Welkom bij de Stichting van de Arbeid
Ontslagregels in uitzendrelaties
4 maart 2003 -
Bij brief van 18 oktober 2002 heeft u de aandacht van de Stichting van
de Arbeid gevraagd voor de toepassing van het Ontslagbesluit c.a. op
ontslagen in uitzendrelaties waarbij de opdrachtgever een grote mate
van zeggenschap wenst over de keuze van degene die bij hem tewerk
wordt gesteld.
Volledige brief in PDF-formaat
Aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
mr. A.J. de Geus
Postbus 90801
2509 LV Den Haag
Den Haag : 4 maart 2003
Ons kenmerk : S.A. 03.02095/Ha
Uw kenmerk : AV/IR/2002/77914, AV/IR/2002/95020
Betreft : Ontslagregels in uitzendrelaties
Geachte heer De Geus,
Bij brief van 18 oktober 2002 heeft u de aandacht van de Stichting van
de Arbeid gevraagd voor de toepassing van het Ontslagbesluit c.a. op
ontslagen in uitzendrelaties waarbij de opdrachtgever een grote mate
van zeggenschap wenst over de keuze van degene die bij hem tewerk
wordt gesteld.
De aanleiding voor uw verzoek vormen rechterlijke uitspraken in kort
geding van de Voorzieningenrechter, sector civiel recht van de
rechtbank te Den Haag (1) en in hoger beroep het Gerechtshof te Den
Haag (2) inzake de kwestie CMG Noord-Nederland (hierna te noemen:
CMG). Deze uitspraken behelzen dat de Centrale Organisatie Werk en
Inkomen (hierna te noemen: CWI) niet onjuist heeft gehandeld door de
specifieke ontslagregels voor meervoudige ontslagen in de
uitzendsector met betrekking tot afwijking van het
dienstjaren-beginsel (artikel 4:2, lid 2 Ontslagbesluit jo. Bijlage B
Ontslagen in de Uitzendsector bij het Ontslagbesluit) toe te passen op
CMG, die - naar eigen zeggen - geen uitzendonderneming is. CMG
verzocht om analoge toepassing van deze regels gelet op haar
hoedanigheid van bedrijfsmatige detacheerder van IT-personeel op
projecten bij derden, waarbij deze derden zeggenschap hebben over de
vraag wie bij hen te werk wordt gesteld. De algemene regel van het
Ontslagbesluit inzake het dienstjarenbeginsel (artikel 4:2, lid 1)
houdt met dit laatste geen rekening.
In uw brief van 18 oktober merkt u op dat een en ander leidt tot
onduidelijkheid en nadelig is voor de rechtszekerheid van werknemers
en werkgevers. U legt de Stichting de vraag voor of zij met u van
mening is dat een op de onderhavige problematiek toegespitste regeling
in het Ontslagbesluit wenselijk is. Indien dat het geval is, verzoekt
u de Stichting om in kaart te brengen welke situaties van
projectgebonden arbeid en detachering in de praktijk zoal voorkomen en
aan te geven hoe daaraan in het Ontslagbesluit op een evenwichtige
wijze vorm zou kunnen worden gegeven.
In vervolg op uw brief van 18 oktober 2002 heeft u bij brief van 6
december 2002 aangegeven het wenselijk te vinden dat op korte termijn
een regeling tot stand komt die rechtszekerheid biedt aan werknemers
die bij opdrachtgevers te werk worden gesteld en waarbij rekening
wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van werkgevers c.q.
van hun opdrachtgevers.
U doet in uw brief een voorstel voor wijziging van artikel 7:690 BW,
dat de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst bevat, in die
zin dat tot uitdrukking wordt gebracht dat ter beschikkingstelling het
doel is van de overeenkomst.
Verder stelt u voor om de toepassing van Bijlage B van het
Ontslagbesluit te beperken tot werkgevers die zich uitsluitend bezig
houden met het uitzenden van personeel.
