LJN-nummer: AF5123 Zaaknr: 99/2658, 99/2712, 00/509, 00/1910, 02/894
en 01/1070 TELEC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 26-02-2003
Datum publicatie: 27-02-2003
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 99/2658 RIP, TELEC 99/2712 RIP, TELEC 00/509 RIP, TELEC 00/1910 RIP, TELEC 02/894 RIP, TELEC 02/1070 RIP
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. Kabeltelevisie Amsterdam B.V., handelend onder de naam UPC
Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres (hierna: UPC) in de
gedingen geregistreerd onder de nummers TELEC 99/2658, 00/1910, 02/894
RIP,
gemachtigden mr. P. Glazener en mr. R.G.J. de Haan, advocaten te
Amsterdam,
2. Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres (hierna:
Canal+) in de gedingen geregistreerd onder de nummers TELEC 99/2712,
00/509, 02/1070 RIP,
gemachtigde mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam,
met als derde-partij in de gedingen geregistreerd onder de nummers
TELEC 99/2658, 00/1910, 02/894 RIP:
Canal+,
en met als derde-partij in de gedingen geregistreerd onder de nummers
TELEC 99/2712, 00/509 en 02/1070 RIP:
UPC.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ verweerder gevraagd UPC
een bindende aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 8.7 van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) zowel met betrekking tot het toestaan
van een digitale doorgifte van haar programma's als met betrekking tot
het vaststellen van een "redelijk doorgiftetarief".
Bij besluit van 9 juli 1999 heeft verweerder aan UPC bindende
aanwijzingen gegeven.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van UPC bij brief van 28 juli
1999 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van UPC bij brief van 30 juli 1999 de
president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 14 september 1999 heeft de president het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen (reg.nr. VTELEC 99/1642-SIMO).
Bij besluit van 4 november 1999 heeft verweerder het bezwaar ongegrond
verklaard en een deel van de gegeven aanwijzingen gewijzigd; daarbij
heeft verweerder bij wege van "tussenbeslissing" (in afwachting van de
vaststelling van een definitief tarief) een voorlopig doorgiftetarief
vastgesteld.
Tegen dit besluit heeft de toenmalige gemachtigde van UPC bij brief
van 3 december 1999 beroep ingesteld. Omdat het beroepschrift deels
een bezwaarschrift is, namelijk voor zover het is gericht tegen de
vaststelling van het voorlopige doorgiftetarief, heeft de rechtbank op
grond van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
het beroepschrift als bezwaarschrift doorgezonden aan verweerder.
De toenmalige gemachtigde van Canal+ heeft tegen overweging 68 van het
besluit van 4 november 1999 beroep ingesteld bij brief van 14 december
1999.
Bij brief van 15 december 1999 heeft de toenmalige gemachtigde van
Canal+ tegen deze overweging eveneens bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 27 januari 2000 heeft verweerder dit bezwaar
niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit heeft Canal+ bij brief van 8 maart 2000 beroep
ingesteld.
Bij besluit van 31 juli 2000 heeft verweerder het bezwaar van UPC ten
aanzien van het voorlopig doorgiftetarief ongegrond verklaard en het
besluit van 4 november 1999 gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft UPC beroep ingesteld bij brief van 8 september
2000.
Bij separaat besluit van 31 juli 2000 (met kenmerk:
opta/ibt/2000/202198) heeft verweerder een bindende aanwijzing gegeven
als bedoeld in artikel 8.7 van de Tw.
Tegen dit besluit hebben UPC en Canal+ bezwaar gemaakt.
Bij faxbericht van 6 juni 2001 heeft de gemachtigde van Canal+ de
president verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende -
kort weergegeven - de benoeming van een rechter-commissaris alsmede de
opdracht aan UPC en verweerder om een door Canal+ aan te stellen
accountant in staat te stellen rapportages van een door verweerder
benoemde accountant en de daaraan ten grondslag liggende stukken
integraal te beoordelen.
Bij uitspraak van 15 juni 2001 heeft de president dit verzoek
niet-ontvankelijk verklaard (reg.nr. VTELEC 01/1177-SIMO).
Bij besluit van 20 maart 2002 heeft verweerder de bezwaren van UPC en Canal+ tegen het besluit van 31 juli 2000 ongegrond verklaard.
Bij faxbericht van 10 april 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van
UPC tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij faxbericht van 29 april 2002 heeft de gemachtigde van Canal+ tegen
dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft de rechtbank bij het indienen van de op de zaken
betrekking hebbende stukken in de zaken met de regnrs. TELEC 99/2658,
99/2712, 00/509, 02/894 en 02/1070 RIP verzocht toepassing te geven
aan artikel 8:29, derde lid, van de Awb.
De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen
om terzake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 30 juli 2002 heeft de rechter-commissaris beperking
van de kennisneming van stukken ingediend in de gedingen geregistreerd
onder de nummers TELEC 99/2658, 99/2712 en 00/509 RIP deels
gerechtvaardigd geacht. UPC en Canal+ hebben toestemming verleend als
bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb en verweerder heeft de
stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming niet
gerechtvaardigd is geacht alsnog zonder restricties ingediend.
Bij beslissing van 23 september 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken ingediend in de gedingen geregistreerd onder de nummers TELEC 02/894 en 02/1070 RIP gerechtvaardigd geacht. UPC en Canal+ hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Verweerder heeft bij brief van 20 september 2002 een verweerschrift
ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2002.
UPC heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. P.
Glazener. Canal+ heeft zich laten vertegenwoordigen door haar
gemachtigde en mr. P. Burger, kantoorgenoot van de gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijke kader
Artikel 6:3 van de Awb luidt:
"Een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit
is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de
belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in
zijn belang treft."
Ingevolge artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw is, indien de
aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1, aanhef en
onder o, van de Tw en de aanbieder van een programma als bedoeld in
artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet geen overeenstemming
bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het
desbetreffende omroepnetwerk, verweerder bevoegd op verzoek van de
aanbieder van het programma terzake bindende aanwijzingen te geven.
