uitgegaan.(33)
2.20 Volgens de laatste volzin van art. 3, lid 1, Regeling wordt voor
het vijfde jaar het gemiddelde inkomen in aanmerking genomen dat de
starter in het eerste en tweede jaar heeft genoten, ook al zijn latere
inkomens definitief vastgesteld. De starter kan op grond van art. 3,
lid 2, geen beroep doen op de twee-uit-drie-regeling voor reguliere
ondernemers. De regels van het derde tot en met zesde lid van artikel
2 (bepaling van het inkomen indien er geen vastgesteld inkomen
beschikbaar is) zijn wel op de starter van toepassing. Hierdoor kan in
die eerste twee jaren een voorlopig of geschat inkomen een rol spelen
indien er geen vastgesteld inkomen beschikbaar is, maar inkomen
genoten in latere jaren (zelfs indien definitief vastgesteld) telt
niet mee. Met deze inkomsten wordt pas rekening gehouden vanaf het
jaar zes.
2.21 Over deze startersregeling zijn aan de minister van VWS vragen
gesteld door leden van de Tweede Kamer,(34) onder meer naar aanleiding
van de thans te beoordelen uitspraken van het Hof Arnhem. De minister
ziet geen aanleiding tot aanpassing van de startersregeling(35). Zij
verdedigt de startersregeling als volgt(36):
"(...) De uitspraak van het Hof Arnhem van 5 september jl. gaat
voorbij aan de specifieke systematiek die, in verband met de
bijzondere situatie van starters ten opzichte van zelfstandigen die al
wel kunnen voldoen aan t-3 tot en met t-5, noodzakelijkerwijs voor die
groep in de Regeling is neergelegd. Voor een starter die in 2000 is
begonnen (...) is er maar één toetsjaar. Welk "duurzaam
inkomensperspectief" voor die zelfstandige in het verschiet ligt, is
op het moment van de toetsing per definitie onduidelijk. Om een
zogenaamd jojo-effect zoveel mogelijk te voorkomen wordt het inkomen
over het jaar waarin een starter zelfstandige is geworden, gedurende
vier jaar in aanmerking genomen en wordt zodra dit mogelijk is, het
inkomen van meerdere jaren in aanmerking genomen."
2.22 De problemen waarmee de regelgevers geconfronteerd werden bij de bepaling van het toetsinkomen van starters deden zich deels ook voor bij zelfstandigen met een kort (korter dan vijf jaar) zelfstandigenverleden. Voor het eerste jaar na inwerkingtreding van de Regeling zouden de jaren 1995 tot en met 1997 bepalend zijn voor het toetsinkomen. Voor zelfstandigen die niet al vanaf 1995 zelfstandig waren, is op basis van de aanwijzingen in de Nota naar aanleiding van het verslag en in de Nota van wijziging een overgangsregeling geschreven in het boven geciteerde art. 4 van de Regeling.
2.23 Volgens de toelichting bij de Regeling(37) komen de
overgangsregeling van art. 4 in haar uitwerking overeen met de
startersregeling van art. 3.
3. Toetsing van (materiële) wetgeving door de rechter
3.1 Het is de rechter niet toegestaan wetgeving in formele zin zoals de Wet ZZFW te toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals het willekeurverbod, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), NJ 1989, 469, met conclusie Mok en noot MS), ook niet over de band van een toets die de wet op zichzelf weliswaar in stand laat, maar tot schadevergoeding leidt voor bepaalde individuele belanghebbenden die door die wet in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen (HR 14 april 2000, NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB).
3.2 Maar geen rechtsregel verbiedt de rechter om algemeen verbindende
voorschriften, niet zijnde wetgeving in formele zin, zoals de
ministeriële Regeling, te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen
zoals de genoemde (zie onder meer HR 16 mei 1986 (Spuitvlieger), NJ
1987, 251, met conclusie Mok en noot MS, en voor een fiscaal geval HR
7 oktober 1992 (legesverordening Beerta), BNB 1993/4, met conclusie
Moltmaker en noot Van Leijenhorst). Ook op zichzelf rechtmatige en
verbindende lagere regelgeving kan tot een oordeel van
onrechtmatigheid, althans schadevergoedingsplicht in individuele
gevallen leiden voor zover de regelgeving individuele belangen van
bepaalde interessenten onevenredig treft zonder dat daarvoor door de
regelgever compensatie wordt geboden (zie onder meer HR 18 januari
1991 (Leffers/Staat), NJ 1992, 638, met conclusie Koopmans en noot
CJBH onder HR 15 februari 1991, NJ 1992/639).
