Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

OPTA/IBT/2003/200858/G.72.02
7 maart 2003

Beschikking van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 5.7, eerste lid, juncto artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen:

de gemeente Breda (hierna: de gemeente), vertegenwoordigd door de heer mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, aanvrager,

en anderzijds,

de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), verweerder.

A. Inleiding
1. De gemeente heeft het college verzocht een beschikking te geven op grond van artikel 5.7, derde lid, Tw. Kort gezegd heeft de gemeente het college verzocht aan te geven wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing van kabels van KPN, welke verplaatsing volgens de gemeente noodzakelijk is voor het bouwrijp maken van een perceel grond dat in haar eigendom is.

B. Feiten en procesverloop
2. Bij brief van 2 december 2002 heeft de gemeente bij het college een aanvraag ingediend. Op 9 december 2002 heeft het college aanvullende vragen aan de gemeente gesteld, waarna de gemeente op 17 januari 2003 de aanvraag heeft aangevuld. Bij brief van 31 januari 2003 heeft KPN een verweerschrift ingediend bij het college. Vervolgens zijn op 5 februari 2003 de gemeente en KPN in de gelegenheid gesteld hun zienswijze naar voren te brengen tijdens een hoorzitting. Het college heeft daarbij beide partijen verzocht nadere informatie te overleggen. Bij brief van 12 februari 2003 heeft KPN nadere informatie overlegd. Op 24 februari 2003 heeft het college van de gemeente nadere informatie ontvangen.

3. De gemeente heeft een koopcontract gesloten met Dintelstroom III C.V. (i.o.) betreffende de verkoop en levering van enkele percelen grond aan de Markendaalseweg, te Breda (hierna: het koopcontract). Op de percelen wordt een ondergrondse parkeergarage van twee verdiepingen aangelegd en kantoorpanden en woningen gebouwd. De gemeente heeft zich hiermee contractueel gebonden de gronden uiterlijk 2 december 2002 bouwrijp op te leveren. Dit betekent dat er zich geen zaken in de grond mogen bevinden die in de weg staan aan realisering van het gebouw. De gemeente is contractueel gehouden om de loze leidingen uit de grond te verwijderen. Hierna dienen er door de gemeente nog meer werkzaamheden te worden verricht, voordat zij het perceel bouwrijp kan opleveren.

4. De kabels van KPN bevinden zich aan de noordelijke zijde en zuidelijke zijde van de Oede van Hoornestraat (hierna: de Straat) in de richting van oost naar west. Op één plaats steekt een invoerkabel de straat over in de richting van noord naar zuid (hierna: de invoerkabel). De invoerkabel sluit gebouwen op het kazerneterrein van het Ministerie van Defensie gelegen achter de Straat aan op het netwerk van KPN. Een invoerkabel is het deel van het aansluitnetwerk van KPN dat een huisaansluiting verbindt met het netwerk van KPN. 1

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

5. De gemeente heeft KPN, in ieder geval schriftelijk, sinds 10 april 2002 verzocht haar kabels ten dienste van haar openbaar telecommunicatienetwerk, die aan de Straat liggen, voor eigen rekening te verplaatsen in verband met het bouwrijp maken van de locatie van het voormalige politiebureau aan de Markendaalseweg te Breda. Op verzoek van KPN heeft de gemeente op 30 mei 2002 schriftelijk een nadere uiteenzetting gegeven. In deze brief is het verzoek ex artikel 5.7, eerste lid, Tw herhaald.

6. Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de verplaatsing, heeft de gemeente KPN in kort geding gedagvaard voor de Voorzieningenrechter te Breda. Het kort geding zou worden behandeld op 22 oktober 2002.