Op grond van artikel 8.7, tweede volzin, in verbinding met artikel
8.6, tweede lid, van de Tw is de aanbieder van het omroepnetwerk
verplicht een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin,
van de Tw op te volgen.
In artikel 18.3, derde lid, van de Tw, is bepaald dat voor zover bij
de uitoefening van de bevoegdheden van verweerder begrippen worden
uitgelegd die moeten worden gehanteerd bij de toepassing van artikel
24 van de Mededingingswet, de uitoefening van die bevoegdheden
geschiedt overeenkomstig door verweerder in overeenstemming met de
directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna:
de dg NMa) vastgestelde algemene richtlijnen, waarvan de dg NMa
mededeling doet in de Staatscourant.
Op grond van artikel 18.3, vierde lid, van de Tw maken verweerder en
de dg NMa in het belang van een effectieve en efficiënte
besluitvorming gezamenlijk afspraken over de wijze van behandeling van
aangelegenheden van wederzijds belang.
Ter uitvoering van artikel 18.3, derde en vierde lid, van de Tw hebben
verweerder en de dg NMa op 4 januari 1999 het Samenwerkingsprotocol
OPTA/NMa (Stcrt. 1999, nr. 2) vastgesteld.
Op 17 augustus 1999 hebben verweerder en de dg NMa - door hen als
beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb
aangemerkte - Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang
tot omroepnetwerken (hierna: de Richtsnoeren) vastgesteld.
Punt 9 van de Richtsnoeren luidt:
"9. Bij de beoordeling van geschillen over de hoogte van de door een
aanbieder van een omroepnetwerk gevraagde doorgiftevergoedingen,
zullen de volgende uitgangspunten gehanteerd worden.
Daar waar in deze richtsnoeren sprake is van een dienst of een
activiteit, wordt daaronder verstaan de kosten van die dienst of die
activiteit, bepaald op grond van de principes van de integrale
kostencalculatie op basis van historische kosten (fully allocated
costs), inclusief afschrijvingen en exclusief betaalde rente, doch
inclusief een redelijke rendementsvergoeding op het geïnvesteerde
vermogen, voor zover relevant voor de betreffende dienst of
activiteit."
Punt 10 van de Richtsnoeren luidt:
"10. In de functie van aanbieder van infrastructuur dient de aanbieder
van een omroepnetwerk aan alle van zijn infrastructuur gebruik makende
aanbieders van programma's en diensten transparante en
non-discriminatoire voorwaarden te hanteren en, per kanaal, een
kostengeoriënteerde prijs te berekenen. Deze verplichtingen gelden ook
ten aanzien van de aanbieder van het omroepnetwerk zelf indien hij
gebruik maakt van zijn infrastructuur voor het aanbieden van
programmapakketten of andere diensten."
In punt 11 van de Richtsnoeren is gedefinieerd wat door verweerder en
de d-g NMa onder een kostengeoriënteerde kanaalprijs wordt verstaan.
Punt 12 van de Richtsnoeren luidt:
"12. Voor een programma-aanbieder die slechts gebruik maakt van de
infrastructuur, geldt de hierboven gedefinieerde kostengeoriënteerde
kanaalprijs, verhoogd met de specifiek aan de doorgifte van dit
programma toe te rekenen kosten, als maximaal te betalen
doorgiftevergoeding."
Punt 16 van de Richtsnoeren luidt:
"16. Een aanbieder van een omroepnetwerk dient vooraf bekend te maken
op welke wijze hij de doorgiftevergoedingen zal vaststellen."
Punt 18, eerste en tweede volzin, van de Richtsnoeren luidt:
"18. Bij de beoordeling van geschillen over andere toegangsvoorwaarden dan de gevraagde doorgiftetarieven zullen deze voorwaarden op hun redelijkheid worden getoetst. Bij deze toetsing zal het belang van de aanbieder van een omroepnetwerk bij het stellen van deze voorwaarden afgewogen worden tegen het belang van de programma-aanbieder".
2.2. Feiten
UPC is aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1,
aanhef en onder o, van de Tw in het verzorgingsgebied Amsterdam,
Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevegt, Oostzaan en Weesp. Canal+ is
aanbieder van een programma als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder
f, van de Mediawet. UPC zendt, voorheen analoog en thans digitaal,
twee abonneetelevisieprogramma's uit van Canal+.
Uit een besluit van de dg NMa van 28 december 1998 vloeit voort dat
UPC in haar verzorgingsgebied een economische machtspositie heeft op
de markt van toegang tot een kabelnetwerk voor aanbieders van een
programma.
Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ verweerder gevraagd UPC zo
spoedig mogelijk een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7,
eerste volzin, van de Tw te geven met betrekking tot de vergoeding die
UPC aan Canal+ over de jaren 1998 en daarna kan vragen voor de
doorgifte van de programma's van Canal+ via het kabelnet van UPC.
Voorts heeft Canal+ in verband met het voorgaande gevraagd om een
bindende aanwijzing met betrekking tot de weigering van UPC Canal+ de
mogelijkheid te bieden dat haar programma's digitaal worden
uitgezonden.
Ter voorbereiding van het besluit van 9 juli 1999 zijn UPC en Canal+
door verweerder gehoord en zijn zij in de gelegenheid gesteld stukken
in te dienen.
Bij brief 1 juni 1999 heeft verweerder aan de dg NMa een
concept-beslissing op de aanvraag van Canal+ voorgelegd. Bij brief van
17 juni 1999 heeft verweerder een aangepaste concept-beslissing
voorgelegd. Bij brief van 25 juni 1999 heeft de dg NMa daarop
gereageerd.
Bij besluit van 9 juli 1999 - waaraan de brief van de dg NMa van 25
juni 1999 - is gehecht heeft verweerder het volgende bepaald:
"I. Vooruitlopend op de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ om
een bindende aanwijzing jegens KTA geeft het college op grond van
artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet de volgende bindende
aanwijzingen aan KTA:
a. Het college is gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval
van oordeel dat KTA in staat moet worden geacht, zo door Canal+
gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van 15 september 1999
digitaal door te geven.
KTA dient dan ook met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de
mogelijkheid te bieden dat haar programma's digitaal worden
doorgegeven.