3.3 Toetsing van de (effecten) van de ministeriële Regeling aan
ongeschreven rechtsbeginselen is dus mogelijk. Daarbij zal echter
voorkomen moeten worden dat in wezen niet de gedelegeerde wetgeving,
maar de formele wetgeving zelf getoetst wordt. Het Hof Amsterdam 3 mei
2000, V-N 2000/34.2, en 31 mei 2000, V-N 2000/44.6, achtte zich in
twee aan hem voorgelegde ZZFW-beschikkingsgevallen op die grond niet
bevoegd de Regeling te toetsen:
"Het Hof is van oordeel dat de minister in de Regeling een inhoud
heeft gegeven aan de begrippen tijdvak en inkomen van art. 3d van de
Ziekenfondswet die overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Een
beoordeling van de door de belanghebbende beweerde strijd van de
regeling met het rechtszekerheidsbeginsel zou neerkomen op het toetsen
van de wet aan dat beginsel en dat mag het Hof nu eenmaal niet."
3.4 Ik meen met het Hof Arnhem dat niet goed te begrijpen valt waarom
de Regeling voor starters rigide vasthoudt aan één jaar, het
startjaar, ook als het inkomen geschat is, ook als er al volgende
jaren bekend of zelfs vastgesteld zijn en ook als dat startjaar niet
representatief is. Het zou juist bij starters eerder in de rede liggen
zo snel en zo veel mogelijk latere dan startjaren in aanmerking te
nemen, nu een startjaar per definitie afwijkt van een normaal
ondernemersjaar.
3.5 De Staatssecretaris wijst erop dat de wetgever niet alleen op een
meer duurzaam inkomensperspectief wenste te bouwen, maar ook op
betrouwbare en als gevolg daarvan oude (nl. door de belastingdienst
vastgestelde) gegevens, die bij (quasi)starters nu eenmaal niet
voorhanden zijn. De gekozen inkomensbepaling bij starters (en in
mindere mate bij quasi-starters) beantwoordt in elk geval niet aan het
duurzaamheidsperspectief en de wens jojo-effecten te voorkomen, maar
draagt mijns inziens evenmin bij aan de gewenste betrouwbaarheid van
de gegevens omtrent het inkomen, die kennelijk pas bereikt wordt
indien zij minstens drie jaar oud zijn. Het door de minister gekozen
startjaarinkomen is in deze benadering drie jaar lang onbetrouwbaar,
althans niet betrouwbaarder dan dat van volgende jaren, maar wordt
niettemin allesbepalend gemaakt voor vier jaren, terwijl een
startjaar, zoals gezegd, per definitie weinig representatief lijkt.
Overigens mag bij gewone ondernemers voor de jaren n-3 en verder terug
toch van aangifte-inkomens of schattingen uitgegaan worden als een
vaststelling door de belastingdienst nog steeds ontbreekt. Waarom dan
bij starters aangifte-inkomens of schattingen over recentere jaren dan
het startjaar niet mogen meedoen, blijft onopgehelderd. Het
betrouwbaarheidsargument levert, kortom, geen rechtvaardiging op voor
het rigide vasthouden aan één jaar. Het betrouwbaarheidsargument zou
er voorts toe nopen om door de fiscus vastgestelde inkomens over
latere jaren dan het startjaar wél in aanmerking te nemen, hetgeen
echter niet gebeurt zolang er geen vier jaar verstreken zijn. Waarin
de positie van starters overigens afwijkt van gewone ondernemers op
een wijze die noopt tot een dergelijke regeling, blijkt niet.
4 Het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM)
4.1 De kleine zelfstandige die naar genoegen particulier verzekerd is, die niets heeft aan de financiële bescherming die de Staat hem opdringt, en die voor een verzekeraar een risico vormt wegens gebleken ziekte of gebrek, wordt door de invoering van art. 3d ZFW en de daarop gebaseerde Regeling blootgesteld aan een - al dan niet gedempt - jojospel. Hij wordt gedwongen zijn particuliere verzekering te verlaten en zich bij het ziekenfonds te verzekeren, dat hem weer zal uitwerpen zodra zijn gemiddelde inkomen stijgt, waarna een particuliere verzekeraar hem niet meer zal verzekeren, althans niet zonder uitsluitingen of premieverhogingen dan wel voor een standaardpakketpolis. Hoewel zulks zou passen in de ratio van de regeling, kan de kleine zelfstandige die jaarlijks ten genoegen van de inspecteur aantoont dat hij voldoende verzekerd is, niet kiezen particulier verzekerd te blijven. De wetgever heeft ook niet voorzien in een verbod voor particuliere verzekeraars om kleine zelfstandigen uit te sluiten voor zover zij in een wettelijke verzekering worden opgenomen. De Staat neemt deze zelfstandigen aldus iets af. De vraag is of dit een inbreuk op hun eigendomsrecht is, dan wel een regulering van hun eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.2 Art. 1 van het Eerste Protocol EVRM luidt in de authentieke
Engelse en Franse teksten als volgt:
"Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment
of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except
in the public interest and subject to the conditions provided for by
law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the
right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control
the use of property in accordance with the general interest or to
secure the payment of taxes or other contributions or penalties.''
"Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens.
Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité
publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes
généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent
nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à
l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres
contributions ou des amendes."
4.3 Er is een inmiddels uitgebreide casuïstiek(38) voorhanden van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vraag naar de
inhoud van de begrippen "eigendom," "ontneming van eigendom" en
"regulering van eigendom." Voor een overzicht daarvan verwijs ik naar
de conclusies van plv. P.-G. Mok voor HR 14 april 2000 (Kooren
Maritiem/Staat), NJ 2000, 713, en voor HR 16 november 2001, rolnr C
00/142 (Nederlandse vakbond van varkenshouders en 14 anderen tegen de
Staat), alsmede naar Van Dijk/Van Hoof,(39) paragraaf 13.2.
4.4 Uit deze jurisprudentie blijkt dat de genoemde begrippen niet naar
nationaal recht maar autonoom moeten worden uitgelegd, dat het begrip
"possession/bien" ruim moet worden uitgelegd, en dat het vaak om een
casuïstistische, feitelijke beoordeling gaat, onder meer omdat niet
alleen een ontneming zelf, maar ook de beperking van het (zinvolle)
gebruik van eigendomsrechten een inbreuk op art. 1 eerste Protocol kan
betekenen.
4.5 Tot de "possessions/biens" worden door het EHRM ook gerekend
"certain other rights and interests constituting assets" zoals
zekerheidsrechten,(40) goodwill,(41) drank-, exploitatie- en andere
vergunningen(42) en wettelijke erkenning (inschrijving in een
register) van een beroep.(43) Uit het arrest van het EHRM in de zaak
Pressos Compania Naveira SA and others v. Belgium(44) blijkt dat ook
een "legitimate expectation (to) obtain compensation" (in casu een
betwiste vordering uit onrechtmatige daad jegens de Staat) onder het
begrip "possessions/biens" valt. Kennelijk moet het dus in beginsel
gaan om vermogensrechten met een economische waarde. Of dat meebrengt
dat zij ook verhandelbaar moeten zijn, is minder duidelijk. Uit de
zaken Van Marle (inschrijving in een accountantsregister) en
Gaygusuz(45)(aanspraak op "emergency assistance") lijkt te volgen van
niet. Volgens de Commissie voor de Rechten van de Mens viel niet onder
"possessions/biens" een persoonlijk woonrecht.(46) Van Dijk/Van Hoof
(blz. 620) veronderstellen dat een zeker verband bestaat met het
begrip "civil rights and obligations" in art. 6 EVRM (eerlijk proces)
in die zin dat indien van het laatste geen sprake is, Straatsburg
minder genegen is om aan te nemen is dat sprake is van een
"possession/bien".
4.6 De zaak Gaygusuz(47) betrof het in Oostenrijk bestaande recht op
"emergency assistance" voor personen voor wie het recht op
werkloosheidsuitkeringen afgelopen is. Het EHRM overwoog:
"39 (...) Entitlement to this social benefit is (...) linked to the
payment of contributions to the unemployment insurance fund (...) It
follows that there is no entitlement to emergency assistance where
such contributions have not been made.
40 (...)
41 The Court considers that the right to emergency assistance -
insofar as provided for in the applicable legislation - is a pecuniary
right for the purposes of Article 1 of protocol No. 1. That provision
is therefore applicable without it being necessary to rely solely on
the link between entitlement to emergency assistance and the
obligation to pay 'taxes or other contribution'.
4.7 Mede gezien de omstandigheden dat een particuliere verzekering een privaatrechtelijk contract is, dat de betrokken zelfstandigen verzekeringspremies betalen en dat hun rechten uit de verzekering contractuele rechten zijn die een vermogenswaarde vertegenwoordigen, meen ik dat het in casu gaat om "possessions/biens" in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM, ook al zijn de vorderingsrechten uit het verzekeringscontract mogelijk niet verhandelbaar.