7. Voordat het kort geding zou dienen, zijn partijen er in geslaagd een voorlopige oplossing te vinden in een overeenkomst die de gemeente en KPN op 22 oktober 2002 hebben gesloten (hierna: de Overeenkomst). Kort gezegd zijn partijen hierin overeengekomen dat KPN de kabels uiterlijk 31 december 2002 verwijdert en dat de gemeente binnen vier weken na ondertekening van de Overeenkomst een verzoek richt tot het college op basis van artikel 5.7, derde lid, Tw juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw teneinde een oordeel te verkrijgen over de vraag wie de kosten van de verplaatsing dient te dragen.

8. KPN heeft voor 31 december 2002 haar kabels verplaatst.

C. Juridisch kader
9. In artikel 5.1, eerste lid, Tw is bepaald: "Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen."

10. In artikel 5.3, tweede lid, Tw is bepaald: "Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, Tw rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie de gedoogplicht rust, tegen deze kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven".

11. In artikel 5.7, eerste lid, Tw is bepaald: "De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust".

12. In artikel 5.7, derde lid, Tw is bepaald: "Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste en tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid van de Tw van overeenkomstige toepassing".

2

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

D. Samenvatting standpunten partijen

Het standpunt van de gemeente
13. Volgens de gemeente kan er in de praktijk ­ en zo ook in het onderhavige geval ­ tussen de gedoogplichtige en de aanbieder verschil van mening bestaan of er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat de discussie over de vraag wie de kosten voor het verwijderen van de kabels dient te dragen, achteraf plaats vindt, aldus de gemeente. De gemeente stelt voorts dat de wetgever uitdrukkelijk voor dit systeem heeft gekozen om te voorkomen dat verschil van mening over de vraag wie de kosten dient te dragen, leidt tot vertraging in het realiseren van gebouwen of werken. Dit houdt in dat de aanbieder de kabels dient te verwijderen op verzoek van de gedoogplichtige.

14. De gemeente kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de enige reden waarom KPN weigerachtig lijkt te zijn geweest aan haar verplichtingen te voldoen, het kostenaspect is.

15. De gemeente stelt dat in het onderhavige geval de verplaatsing van de kabels noodzakelijk is voor het uitvoeren van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. In het hierboven genoemde koopcontract is bepaald dat de overdracht van de grond plaatsvindt op het moment dat de bouwvergunning is verleend en deze onherroepelijk is geworden. De gemeente verwacht dat het College van Burgemeester en Wethouders de vergunning eind februari 2003 zullen verlenen.

16. Het bouwrijp maken van grond is een werk in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw, aldus de gemeente. De gemeente beroept zich daarbij onder andere op het vonnis van de rechtbank te 's- Gravenhage van 20 januari 1999 in de zaak met rolnummer 97/3861 van PTT Telecom B.V. tegen de gemeente `s-Gravenhage.

Het standpunt van KPN
17. Met betrekking tot de bevoegdheid van het college verwijst KPN naar haar gemotiveerde standpunt inzake het geschil met de gemeente Lelystad en KPN behoudt zich te dien aanzien dan ook alle rechten en weren voor. Aangezien partijen in de Overeenkomst van 22 oktober 2002 in dit geval evenwel zijn overeengekomen dat onderhavig geschil ter beslechting aan OPTA zal worden voorgelegd, acht KPN zich dan ook (vooralsnog) gehouden aan het bepaalde in de Overeenkomst uitvoering te geven.

18. KPN stelt dat de conclusie dat de aanbieder "om niet" moet verplaatsen, eerst gerechtvaardigd is nadat aan alle criteria in artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan. Bovendien blijkt volgens KPN uit de redactie van artikel 5.7, tweede lid, Tw nu juist dat de kosten van de verlegging niet altijd voor rekening van de aanbieder hoeven te zijn. KPN meent dan ook dat in dit verband geen sprake is van een uitgangspunt of basisregel van de wetgever. Een en ander impliceert volgens KPN dat een verplaatsing van de kabels op eigen kosten van KPN niet zonder meer van haar kan worden verlangd, doch dat de criteria genoemd in artikel 5.7, eerste lid, Tw in elk concreet geval zorgvuldig en objectief dienen te worden getoetst.