KTA dient binnen twee weken na dagtekening van dit besluit en met
inachtneming van de overwegingen van dit besluit aan Canal+ een
daartoe strekkend aanbod te doen met een gespecificeerde opgave van de
kosten die gemoeid zijn met het aanbrengen van de extra voorzieningen
die in het omroepnetwerk nodig zijn om de door Canal+ gevraagde
digitale doorgifte van haar programma's mogelijk te maken.
Indien KTA en Canal+ niet binnen vier weken na dagtekening van dit
besluit tot overeenstemming op dit punt zijn gekomen, dient dit onder
opgave van de redenen daarvan aan het college te worden gerapporteerd,
waarna het college, zo door Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op
dit punt zal nemen;
b. KTA wordt verplicht mee te werken aan een boekenonderzoek door het
college aangaande de aan het door KTA aan Canal+ verlangde
doorgiftetarief ten grondslag liggende gegevens, waarna door het
college een bindende aanwijzing aangaande het doorgiftetarief per
kanaal zal worden gegeven.
II. Het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van
Canal+ om een bindende aanwijzing jegens KTA aan."
In het naar aanleiding van het bezwaar van UPC genomen besluit op bezwaar van 4 november 1999 heeft verweerder het volgende bepaald:
"I. De bezwaren van KTA tegen het besluit d.d. 9 juli 1999 worden
ongegrond verklaard;
II. Het besluit d.d. 9 juli 1999 wordt wat het bepaalde onder I.b. en
onder II betreft, gehandhaafd;
III. De aanwijzingen in het besluit d.d. 9 juli 1999 onder I.a. worden
gewijzigd in dier voege dat daarvoor de volgende bindende aanwijzingen
aan KTA in de plaats worden gesteld:
a. Ten aanzien van het voorlopig doorgiftetarief:
Het college is van oordeel dat er geen grond is om terug te komen op
het bij besluit d.d. 9 juli uitgesproken oordeel dat KTA in staat en,
zo door Canal+ gewenst, verplicht was met ingang van 15 september 1999
aan Canal+ de mogelijkheid te bieden haar programma's digitaal door te
geven. Het college stelt vast dat het feit dat aan Canal+ niet met
ingang van 15 september 1999 de mogelijkheid is geboden haar
programma's digitaal door te geven, te wijten is aan toerekenbare
tekortkomingen van KTA in de nakoming van haar verplichting om aan de
aanwijzingen van 9 juli 1999 gevolg te geven.
Het college is in dit verband van oordeel dat door KTA niet aan Canal+
kan worden tegengeworpen dat Canal+ tot nu toe geen beslissing over
digitale doorgifte van haar programma's heeft genomen, nu het
uitblijven van die beslissing begrijpelijk en redelijk is, aangezien
KTA tot nu toe heeft nagelaten een (redelijke) opgave te doen van de
met de verandering van analoge naar digitale doorgifte gemoeide extra
kosten van de bij digitale doorgifte geldende vergoeding. Hangende de
eindbeslissing op het verzoek van Canal+ over wat als een redelijke
vergoeding voor de doorgifte van haar twee programma's heeft te
gelden, geeft het college thans bij wege van een tussenbeslissing de
aanwijzing aan KTA dat KTA voor de doorgifte van de programma's van
Canal+ met ingang van 15 september 1999 slechts de helft van de tot
dan toe door KTA van Canal+ verlangde doorgiftevergoeding mag
verlangen met dien verstande:
1. dat deze aanwijzing vervalt indien Canal+ niet binnen twee weken
nadat KTA aan haar met inachtneming van de overwegingen van dit
besluit duidelijkheid over de decoderspecificatiegegevens en over het
behoud van de eigen conditional access-functionaliteit van Canal+ na
inrichting van het eigen digitale platform van KTA heeft verschaft,
aan KTA schriftelijke kenbaar maakt dat zij digitale doorgifte van
haar programma's wenst;
2. dat KTA tijdens de fase van overgang van analoge naar digitale
doorgifte vanaf het moment dat daadwerkelijk met digitale doorgifte
wordt begonnen, tot het moment dat de analoge doorgifte op verzoek van
Canal+ wordt gestaakt, betaling van twee analoge kanalen van Canal+
mag verlangen;
3. dat, indien bij de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ over
wat als een redelijke vergoeding voor de doorgifte van haar twee
programma's heeft te gelden, zou blijken dat de alsdan vastgestelde
vergoeding lager is dan welke bij deze tussenbeslissing is bepaald,
KTA gehouden is met terugwerkende kracht tot 15 september 1999 het
verschil met Canal+ te verrekenen op de wijze zoals tussen partijen
overeengekomen in de op 29 januari 1999 door hen gesloten
overeenkomst.
b. Ten aanzien van de verplichting van KTA tot digitale doorgifte:
KTA is met in achtneming van de overwegingen van dit besluit verplicht
de programma's van Canal+ binnen een termijn van een maand nadat
Canal+ conform de overwegingen van dit besluit de wens daartoe aan KTA
schriftelijk kenbaar heeft gemaakt, in digitale vorm door te geven met
dien verstande dat KTA alsdan betaling door Canal+ van de in dit
besluit overwogen extra kosten die gemoeid zijn met de verandering van
analoge naar digitale doorgifte, mag verlangen."
Tegen dit besluit heeft UPC beroep ingesteld.
Omdat dit besluit deels als een besluit in primo moet worden
beschouwd, namelijk voorzover dat besluit ziet op het met ingang van
15 september 1999 te verlangen doorgiftetarief, heeft de rechtbank het
beroepschrift voor dit onderdeel als bezwaarschrift doorgezonden aan
verweerder.
Ook Canal+ heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Het beroep van
Canal+ ziet slechts op overweging 68 van dit besluit op bezwaar.
Overweging 68 van dit besluit op bezwaar luidt:
"68. Het college acht overigens geen termen aanwezig alsnog in
afwijking van het besluit d.d. 9 juli 1999 het verzoek van Canal+ te
honoreren dat namens haar een externe accountant kennis neemt van de
door KTA aan het college verstrekte of te verstrekken
bedrijfsvertrouwelijke gegevens."