Ten slotte stelt u voor om in het Ontslagbesluit een regeling te
treffen voor afwijking van het reguliere dienstjarenbeginsel ten
behoeve van werkgevers die werknemers (mede) detacheren bij
opdrachtgevers, nu deze met eenzelfde problematiek kunnen worden
geconfronteerd als uitzendwerkgevers, te weten: toepassing van het
dienstjarenbeginsel kan leiden tot wisseling van bij derden werkzame
werknemers terwijl daartegen bij de desbetreffende derden ernstige
bezwaren kunnen bestaan (met mogelijk verlies van de opdracht als
gevolg).
De Stichting van de Arbeid is met u van oordeel dat op korte termijn
duidelijkheid moet worden geboden over het toepassingsgebied van
Bijlage B van het Ontslagbesluit.
De thans bestaande (rechts)onzekerheid mag niet langer duren.
Haar staan op dit moment de volgende oplossingen voor ogen.
In de eerste plaats pleit zij voor een beperking van het
toepassingsbereik van Bijlage B tot die werkgevers waarvoor de bijlage
oorspronkelijk is bedoeld, namelijk werkgevers in de uitzendsector,
dat wil zeggen werkgevers die uitsluitend dan wel in hoofdzaak hun
bedrijf maken van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan
derden in de zin van artikel 7:690 BW. (3)
Daarnaast bepleit zij het aanbrengen van een voorziening
(hardheidsclausule) in het Ontslagbesluit voor het afwijken van het
dienstjarenbeginsel in het kader van overige gevallen van
terbeschikkingstelling, waarin onder leiding en toezicht van een derde
wordt gewerkt.
In overleg met uw departement heeft de Stichting een en ander
uitgewerkt in de volgende redactie van Bijlage B bij en de artikelen
4:1 en 4:2 van het Ontslagbesluit.
Bijlage B
In de eerste alinea worden de eerste twee zinnen vervangen door:
In geval van een ontslagverzoek vanwege bedrijfseconomische redenen,
dat is ingediend door een uitzendwerkgever, is deze bijlage van
toepassing.
Onder uitzendwerkgever wordt in deze bijlage verstaan de werkgever
(rechtspersoon of natuurlijke persoon)
die als doelstelling heeft om in het kader van
beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden
(opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en
zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen
(hetgeen kan blijken uit de statuten van de werkgever-rechtspersoon
dan wel uit andere feiten of omstandigheden zoals het openstellen van
de mogelijkheid tot inschrijving door werkzoekenden);
én
wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten
minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten
als bedoeld in artikel 7:690 BW (onder andere in de zin van het
Besluit indeling uitzendbedrijven van 6 oktober 1999 als vermeld in de
Staats-courant d.d. 9 maart 2000, nr. 49).
Indien de werkgever aan deze twee criteria voldoet zijn de
ontslagregels in deze bijlage van toepassing ten aanzien van
werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend
en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding
van een derde werkzaam zullen zijn. Daarbij worden korte perioden
waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel
anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten.
De laatste alinea van Bijlage B komt te luiden:
Afwijking van het dienstjarenbeginsel is mogelijk op grond van artikel
4:2, leden 4, 5 en 6.
Artikel 4:1
Lid 2 komt te luiden:
In geval van een verzoek om toestemming tot opzegging van een
arbeidsovereenkomst van een uitzendwerkgever als bedoeld in Bijlage B
wordt bij de beoordeling van bedrijfseconomische redenen tevens die
bijlage in acht genomen.
Artikel 4:2
Na het derde lid wordt een nieuw lid ingevoegd, luidende:
4. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een
werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is
gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in
redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan de Centrale
organisatie werk en inkomen deze werknemer bij de toepassing van het
eerste lid buiten beschouwing laten.