4.8 De vraag is vervolgens of sprake is van een ontneming in de zin van het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol of van een regulering van eigendom in de zin van het tweede lid. Een ontneming zonder compensatie is slechts "in exceptional circumstances" toelaatbaar.(48) Nu kan men zeggen dat in casu sprake is van een ontneming mét compensatie, nl. bestaande in toegang tot het ziekenfonds: de ene verzekeringsvorm (particulier) wordt vervangen door de andere (wettelijk). Dat is echter niet alles: de zelfstandige wordt te eniger tijd - indien zijn nering loopt - weer uitgeworpen uit het ziekenfonds, om vervolgens weer aangewezen te zijn op een particuliere verzekering waar hij vóór de ingreep reeds verzekerd was, veelal tegen gunstiger condities. Effectief wordt hem aldus een bestaande contractuele positie afgenomen, waarvoor hem na een gedwongen kort verblijf in het ziekenfonds slechts een ongunstiger contractuele positie met uitsluitingen of premieverhogingen of een standaardpakketpolis wordt geboden. Niettemin meen ik dat dit geheel van maatregelen en effecten een regulering van "possessions/biens" oplevert in de zin van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
4.9 Bij een aantasting van "possessions/biens" tot regulering in het
algemeen belang heeft de Staat een ruime "margin of appreciation,"
maar moet de rechter wel marginaal controleren of sprake is van een
"fair balance" tussen het doel van algemeen belang en (de individuele
gevolgen van) het daartoe gebruikte middel. In de zaak Allan
Jacobsson(49) overwoog het EHRM als volgt:
"-38. Under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, the
contracting States are entitled (...) to control the use of property
in accordance with the general interest, by enforcing such laws as
they deem necessary for the purpose. However, as this provision is to
be construed in the light of the general principle enunciated in the
first sentence of the first paragraph, there must exist a reasonable
relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realized. In striking the fair balance thereby required
between the general interest of the community and the requirements of
the protection of the individual's fundamental rights, the authorities
enjoy a wide margin of appreciation."
En in de zaak Pressos Compania de Naveira als volgt:(50)
An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike
a "fair balance" between the demands of the general interest of the
community and the requirements of the protection of the individual's
fundamental rights. (...) In particular, there must be a reasonable
relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realised by any measure depriving a person of his
possessions.
(...) In this connection, the taking of property without payment of an
amount reasonably related to its value will normally constitute a
disproportionate interference and a total lack of compensation can be
considered justifiable under Article 1 only in exceptional
circumstances (....)."
Uit het arrest van het EHRM in de zaak James e.a.(51) blijkt dat de
enkele aanwezigheid van betere alternatieven voor de gewraakte
overheidsmaatregel nog geen reden is om aan te nemen dat geen sprake
is van een fair balance.
4.10 De beoordeling van die fair balance in een individueel geval is
afhankelijk van de gevolgen van de overheidsmaatregel in dat geval. Ik
verwijs daarvoor naar de afzonderlijke individuele conclusies.
1 Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 461
2 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 1
3 Wet van 1 juli 1998, Stb. 1998, 438.
4 Antwoord op vraag 2 van het lid Dankers (CDA) ingezonden op 1
februari 2001, Tweede-Kamer, 2000-2001, nr. Aanhangsel 753, blz. 1559,
VN 2001/17.25.5 MvT bij ZFW, Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3,
blz. 1 en blz. 9.
6Wet Zelfstandigen in ZFW, Stb. 1999, 461
7Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr.3, blz. 7.
8 Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1999-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9 en Nota van wijziging, Tweede
Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 26.553, nr. 6, VN 1999/35.9
9 Er is sprake van een onderzoek van het EIM inzake "Inventarisatie
van beslissingen bij een overgang naar een ziekenfondsverzekering op
basis van een fiscaal inkomensbegrip", verzonden op 29 april 1998 aan
de Voorzitter van de Vaste Commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en
Sport van de Tweede Kamer. Mede op grond van dit rapport is in het
Regeerakkoord 1998 (kamerstukken II, 1998/1999, 26 024, nr. 10)
opgenomen dat zelfstandigen toegang krijgen tot de
ziekenfondsverzekering.