Bij besluit van 27 januari 2000 heeft verweerder het bezwaar van
Canal+ tegen overweging 68 van het besluit van 4 november 1999
niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit heeft Canal+ beroep ingesteld.
Bij besluit van 31 juli 2000 heeft verweerder het bezwaar van UPC ten
aanzien van het voorlopig doorgiftetarief ongegrond verklaard en het
besluit van 4 november 1999 gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft UPC beroep ingesteld.
Bij besluit van 31 juli 2000 heeft verweerder onder verwijzing naar
zijn besluiten van 9 juli 1999 en 4 november 1999 en hetgeen daarin is
overwogen, op grond van artikel 8.7 van de Tw de volgende bindende
aanwijzingen gegeven aan UPC:
"I. Op grond van de door UPC over het jaar 1998 verstrekte gegevens is
het college van oordeel dat als redelijke vergoeding voor de doorgifte
van de twee abonneetelevisieprogramma's van Canal+ ultimo 1998 heeft
te gelden een bedrag ad ¦ 1.469.000,- per kanaal 8 Mhz dat voor de
doorgifte van die programma's door UPC in het verzorgingsgebied
Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp
ter beschikking is gesteld.
II. Het college geeft, onder verwijzing naar hetgeen onder 30 is
overwogen, aan UPC opdracht om binnen twee maanden na dagtekening van
dit besluit een transparante, objectieve en non-discriminatoire
kortingsregeling op te stellen en te publiceren."
Bij besluit van 20 maart 2002 heeft verweerder de bezwaren van UPC en
Canal+ tegen dit besluit ongegrond verklaard.
Ook tegen dit besluit hebben zowel UPC als Canal+ beroep ingesteld.
2.3 Standpunten van partijen (beknopte weergave)
2.3.1 Het besluit van 4 november 1999 (digitale doorgifte)
UPC heeft zich op het standpunt gesteld dat de ONP-beginselen (ONP =
Open Network Provision) niet van toepassing zijn op omroepen dan wel
beheerders van omroepnetwerken en dat verweerder deze beginselen ten
onrechte op haar heeft toegepast. De beheerder van een netwerk is
volgens UPC niet verplicht aan derden capaciteit beschikbaar te
stellen. UPC is van mening dat het verzoek van Canal+ niet alleen ziet
op digitale uitzending van programma's van Canal+ voor een lager
tarief, maar ook op het overnemen van een substantieel deel van de
exploitatie van haar netwerk tegen kostprijs.
Verweerder heeft telkenmale herhaald dat het verzoek van Canal+
slechts ziet op de doorgifte van twee programma's en dat voor de
digitale doorgifte van de programma's van Canal+ geen technische
belemmeringen (meer) bestaan.
2.3.2. Het besluit van 31 juli 2000 (voorlopig doorgiftetarief)
UPC kan zich met dit besluit niet verenigen omdat er geen wettelijke
grondslag is voor het vaststellen van een tarief op basis van
kostenoriëntatie. Ook de redelijkheid dwingt volgens UPC niet tot
doorgifte tegen een kostengeoriënteerd tarief.
Verweerder heeft bestreden dat sprake is van het toepassen van de
ONP-beginselen. Artikel 8.7 van de Tw geeft in zijn ogen een zekere
beleids- en beoordelingsvrijheid en het artikel moet waarborgen dat
door een kabelexploitant louter transparante, objectieve, redelijke en
non-discriminatoire voorwaarden worden gehanteerd. Verweerder heeft
gesteld het generieke mededingingsrecht toe te passen, waarbij
ONP-achtige regels in acht moeten worden genomen conform de bedoeling
van de wetgever. De doorgiftevergoeding dient volgens verweerder
gebaseerd te zijn op de kosten van het benodigde beslag op de
capaciteit. De grondslag voor de halvering van het tarief ligt in het
feit dat bij digitale uitzending voor de doorgifte van de twee
programma's van Canal+ nog slechts de helft van de bij analoge
doorgifte benodigde capaciteit van twee kanalen van 8 MHz nodig is.
Verweerder is van mening dat gelet op het voorgaande de halvering van
het tot dan toe door UPC aan Canal+ gevraagde tarief geen punitief
karakter heeft.
2.3.3 Het besluit van 20 maart 2002 (definitieve doorgiftetarief)
Ook ten aanzien van dit besluit heeft UPC zich op het standpunt gesteld dat er geen wettelijke grondslag is voor het opleggen van een kostengeoriënteerde kanaalprijs. Voorts heeft zij naar voren gebracht dat verweerder niet bevoegd is tot het opstellen van een kortingsregeling. Bovendien is zij van mening dat de adviezen van de door verweerder ingeschakelde accountants die ten grondslag hebben gelegen aan de bepaling van het doorgiftetarief op ¦ 1.469.000,-- per kanaal op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen.
Deze laatste grief is ook door Canal+ in haar beroepschrift naar voren gebracht. Verweerder heeft in de opinie van Canal+ verzuimd een eigen objectief en onafhankelijk boekenonderzoek te doen en Canal+ heeft onvoldoende inzicht gehad in relevante stukken.
2.3.4 Het besluit van 4 november 1999 (overweging 68)
Canal+ heeft gesteld dat verweerder door de afwijzing van haar verzoek om namens haar een externe accountant kennis te laten nemen van de door UPC aan verweerder te verstrekken gegevens in het kader van het boekenonderzoek het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, terwijl er geen gewichtige redenen zijn om van dit beginsel af te wijken. Doordat de eigen accountant niet de aan verweerder door UPC verstrekte gegevens kon controleren, is Canal+ niet dan wel onvoldoende op de hoogte van de grondslag van verweerders berekening, dit terwijl zij voldoende reden heeft voor het vermoeden dat UPC ofwel geen volledige opening van zaken heeft gegeven ofwel "gekleurde" gegevens aan de accountants van verweerder heeft doorgegeven.
Verweerder heeft aangegeven dat Canal+ niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard in haar beroep onder verwijzing naar artikel 6:3 van
de Awb en het vertrouwelijke karakter van de door UPC verstrekte
gegevens.