19. Volgens KPN stelt de gemeente ter onderbouwing van haar standpunt dat het bouwrijp maken van grond een werk is in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw. KPN daarentegen, meent dat het bouwrijp maken op zichzelf geen werk is in de zin van artikel 5.7, eerste lid Tw. Indien en voor zover bouwrijp 3

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

maken als een werk kan worden aangemerkt, dient de gemeente daartoe eerst aan te geven of en zo ja, welke werkzaamheden zij in het kader van het bouwrijp maken voornemens is uit te voeren. Deze informatie is voor de beoordeling van de criteria van artikel 5.7, eerste lid, Tw essentieel, aangezien vervolgens getoetst dient te worden of het nodig is dat de kabels voor dit werk van de gemeente dienen worden te verplaatst.

20. Volgens KPN is gebleken dat zij haar kabels niet hoeft te verleggen voor bouwplannen of werken door of vanwege de gemeente, de gedoogplichtige, maar door of vanwege de bouwplannen van de toekomstige eigenaar. KPN persisteert derhalve in haar standpunt dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 5.7, eerste lid, Tw en verzoekt OPTA dan ook te bepalen dat zij niet tot verplaatsing van haar kabels heeft hoeven over te gaan dan nadat de gemeente KPN de kosten daarvan heeft vergoed, zoals bepaald in artikel 5.7, tweede lid, Tw.

E. Overwegingen
Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt het college het volgende.

Ten aanzien van de bevoegdheid van het college
21. Verwezen wordt naar paragraaf 6.1 van het besluit op bezwaar inzake het geschil G.25.01, artikel 5.7, eerste lid, Tw tussen gemeente 's Gravenzande en KPN Telecom (10 juni 2002)1. Het college acht zich derhalve bevoegd het geschil in behandeling te nemen.

Ten aanzien van de vereisten gesteld in art. 5.7, eerste lid, Tw 22. De kabels zijn omgelast voor 31 december 2002. Ze zijn afgezaagd en verwijderd in januari 2003. De gemeente is naar verwachting eigenaar van de grond tot eind februari 2003. Derhalve constateert het college dat de gemeente in casu gedoogplichtig is als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, Tw juncto 5.7, eerste lid, Tw.

23. Door of vanwege de gemeente zullen een aantal werkzaamheden worden verricht die verband houden met het bouwrijp maken van de gronden. Het college oordeelt dat hij bouwrijp maken op zich niet als de uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw beschouwt. Het college kan KPN in deze dan ook volgen. In verband met het bouwrijp maken kunnen echter werkzaamheden worden verricht die door of vanwege de gemeente worden uitgevoerd. Het college dient te toetsen of deze werkzaamheden naar zijn oordeel onder deze omstandigheden kunnen worden aangemerkt als de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw.

24. Het college constateert dat in het onderhavige geschil door of vanwege de gedooplichtige de volgende werkzaamheden worden uitgevoerd in het kader van het bouwrijp maken van grond: het kappen en ondergronds verwijderen, dan wel rooien van bomen, het verwijderen van de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg, het verwijderen van parkeervoorzieningen, het verwijderen van lantarenpalen, het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van de riolering.

25. Verwijzend naar de beschikkingen inzake de geschillen gemeente Lelystad vs. KPN en 's-Gravenzande vs. KPN2, volgnummer 58 respectievelijk 38 en 39, oordeelt het college dat de boven in volgnummer

1 vindplaats: www.opta.nl onder thema `Interconnectie', onder kopje `besluiten en oordelen'. 2 Zie noot 1
4

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

24 genoemde werkzaamheden beschouwd worden als uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw.

26. Tijdens de hoorzitting is tevens het saneren van grond als werk aan de orde gekomen. Het is het college echter gebleken dat dit niet een werk is dat wordt uitgevoerd door of vanwege de gemeente. Derhalve zal dit werk buiten beschouwing van het onderhavige geschil blijven.