Toelichting
Steeds meer bedrijven (met name in de zakelijke dienstverlening) maken
gebruik van diverse vormen van terbeschikkingstelling, waarbij
werknemers onder toezicht en leiding van derden werkzaamheden
verrichten. Indien de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een
situatie ontstaan dat er voor ter beschikking gestelde werknemers op
enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn. Hierdoor
kunnen deze werknemers structureel boventallig worden, waardoor
bedrijven zich na enige tijd genoodzaakt zien de personele bezetting
in te krimpen.
Normale toepassing van het dienstjarenbeginsel van artikel 4:2, lid 1
van het Ontslagbesluit zou er in dergelijke gevallen toe kunnen leiden
dat een bij en onder toezicht en leiding van een opdrachtgever
werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht
hoewel een vervanging van deze werknemer bij die opdrachtgever door
een andere werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd.
Daarom introduceert het nieuwe vierde lid van dit artikel een
hardheidsclausule, op grond waarvan kan worden afgeweken van het
dienstjarenbeginsel van het eerste lid van artikel 4:2. Hiervan kan
gebruik worden gemaakt, indien de werkgever aannemelijk maakt dat een
vervanging van een werknemer, die uit hoofde van zijn functie bij een
derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam
te zijn (dat wil zeggen dat uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeit
dat hij ter beschikking zal worden gesteld aan derden), in
redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met vervanging wordt hier
bedoeld dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de
opdrachtgever een overtollige werknemer met een hogere anciënniteit in
de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame
werknemer met een lagere anciënniteit.
De werkgever zal ten genoegen van de CWI aannemelijk moeten maken dat
vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke
relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk zou
zijn. Daarbij kunnen verschillende omstandigheden een rol spelen,
zoals
de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen
werkgever en opdrachtgever, alsmede de bestendigheid van de relatie
tussen hen beiden. Het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst
vermeldt dat vervanging niet is toegestaan is onvoldoende;
de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en
vaardigheden van de betrokken werk-nemer voor de opdrachtgever van
belang zijn;
de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken
werknemer en de opdrachtgever;
de verhouding tussen de omvang van de
terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze
opdrachtgever en het totaal van zijn arbeidsduur bij de werkgever;
de wijze waarop vervanging van werknemers is
geregeld in andere gevallen, zoals ziekte of vertrek naar een andere
werkgever, en de wijze waarop daarmee in de praktijk bij de betrokken
opdrachtgever is omgegaan;
de benodigde inwerkperiode in relatie tot de
resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de
opdracht;
de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden
door een eventuele vervanging wordt geschaad;
de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug
te voeren op een tekort aan herplaatsings- en scholingsinspanningen
van de zijde van de werkgever.
Bovenstaande toelichting wordt geacht deel uit te maken van de in
artikel 4:2, lid 4 neergelegde regel.
De Stichting acht het wenselijk dat de werking van de hierboven
voorgestelde regeling in de praktijk na een jaar wordt geëvalueerd.
De Stichting heeft zich in dit advies beperkt tot driehoeksrelaties
waarbij de werknemer onder leiding en toezicht van een derde werkt.
Zij wil zich in de loop van dit jaar buigen over de vraag in hoeverre
in de praktijk in andere driehoeksrelaties sprake is van problemen die
om een bijzondere benadering vragen in het kader van het
Ontslagbesluit.
De Stichting memoreert ten slotte dat u haar ook om een oordeel heeft
gevraagd over een voorstel tot wijziging van artikel 7:690 BW
(uitzendovereenkomst) in het licht van de toepassingsbereik van
Bijlage B.
Mede in het licht van het vorenstaande ziet de Stichting vooralsnog
geen aanleiding om dit artikel te wijzigen.
Hoogachtend,
STICHTING VAN DE ARBEID
drs. E.H. Broekema
secretaris
1. 15 augustus 2002, KG 02/597
2. 29 november 2002, KG 02/966
3. Zie briefadvies van de Stichting van de Arbeid inzake beëindiging
van uitzendrelaties, 11 november 1998, S.A. 98.25147/Ha
Volledige brief in PDF-formaat
© StvdA 2001 5/3/2003