2.3.5 Het besluit van 27 januari 2000 (besluit op bezwaar overweging
68)
Canal+ is van mening dat de afwijzing van kennisneming namens haar van
stukken door een externe accountant in het kader van het aan UPC
opgelegde boekenonderzoek zelfstandige betekenis heeft en dat geen
sprake is van een situatie waarin artikel 6:3 van de Awb zich verzet
tegen het instellen van bezwaar en beroep.
Verweerder heeft in het besluit van 9 juli 1999, waarbij het
boekenonderzoek aan UPC is opgelegd, een (eerste) afwijzing gelezen
van het verzoek van Canal+ en tegen dat primaire besluit heeft Canal+
geen bezwaar gemaakt, zodat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is
verklaard en het beroep om die reden ongegrond zou moeten worden
verklaard.
2.4 Beoordeling
2.4.1. Besluit van 4 november 1999 (digitale doorgifte, reg.nr. TELEC
99/2658 RIP)
UPC heeft zich op het standpunt gesteld dat Canal+ in feite wenst over
te gaan tot een andere - nieuwe - voorwaardelijke-toegangstechnologie
die ruimte biedt voor het aanbieden van andere diensten dan
abonneetelevisieprogramma's en dat Canal+ om die reden van haar
verlangt dat zij haar kabelnetwerk aanpast. Hetgeen Canal+ van UPC
verlangt, gaat daarmee volgens UPC de reikwijdte van artikel 8.7,
eerste volzin van de Tw - dat immers slechts ziet op toegang tot een
omroepnetwerk van een aangeboden programma - te buiten. UPC is dan ook
van mening dat verweerder niet bevoegd was de bestreden bindende
aanwijzing te geven.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan anders dan
door UPC is gesteld niet worden afgeleid dat sprake is van een geschil
dat verder strekt dan de (digitale) doorgifte van twee
abonneetelevisieprogramma's van Canal+. Niet is gebleken dat het
onderhavige geschil gaat om het aanbieden van andere diensten met
betrekking tot het kabelnetwerk van UPC. Verweerder was dan ook gelet
op de uitdrukkelijke bevoegdheidstoekenning van artikel 8.7, eerste
volzin, van de Tw bevoegd een bindende aanwijzing te geven terzake van
de digitale doorgifte van de programma's van UPC.
De rechtbank merkt overigens wel op dat, zoals de president in zijn
uitspraak van 14 september 1999 heeft overwogen, met artikel 8.7 van
de Tw ten aanzien van geschillen over de toegang tot een omroepnetwerk
de mogelijkheid van een - publiekrechtelijke - arbitrage is geschapen
die in een concreet geschil moet leiden tot een materiële oplossing
van het tussen partijen bestaande conflict. Hoewel deze
geschillenbeslechtende bevoegdheid ten aanzien van de inhoud van de op
te leggen bindende aanwijzingen niet voorziet in een specifieke
normstelling, betekent zulks niet dat de bevoegdheid van verweerder
niet aan zekere beperkingen is gebonden.
Het geven van bindende aanwijzingen terzake van de wijze waarop UPC
(de programma's van) Canal+ toegang tot haar omroepnetwerk verschaft,
namelijk door middel van digitale doorgifte, behoort in elk geval tot
de in artikel 8.7 van de Tw aan verweerder toegekende bevoegdheid.
De rechtbank wijst er ten aanzien van het voorgaande nog op dat het
door Canal+ verzorgde "programma" valt onder de nadere invulling van
het begrip "programma" in artikel 1, lid 1. onder f en l van de
Mediawet.
Ingevolge de Richtsnoeren dient een aanbieder van infrastructuur in
beginsel toegang te verlenen tot zijn omroepnetwerk, tenzij dat
technisch niet mogelijk is, er geen capaciteit beschikbaar is of de
aanbieder van het programma niet bereid is een (kostengeoriënteerd)
tarief te betalen. Verweerder heeft het verzoek van Canal+ conform dit
beleid beoordeeld.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de president van 14 september
1999 ten aanzien van het verzoek van UPC om een voorlopige voorziening
merkt de rechtbank op dat UPC ook in de beroepsprocedure niet
aannemelijk heeft kunnen maken dat er op 15 september 1999 zodanige
technische belemmeringen zouden zijn geweest dat digitale doorgifte
van de programma's van Canal+ in redelijkheid niet van UPC zou kunnen
worden gevergd. Ter zitting is buiten twijfel gesteld dat de
digitalisering van het netwerk van UPC geheel los staat van de
digitale doorgifte van de twee programma's van Canal+. Dit blijkt ook
uit het feit dat Canal+, zoals haar gemachtigde ter zitting naar voren
heeft gebracht, zelf de apparatuur heeft geplaatst die nodig was voor
de digitale doorgifte van haar programma's, hetgeen erin heeft
geresulteerd dat de programma's van Canal+ sedert medio 2000 digitaal
worden doorgegeven. Ook de andere twee in de Richtsnoeren genoemde
uitzonderingen op de verplichte toegangsverlening zijn hier niet aan
de orde.
Het beroep van UPC dient dan ook, nu ook overigens niet is gebleken
dat verweerder door van zijn bevoegdheid gebruik te maken in strijd is
gekomen met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig
algemeen rechtsbeginsel, ongegrond te worden verklaard.
Over de overige onderdelen van het besluit van 4 november 1999 die in
beroep door UPC zijn bestreden (de in het bestreden besluit genoemde
termijnen en de verplichting opgelegd aan UPC om Canal+ een aanbod te
doen) hoeft de rechtbank zich niet (meer) uit te laten. Canal+ heeft
verweerder gevraagd ten aanzien van daarvan handhavend op te treden,
doch verweerder heeft daar om hem moverende redenen vanaf gezien,
zodat er mede gelet op het feit dat digitalisering al volledig heeft
plaatsgevonden thans geen belang meer bestaat bij de beoordeling door
de rechtbank van die door UPC bestreden onderdelen van het bestreden
besluit.