27. Uiteindelijk zal er op de gronden een gebouw worden opgericht. Partijen zijn het eens dat dit gebouw niet door of vanwege de gedoogplichtige zal worden opgericht. Derhalve zal dit gebouw buiten beschouwing van het onderhavige geschil blijven.

28. In het navolgende zal het college per werk oordelen of de verplaatsing van de kabels nodig is (geweest) voor de uitvoering van die werken. Indien een gedoogplichtige geen werken kan uitvoeren of gebouwen kan oprichten, zonder het risico de kabels te beschadigen, is het naar het oordeel van het college aan de aanbieder om de kabels op eigen kosten te verplaatsen. Daarnaast kan de aanbieder naar het oordeel van het college ­voor zover mogelijk ­ ook beschermende maatregelen treffen om beschadiging van de kabels te voorkomen, waarbij de kosten die met die maatregelen gemoeid zijn voor rekening van de aanbieder komen, mits aan alle voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan.

29. Ten aanzien van het rooien van de bomen overweegt het college als volgt. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat de bomen aan de Straat zich niet boven de kabels van KPN bevonden. Dit neemt niet weg dat het wortelstelsel van de bomen zich rond de kabels kan bevinden. Uit de praktijk blijkt, ook aldus de gemeente, dat verplaatsing niet nodig is voor het ondergronds rooien van bomen, omdat bij deze werkzaamheden rekening wordt gehouden met de ligging van de kabel. Dit werk had aldus kunnen worden uitgevoerd zonder dat er een risico bestond dat de kabels zouden worden beschadigd. Het college is van oordeel dat het niet nodig was om de kabels te verplaatsen ten behoeve van het rooien van de bomen.

30. Tijdens de hoorzitting is geconstateerd dat de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg machinaal met een shovel verwijderd dient te worden. Voor de verwijdering van die verharding is het noodzakelijk om tot een diepte van 30 à 40 centimeter af te graven. De kabels van KPN bevinden zich op een diepte van 60 à 70 centimeter. Over het algemeen wordt bij een dergelijke werkzaamheid geen hinder ondervonden van kabels op een dergelijke diepte. Het college stelt vast dat er geen risico bestond dat de kabels zouden worden beschadigd. Het college is van oordeel dat het niet nodig was om de kabels van KPN te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van de verharding van de parkeerplaats en de openbare weg.

31. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat de parkeervoorzieningen, zijnde een parkeerautomaat, zich niet op of tussen de kabels van KPN bevonden. Het college is derhalve van oordeel dat het niet nodig was om de kabels van KPN te verplaatsen voor het verwijderen van de parkeervoorzieningen, omdat er geen risico bestond dat de kabels beschadigd zouden raken.

32. Naar het oordeel van het college valt niet uit te sluiten dat de lantarenpalen zich tussen de kabels van KPN in bevonden. Normaliter kent een lantarenpaal een diepte van ongeveer 1 tot 1,5 meter. 5

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

Alvorens een lantarenpaal verwijderd wordt, wordt er een KLIC melding3 gedaan en/of een proefsleuf gegraven om vast te stellen of zich wel of niet kabels en/of leidingen bevinden tussen de lantarenpalen. De praktijk wijst echter uit, zo hebben zowel de gemeente als KPN tijdens de hoorzitting aangegeven, dat het verplaatsen van kabels over het algemeen niet nodig is bij het verwijderen of aanbrengen van lantarenpalen. Omdat de gemeente zulks naar het oordeel van het college in dit geval niet heeft aangetoond, was het niet nodig om de kabels van KPN te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van de lantarenpalen.