10 Kamerstukken II 1997/98, 24 515, nr. 39
11 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 4
12 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 3
13 Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr. 26 553, nr. 28a, VN
1999/48.9
14 Eerste Kamer, vergaderjaar 1999-2000, nr. 26 553, nr. 28a, VN
1999/48.9
15 Zie nota naar aanleiding van het verslag, vergaderjaar 1998-1999,
26 553, nr. 5, V-N 1999/35.9, blz. 3156
16 Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9
17 Toelichting bij de nota van wijziging van het voorstel van wet;
Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 6, VN 1999/35.9.
18 Regeling van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248, zoals nader
gewijzigd.
19 Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1998-1999, 26 553, nr. 5, VN 1999/35.9.
20 Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, nr. 26
553, nr. 6, VN 1999/35.9.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8.
22 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8
23 Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 824
Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 7.25 Tweede
Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 553, nr. 5, blz. 8.26 Hof Amsterdam
3 mei 2000, nr. 00/470, VN 2000/34.2.27 Hof Den Bosch 28 januari 2000,
nr. 99/30582, VN 2000/20.3 en Hof Den Bosch 23 februari 2000, nr.
00/00047, VN 2000/20.2.28 Tweede Kamer 1999-2000, Aanhangsel van de
Handelingen nr. 600, VN 2000/8.4.29 Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
30 Toelichting bij de Regeling van 25 augustus 2000, nr. 2101232,
Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.
31 Toelichting bij de Regeling van 25 augustus 2000, nr. 2101232,
Stcrt. 2000, 166, VN 2000/45.16.32 Toelichting bij de Regeling van 25
augustus 2000, nr. 2101232, Stcrt. 2000, 166.
33 Toelichting bij de Regeling van 13 december 1999, nr. 20 27137,
Stcrt. 1999, 248.
34 Vragen van het lid Dankers (CDA) ingezonden op 13 september 2000,
VN 2000/49.23 ; vragen van het lid Van Blerck-Woerdman (VVD)
ingezonden op 26 september 2000, Tweede-Kamer, vergaderjaar 2000-2001,
Aanghangsel nr. 135, blz. 275; vragen van het lid Dankers (CDA)
ingezonden op 1 februari 2001, Tweede-Kamer, vergaderjaar 2000-2001,
nr. Aanhangsel 753, blz. 1559, VN 2001/17.25 .
35 Antwoord op vraag 4 van de vragen van het lid Dankers (CDA)
ingezonden op 13 september 2000, VN 2000/49.23.36 Antwoord op vraag 3
van het lid Dankers (CDA), TK 2000-2001, Aanhangsel nr 134, blz. 273.
37 Toelichting bij de Regeling van 13 december 1999, nr. 20 27137,
Stcrt. 1999, 248.
38 Zie onder meer de zaken James a.o., EHRM 21 februari 1986, Series
A, Vol. 98; Van Marle, EHRM 26 juni 1986 NJ 1987, 581, m.nt. E.A.
Alkema; Tre Traktörer, EHRM 7 juli 1989 Series A, Vol. 159; Fredin
EHRM 18 februari 1991, Series A, Vol. 192, Pine Valley, EHRM 29
november 1991, Series A. Vol. 222; Pressos Compania Naviera S.A. e.a.,
EHRM 20 november 1995, Series A, Vol.332, NJ 1996, 593, Matos e Silva,
EHRM 16 september 1996, Reports 1996-IV; Iatridis EHRM 25 maart 1999,
en Chassagnou, EHRM 29 april 1999, NJ 1999, 649.
39 P. van Dijk en G.J.H. van Hoof: Theory and Practice of the European
Convention of Human Rights, 3rd edition, Kluwer Law International,
1998.
40 EHRM 23 februari 1995 (Gasus Dosier- und Fördertechnik), Series A.
306-B, par. 53, BNB 1995/262, m.n. M.W.C. Feteris .
41 Zaken Van Marle en Iatridis (zie noot 38)
42 Zaken Tre Träktorer, Fredin en Pine Valley (zie noot 38).
43 Zaak Van Marle (zie noot 38).
44 EHRM 20 november 1995, (Pressos Compania Naviera S.A. e.a.), Series
A. Vol. 332, NJ 1996, 593, met noot EJD , BNB 1996/123, met noot
Feteris.
45 Zie noot 47.
46 ECieRM zaak 19217/91, Durini v. Italy, Decisions and Reports 76-A
(1994), blz. 76.
47 EHRM 16 september 1996, Gaygusuz, NJ 1998, 738, Reports 1996-IV,
Vol. 14, para. 41.
48 Zie onder meer r.o. 38 in de zaak Pressos Compania de Naveira (zie
noot 44).
49 EHRM 25 oktober 1989, Series A, Vol. 163.
50 Zie noot 44.
51 Zie noot 38.