2.4.2 Het besluit van 31 juli 2000 (voorlopig doorgiftetarief, reg.nr.
TELEC 00/1910 RIP)
Verweerder heeft gesteld dit besluit te hebben genomen bij wege van
een tussenbeslissing vooruitlopend op een definitieve beslissing over
het door UPC van Canal+ te verlangen tarief voor de doorgifte van de
twee door Canal+ te verzorgen progamma's. Verweerder heeft daarbij
bepaald dat UPC voor de digitale doorgifte van deze programma's met
ingang van 15 september 1999 slechts de helft van de tot dan toe
gevraagde doorgiftevergoeding mag verlangen.
UPC heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 8:7 van de Tw
verweerder niet de bevoegdheid geeft een tarief vast te stellen.
De rechtbank is van oordeel dat een redelijke interpretatie van artikel 8:7 van de Tw meebrengt dat bindende aanwijzingen inzake de toegang in beginsel mede de aan de toegang inherente kernvoorwaarden - waaronder het te betalen tarief - kunnen betreffen. De rechtbank vindt hiervoor steun in de toelichting op artikel 8:7 van de Tw waar wordt gesproken over "toegang inclusief de financiële aspecten ervan". In dit kader moet tevens worden geoordeeld dat verweerder ter bepaling van een dergelijk tarief binnen redelijke grenzen de medewerking (aan onderzoek terzake) van de bij het geschil betrokken partijen kan vragen (zoals medewerking aan een boekenonderzoek).
Verweerder heeft het onderhavige voorlopige tarief in feite vastgesteld bij wege van een sanctie. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in het gegeven dat in het besluit van 30 juli 2000 wordt gesproken van een "toerekenbare tekortkoming" en over het feit dat de consequentie van het niet, zoals opgedragen door verweerder, per 15 september 1999 realiseren van de digitale doorgifte een halvering van het tot dan toe in rekening gebrachte tarief is. Verweerder heeft op geen enkele wijze gemotiveerd hoe hij tot de vaststelling van de hoogte van dit tarief is gekomen. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat voor digitale doorgifte van programma's slechts de helft van de capaciteit van analoge doorgifte is vereist, maar de rechtbank is niet gebleken van enig onderzoek, hoe voorlopig ook, naar de hoogte van een redelijk tarief voor de digitale doorgifte van de programma's van Canal+ in relatie tot het (feitelijke) capaciteitsgebruik. Verweerder heeft in het dictum van het bestreden besluit alleen nadrukkelijk aangegeven dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen van UPC en dat indien het uiteindelijk vast te stellen tarief voor de digitale doorgifte lager mocht uitvallen sprake zal zijn van verrekening. Daar komt nog bij dat eerst sedert medio 2000 daadwerkelijk sprake is van digitale doorgifte van de programma's van Canal+, zodat niet valt in te zien dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit (eveneens medio 2000) aanleiding was voor het opleggen van een tarief per 15 september 1999 kennelijk los van het feitelijk capaciteitsgebruik. Verweerder heeft er bovendien geheel aan voorbij gezien dat hij gelet op het aan hem voorgelegde geschil een aanwijzing diende te geven betreffende het ultimo 1998 in rekening te brengen tarief. Naar het oordeel van de rechtbank gaat verweerder met het op deze wijze opleggen van een (voorlopig) doorgifte tarief de in de artikel 8.7 van de Tw neergelegde en aan hem toegekende bevoegdheid te buiten. Dit artikel kan immers voor het (impliciet) bij wege van sanctie opleggen van een tarief geen basis vormen. Het enkele feit dat artikel 8.7 van de Tw ten aanzien van de inhoud van de "bindende aanwijzing" op zich geen beperking bevat, laat onverlet dat het uiteindelijk gaat om geschillenbeslechting tussen civiele partijen en niet om bij wege van een "bestuurlijke sanctie" opleggen van een "straftarief". De wetgever heeft verweerder in het kader van artikel 8.7 van de Tw geen sanctiemiddel in handen gegeven dat hem in hoofdstuk 15 van de Tw (handhaving) is onthouden.
Het beroep van UPC dient dan ook vanwege strijd met de wet gegrond te
worden verklaard.
2.4.3 Het besluit van 20 maart 2002 (definitieve doorgiftetarief,
reg.nrs. TELEC 02/894 en 02/1070 RIP)
In dit bestreden besluit staan centraal het door verweerder bepaalde
doorgiftetarief zoals dat tussen partijen op 31 december 1998 heeft te
gelden, alsmede de aan UPC opgelegde verplichting om een
kortingsregeling vast te stellen.
Naar het oordeel van de rechtbank is ook dit besluit in strijd met de
Tw.
Uit het systeem en de strekking van de Tw volgt dat er voor het
opleggen van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde
tarieven een uitdrukkelijke basis bij of krachtens de wet dient te
zijn. Zo is in artikel 6.6., eerste lid, van de Tw neergelegd dat
aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, aanbieders van vaste
openbare telefoondiensten en van huurlijnen, en aanbieders van mobiele
openbare telefoondiensten die door verweerder zijn aangewezen als
aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht er zorg voor dragen dat de
tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en
op kosten zijn georiënteerd. Een dergelijke verplichting kent de Tw
niet voor aanbieders van omroepnetwerken als UPC. Dat een
uitdrukkelijke basis bij of krachtens wet vereist is, vindt ook daarin
haar grondslag dat het doel van de Tw het bevorderen van concurrentie
en het tegengaan van oneerlijke concurrentie is, maar niet primair het
ingrijpen in de vrijheid van marktpartijen om de prijs van hun
diensten te bepalen; in die zin hoort de verplichting tot
kostenoriëntatie uitzondering te zijn. Dat uit een besluit van de NMa
voortvloeit dat UPC in haar verzorgingsgebied een economische
machtspositie heeft op de markt van toegang tot een kabelnetwerk voor
aanbieders van een programma, nog daargelaten of sprake zou zijn van
het maken misbruik van die machtspositie, maakt dit niet anders.
Voor zover in de Richtsnoeren het beginsel van kostenoriëntatie tot uitgangspunt is genomen zijn de Richtsnoeren derhalve in strijd met de Tw en dienen ze door verweerder buiten toepassing te worden gelaten.