33. De riolering bevindt zich in het midden van de Straat in de richting van oost naar west op ongeveer twee meter diepte. Het schoonspoelen en afsluiten van de riolering zijn werkzaamheden die ondergronds plaats vinden. Partijen hebben aangegeven dat deze werken plaats konden vinden zonder dat de kabels verplaatst dienden te worden. Het college is derhalve van oordeel dat het niet nodig was om de kabels te verplaatsen ten behoeve van het schoonspoelen en afsluiten van de riolering.

34. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat bij het verwijderen van de riolering deze van twee meter diepte naar boven wordt gehaald. Hiertoe dient graafwerk te worden verricht. In de Straat kruist de invoerkabel van KPN ten behoeve van een huisaansluiting de riolering gelegen in de Straat. Uit hetgeen partijen tijdens de hoorzitting naar voren hebben gebracht, leidt het college af dat de invoerkabel bij het verwijderen van de riolering beschadigd raakt.

35. Het college is van oordeel dat er beschermende maatregelen getroffen hadden kunnen worden, zoals partijen, tijdens de hoorzitting naar voren hebben gebracht. KPN heeft nader onderbouwd dat de voorzorgsmaatregelen zouden bestaan uit toezicht op de werkzaamheden dan wel door het ondersteunen van de invoerkabel of door een tijdelijk tussenstuk in de kabel te lassen.

36. Evenwel constateert het college dat KPN bij een verzoek tot verplaatsing ex artikel 5.7, eerste lid, Tw in beginsel de keuze heeft tussen het fysiek verplaatsen van de kabel en -voor zover mogelijk- het treffen van beschermende maatregelen. Het college stelt vast dat KPN in casu de betrokken invoerkabel fysiek heeft verplaatst. Het college oordeelt derhalve dat het nodig was om de invoerkabel te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van het riool en oordeelt dat KPN de kosten hiervan dient te dragen.

37. Ten overvloede overweegt het college ten aanzien van het standpunt van de gemeente dat uit het systeem van de wet voort vloeit dat de discussie over de vraag wie de kosten voor het verwijderen van de kabels dient te dragen, pas achteraf plaats vindt en hetgeen KPN hiertegen naar voren heeft gebracht, het volgende.

38. In zijn `Consultatiedocument inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels'4 stelt het college dat de verplaatsregeling een dwingende bepaling is. Uit het feit dat een verzoek tot geschilbeslechting de voorgenomen werkzaamheden niet schorst, volgt naar het oordeel van het college dat de aanbieder zijn kabels dient te verplaatsen indien de gedoogplichtige daartoe

3 KLIC staat voor Kabel Leiding Informatie Centrum. Hierin is onder meer de ligging van de ondergrondse kabels vastgelegd. Eenieder die ondergrondse activiteiten zal ontplooien op een bepaalde plaats, zal een dergelijke KLIC melding doen om te zien wie er belanghebbend is bij die ondergrondse activiteiten. 4 OPTA, 21 februari 2003, zie § 83 en § 84.
6

Beschikking inzake geschil gemeente Breda en KPN Telecom B.V., G.72.02

verzoekt. Het college juicht het toe dat partijen onderling een (voorlopige) oplossing vinden, waarbij zij zo min mogelijk schade lijden en de gedoogplichtige zo min mogelijk hinder ondervindt van een eventuele vertraging bij de uitvoering van werken.

39. Aan de beoordeling van overig ingebrachte punten komt het college niet toe.

F. Dictum
Het college besluit op grond van artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw en op grond van vorenstaande overwegingen als volgt.

a. Het college oordeelt dat KPN op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van de invoerkabel, die het Ministerie van Defensie aansluit op het netwerk van KPN, gelegen in de Oede van Hoornestraat te Breda voor zover deze is verplaatst wegens het door of vanwege de gemeente verwijderen van de in dezelfde straat gelegen riolering. b. Het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.

Aldus besloten te Den Haag op 7 maart 2003:

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

Namens het college,

Mr. L.Y. Gonçalves ­ Ho Kang You

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag

onder vermelding van "Bezwaarschrift".

Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden. 7

vrijdag 7 maart 2003