Verweerder heeft naar voren gebracht dat hij bij zijn besluitvorming
het beginsel van kostenoriëntatie niet tot uitgangspunt heeft genomen.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het uitdrukkelijk
niet de bedoeling is geweest het ONP-kader te hanteren bij de
besluitvorming. Het ONP-kader gaat volgens de gemachtigde van
verweerder veel verder dan het begrip kostenoriëntatie. Zo zou het
toepassen van het ONP-kader ook kunnen verplichten tot het investeren
in nieuwe faciliteiten.
Echter, uit de gedingstukken en met name uit de aan de door verweerder
ingeschakelde accountants gegeven opdracht blijkt dat verweerder wel
degelijk het beginsel van kostenoriëntatie als uitgangspunt voor de
beoordeling van een redelijk tarief heeft genomen.
De door verweerder opgestelde en bij zijn besluitvorming gehanteerde
Richtsnoeren zijn met deze stellingen van verweerder in tegenspraak.
Daar komt nog bij dat de door hem ingeschakelde accountants expliciet
is gevraagd mede op basis van die Richtsnoeren tot een oordeel over
een redelijk tarief te komen.
Verweerder heeft UPC de verplichting opgelegd een kortingsregeling
vast te stellen, omdat UPC zichzelf voor de eigen
betaaltelevisieactiviteiten in feite een korting verleent op de
kostengeoriënteerde kanaalprijs door ten aanzien van die activiteiten
genoegen te nemen met een groot exploitatieverlies. Onder verwijzing
naar de Richtsnoeren heeft verweerder UPC opgedragen een transparante,
objectieve non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen.
De rechtbank kan de te verlenen korting niet anders zien dan als een
maatregel welke UPC is opgelegd omdat zij wegens vermeende strijd met
het non-discriminatiebeginsel aan Canal+ een hoger tarief in rekening
brengt dan aan haar eigen betaaltelevisiediensten. Naar het oordeel
van de rechtbank gaat dit de reikwijdte van de bij artikel 8.7 van de
Tw aan verweerder gegeven bevoegdheid te buiten. Gegeven de
systematiek van de Tw heeft de wetgever er, zoals hiervoor reeds is
overwogen, niet in voorzien verweerder in het kader van artikel 8.7
van de Tw een sanctiemiddel in handen te geven dat hem in hoofdstuk 15
van de Tw is onthouden. Artikel 8.7 van de Tw voorziet in de
mogelijkheid van bestuursrechtelijke arbitrage; het kent verweerder
handhavings- noch sanctiebevoegdheden toe.
Het beroep van UPC dient dan ook gegrond te worden verklaard en het
besluit dient te worden vernietigd vanwege strijd met de wet.
Ook het beroep van Canal+ dient gegrond te worden verklaard, zij het
op andere gronden dan het beroep van UPC.
Verweerder heeft ten hoeve van de vaststelling van een doorgiftetarief
advies gevraagd aan accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman en
de bevindingen van deze accountants aan de besluitvorming terzake van
het doorgiftetarief ten grondslag gelegd.
De rechtbank zal moeten bezien of de advisering door het
accountantskantoor en de besluitvorming naar aanleiding daarvan door
verweerder voldoen aan de eisen die daaraan uit een oogpunt van
behoorlijk bestuur in de Awb en de jurisprudentie zijn gesteld.
Dienaangaande merkt de rechtbank op dat artikel 3:2 van de Awb van het
bestuursorgaan dat met besluitvorming is belast in de eerste plaats
eist dat het de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en
de af te wegen belangen. Indien, zoals in het onderhavige geval voor
het vaststellen van die feiten mede gebruik moet worden gemaakt van
deskundigheid waarover het bestuursorgaan zelf niet beschikt, kan
gebruik worden gemaakt van advisering door daartoe door het
bestuursorgaan in te schakelen deskundige adviseurs. Artikel 3:9 van
de Awb verlangt dan van het bestuursorgaan dat van zodanige adviezen
gebruik maakt, dat het zich ervan vergewist dat het door de adviseur
verrichte onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Om die
reden kan van deugdelijke advisering die het bestuursorgaan de
mogelijkheid biedt daarop af te gaan slechts sprake zijn, indien uit
die adviezen ten minste blijkt op basis van welke gegevens deze tot
stand zijn gebracht en welke procedure bij het tot stand brengen van
die adviezen is gevolgd.
Deze door een bestuursorgaan te verrichten toetsing van een aan haar
voorgelegd deskundigenrapport krijgt nog meer nadruk, indien zoals in
casu door de beide betrokken partijen - zij het elk met een ander
oogmerk - in bezwaar gedetailleerd kritiek wordt geleverd op
onderdelen van het onderzoek en op de wijze van totstandkoming. Met
betrekking tot Canal+ gaat het daarbij tevens om kritiek op een aantal
door de accountants toegepaste waarderingen en de daarbij gehanteerde
maatstaven; een en andermaal is in dit kader door Canal+ gesteld dat
de presentatie van gegevens door UPC op een voor haar (te) gunstige
wijze naar voren is gebracht. In het op verzoek van verweerder door de
accountants gegeven commentaar op het aanvullende bezwaarschrift van
UPC gericht tegen het besluit van 31 juli 2000 is onder meer
geconcludeerd dat het boekenonderzoek op het punt van de
kostentoerekening, die gebaseerd is op de achteraf door medewerkers
van UPC opgemaakte tijdverantwoording, geen zekerheid omtrent de
juistheid daarvan kon geven. Om die reden hebben de accountants in hun
rapportage van 20 januari 2000 gekozen voor een alternatieve deels op
veronderstellingen gebaseerde methodiek. De accountants hebben verder
aangegeven dat zij de toepassing van het zogenoemde KTA-tariefmodel
voor andere programma-aanbieders dan Canal+ niet hebben kunnen
constateren.
Uit de rapportages van de door verweerder ingeschakelde accountant en
diens reactie op de zowel door UPC als door Canal+ geuite kritiek op
de rapportage blijkt dat het onderzoek op sommige punten moeizaam is
verlopen door een gebrek aan verifieerbare gegevens.
Onder deze omstandigheden had verweerder niet zonder meer op het
onderzoeksresultaat mogen afgaan. De rechtbank wijst er in dit verband
- en ook meer in het algemeen - op dat bij een onderzoek in gevallen
als deze het zeer kritisch bezien van een beroep op vertrouwelijkheid
van (niet of slechts deels) te verstrekken gegevens op zijn plaats is.
Het is immers ten opzichte van de wederpartij niet aanvaardbaar dat
een marktpartij enerzijds een hoger tarief van de wederpartij vraagt
dan deze wil betalen, maar anderzijds, indien deze laatste om een
oordeel ex artikel 8:7 van de Tw vraagt, een onderzoek naar de
redelijkheid van deze opstelling door een onafhankelijke instantie via
een te ruimhartig beroep op vertrouwelijkheid en het accepteren van
een dergelijk beroep zou kunnen bemoeilijken.
Het besluit is derhalve in zoverre onzorgvuldig voorbereid en
onvoldoende gemotiveerd, en komt ook op die gronden voor vernietiging
in aanmerking.
Nu de beroepen van UPC en Canal+ reeds op voormelde gronden gegrond
moeten worden verklaard, behoeven hun overige grieven geen bespreking
meer.
2.4.4 Het besluit van 4 november 1999 (overweging 68, reg.nr. TELEC
99/2712 RIP)
Canal+ heeft tegen dit onderdeel van het bestreden besluit
rechtstreeks beroep ingesteld.
In het besluit van 9 juli 1999 heeft verweerder geen overweging gewijd
aan het verzoek van Canal+ om namens haar een externe accountant
kennis te laten nemen van de door UPC aan verweerder verstrekte of te
verstrekken bedrijfsvertrouwelijke gegevens.
Anders dan verweerder aanvankelijk lijkt te hebben gemeend ligt naar
het oordeel van de rechtbank in het besluit van 9 juli 1999 geen
impliciete weigering besloten om aan het verzoek van Canal+ tegemoet
te komen. In het bestreden besluit heeft verweerder voor het eerst een
(tussen)beslissing genomen als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb ter
voorbereiding van het op grond artikel 8.7 van de Tw te nemen besluit.
Deze tussenbeslissing is naar het oordeel van de rechtbank niet
zelfstandig vatbaar voor bezwaar en beroep, omdat zij Canal+ niet los
van het op grond van artikel 8.7 van de Tw te nemen besluit
rechtstreeks in haar belang treft. Deze tussenbeslissing kon alsnog
worden aangevochten bij het besluit waarbij verweerder bindende
aanwijzingen heeft gegeven en Canal+ heeft zulks ook gedaan.
Omdat Canal+ niet eerst bezwaar heeft gemaakt tegen deze
tussenbeslissing had de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk moeten
verklaren en op grond van artikel 6:15 van de Awb het beroepschrift
als bezwaarschrift aan verweerder moeten doorsturen. Gebleken is
echter dat Canal+ zelf ook bezwaar heeft gemaakt tegen overweging 68
van het bestreden besluit en verweerder op dat bezwaar heeft beslist,
zodat doorzending van het beroepschrift (thans) achterwege kan
blijven.
De rechtbank zal echter alsnog het beroep niet-ontvankelijk dienen te
verklaren.
2.4.5 Het besluit van 27 januari 2000 (reg.nr. TELEC 00/509 RIP)
Verweerder heeft het bezwaar van Canal+ tegen overweging 68 van het besluit van 4 november 1999 niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze overweging een voorbereidingshandeling is als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb, die niet zelfstandig vatbaar is voor bezwaar en beroep.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen dient overweging 68
te worden gezien als een voorbereidingshandeling als bedoeld in
artikel 6:3 van de Awb die niet zelfstandig vatbaar is voor bezwaar en
beroep, zodat verweerder terecht het bezwaar van Canal+ op die grond
niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Het beroep van Canal+ dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
2.5 Slotoverwegingen
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
die UPC in verband met de behandeling van de beroepen geregistreerd
onder de nummers TELEC 00/1910 en 02/894 RIP tot aan deze uitspraak
redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de
proceskosten op EUR 1.449,-- aan kosten van door een derde
beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een
veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank
niet gebleken.
De rechtbank ziet tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de
kosten die Canal+ in verband met de behandeling van het beroep
geregistreerd onder nummer TELEC 02/1070 RIP tot aan deze uitspraak
redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de
proceskosten op EUR 966,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig
verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling
in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet
gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van Canal+ (geregistreerd onder nummer TELEC
99/2712 RIP) tegen overweging 68 van het besluit van verweerder van 4
november 1999 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van UPC (geregistreerd onder nummer TELEC 99/2658
RIP) tegen het besluit van verweerder van 4 november 1999 ongegrond,
verklaart het beroep van Canal+ (geregistreerd onder nummer TELEC
00/509 RIP) tegen het besluit van verweerder van 27 januari 2000
ongegrond,
verklaart het beroep van UPC (geregistreerd onder nummer TELEC 00/1910
RIP) tegen het besluit van verweerder van 31 juli 2000 gegrond,
vernietigt het besluit van verweerder van 31 juli 2000,
verklaart het beroep van UPC (geregistreerd onder nummer TELEC 02/894
RIP) en het beroep van Canal+ (geregistreerd onder nummer TELEC
02/1070 RIP) tegen het besluit van verweerder van 20 maart 2002
gegrond,
vernietigt het besluit van verweerder van 20 maart 2002,
bepaalt dat verweerder aan UPC het door haar betaalde griffierecht in de procedures geregistreerd onder de nummers TELEC 00/1910 RIP en TELEC 02/894 RIP van EUR 422,20 (EUR 204,20 + EUR 218,--) vergoedt,
bepaalt dat verweerder Canal+ het door haar betaalde griffierecht in
de procedure geregistreerd onder nummer TELEC 02/1070 RIP van EUR
218,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van UPC tot een bedrag van
EUR 1.449,-- en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie
Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan UPC moet
vergoeden,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van Canal+ tot een bedrag
van EUR 966,-- en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie
Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Canal+ moet
vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mr.
M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. J.H. Janssen als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2003.
De griffier: De voorzitter:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen
- en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: