Beslissing OPTA op bezwaar KPN betreffende de oplegging van een last..

OPTA

1070AK75440

Geachte heer Erwteman,

Hierbij treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op het bezwaar van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) d.d. 20 september 2002, gericht tegen het besluit van het college van 20 september 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/202894, betreffende de oplegging van een last onder dwangsom aan KPN op grond van overtreding van het beginsel van non-discriminatie.

I VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. MCI WorldCom B.V. h.o.d.n. WorldCom (hierna: WorldCom), Energis N.V. (hierna: Energis), Colt Telecom B.V. (hierna: Colt), BT Ignite Nederland B.V (hierna: BT Ignite) en VersaTel Nederland N.V. (hierna: VersaTel) , verenigd in de Associatie van Competitieve Telecom Operators (hierna allen tezamen: ACT-partijen), hebben op 26 april 2002 gezamenlijk een schriftelijk verzoek om handhaving ingediend bij het college. Zij constateren dat KPN zichzelf een bitstroomtoegangsdienst (hierna: bitstroom) levert, terwijl zij dit weigert aan andere aanbieders te leveren. Daarom verzoeken ACT-partijen het college KPN te dwingen per onmiddellijk met haar discriminerend gedrag te stoppen en het aanbod van Epacity diensten terug te trekken totdat KPN bitstroom, in een vorm die voldoet aan de gezamenlijke eisen van de marktpartijen, beschikbaar heeft gesteld en deze volledig geïmplementeerd is.
2. Het college heeft bij besluit van 20 september 2002 gevolg gegeven aan het verzoek om handhaving en heeft KPN een last onder dwangsom opgelegd. 3. KPN heeft bij brief van 20 september 2002 tegen voormeld besluit op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt. KPN heeft bij brief van 23 oktober 2002 de gronden van bezwaar ingediend. 4. Op 17 december 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarop KPN haar bezwaar heeft toegelicht. De ACT-partijen hebben bij deze gelegenheid hun handhavingsverzoek nader toegelicht.

5. KPN heeft bij brief van 20 december 2002 aangegeven dat het vertrouwelijke deel van de hoorzitting bij nader inzien geen vertrouwelijke informatie bevatte. Daarnaast heeft zij gereageerd op delen van de pleitnota van de ACT-partijen.
6. KPN heeft het college bij brief van 23 december 2002 een kopie gestuurd van een deel van de Nationale Telecom Monitor 2002 en van een deel van het IDC rapport European Broadband Access Services.
7. Op 2 januari 2003 heeft het college de onder 5 en 6 genoemde brieven ter kennisneming aan de ACT-partijen doorgestuurd.

II FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL

8. Het bestreden besluit houdt, beknopt samengevat, het volgende in. Het college concludeert dat de bitstroom toegangsdienst (hierna: bitstroom) een dienst is die zowel valt onder het begrip bijzondere toegangsdienst als onder het begrip huurlijn. Dit brengt mee dat KPN met betrekking tot deze dienst moet voldoen aan onder meer de norm van non-discriminatie. Nu KPN een dergelijke dienst aan zichzelf levert en niet aan anderen overtreedt zij deze norm. Het college heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd. Hierin wordt gelast om een aanbod te doen dat de discriminatie op genoegzame wijze wegneemt. Gedurende de periode dat dit aanbod wordt ontwikkeld en zes weken daarna is het KPN verboden een dergelijke dienst aan zichzelf te leveren. 9. KPN heeft op 18 oktober 2002 een aanbod voor bitstroom openbaar gemaakt waarmee zij onder protest denkt te voldoen aan de last die het college haar heeft opgelegd.

III BEZWAREN

10. KPN heeft, beknopt samengevat, de volgende bezwaren tegen het bestreden besluit naar voren gebracht:
11. Het bestreden besluit is in strijd met de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), omdat Bitstroom geen bijzondere toegang tot een telefoonnetwerk betreft. Een uitleg als die het college hanteert, gaat ook tegen de bedoeling van de wetgever in, nu reeds andere vormen van bijzondere toegang beschikbaar zijn. Het college heeft in het verleden ook anders geoordeeld dan in het besluit. 12. Indien bitstroom wel een bijzondere toegangsdienst is, betreft het hier geen redelijk verzoek, nu de noodzakelijkheid van het verlenen van toegang voor toetreding tot de markt ontbreekt. Ook zou KPN in een nadeliger positie worden gedwongen ten opzichte van haar concurrenten. In ieder geval is de noodzakelijkheid onvoldoende gemotiveerd.
13. Het bestreden besluit is daarnaast in strijd met de Tw omdat Bitstroom niet kan worden aangemerkt als huurlijn. De wet sluit allereerst uit dat aan beide definities wordt voldaan. Ook voldoen de technische specificaties van bitstroom niet aan de wettelijke definitie van huurlijnen. Het betreft

geen zelfstandige dienst. Ook wordt geen transparante transmissiecapaciteit geboden. Voorts beweegt bitstroom zich niet tussen twee netwerkaansluitpunten. Ten slotte voldoet bitstroom niet aan de technische normen die in de Europese regelgeving gesteld zijn voor huurlijnen (ETSI- normen).
14. Indien bitstrooom wel als huurlijn kan worden aangemerkt, geldt de non-discriminatie verplichting niet omdat KPN niet uitdrukkelijk is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM-partij) voor deze markt.
15. Het bestreden besluit is niet opportuun. De eindgebruikersmarkt die het betreft, de markt voor Virtual Private Networks op basis van Internet Protocol (hierna: IP-VPN markt), is concurrerend en KPN heeft daarin geen machtspositie.

IV JURIDISCH KADER

16. Het college dient bij zijn beoordeling van het handhavingverzoek uit te gaan van het juridisch kader zoals dat in de wet en de daarop gebaseerde besluiten is neergelegd. In het bijzonder betreft het de bepalingen inzake de handhavingbevoegdheid, bijzondere toegang en huurlijnen.

Handhavingbevoegdheid

17. Het college is ingevolge artikel 15.2, tweede lid, Tw bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde bepalingen. De regels die bij of krachtens hoofdstuk 6 en 7 Tw zijn gesteld vallen hieronder. Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op kan leggen.

Bijzondere toegang

18. Op grond van artikel 6.4 Tw is KPN door het college aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor telefonienetwerken. Door deze aanwijzing is artikel 6.9 Tw van toepassing.

19. Een netwerkaansluitpunt is volgens artikel 1.1, onder h, het geheel van verbindingen, met hun technische toegangsspecificaties, die deel uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk, en nodig zijn om toegang te verkrijgen tot dit netwerk en om efficiënt via dit netwerk te kunnen communiceren.

20. De definitie van bijzondere toegang zoals gegeven in artikel 1.1, onder j, Tw luidt: "Toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden."

21. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het begrip bijzondere toegang ruim is gedefinieerd om de ontwikkeling van nieuwe diensten te stimuleren.1

22. De bepalingen met betrekking tot bijzondere toegang, zoals vastgelegd in artikel 6.9, eerste ,tweede en derde lid, Tw zijn:
1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid Tw, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 Tw zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang. 3. Onverminderd het eerste en tweede lid, is voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.

23. De bepalingen met betrekking tot non-discriminatie, vervat in artikel 6.5 Tw, luiden: ` Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid Tw: a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 Tw verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden; b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 Tw verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen.'

24. Het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 16, zevende lid, van Richtlijn 98/10/EG en artikel 6, onder a), van Richtlijn 97/33/EG en het in artikel 4, tweede lid , van Richtlijn 97/33/EG bedoelde principe dat, indien redelijk, toegang moet worden verleend op elk willekeurig netwerkaansluitpunt, gelden ook voor bitstroomtoegang. Dit is bevestigd in de mededeling van de Commissie van 26 april 2000 (2000/C272/10) inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnet.

25. Verordening (EG) Nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000, inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: de Verordening) artikel 1, derde lid,

1 Kamerstukken II 1996/1997, 25 533, nr. 3, p. 30-32.

bepaalt dat het aanbieden van volledige ontbundelde toegang tot het aansluitnet `niet afdoet aan de verplichting voor aangemelde exploitanten die het vaste openbare telefoonnetwerk gebruiken voor het leveren van snelle toegangs- en transmissiediensten aan derden, om in overeenstemming met het non-discriminatiebeginsel deze diensten te leveren onder dezelfde voorwaarden als die waaronder zij leveren aan zichzelf of aan met hen geassocieerde ondernemingen, overeenkomstig de communautaire voorschriften'.

Huurlijnen

26. De wettelijke definitie van huurlijn is gegeven in artikel 1.1, onder i, Tw: `Aan het publiek ter beschikking stellen van transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkaansluitpunten van een telecommunicatienetwerk, zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn.'

27. In artikel 2 van richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PbEG L 096) is een nagenoeg gelijkluidende definitie gegeven: de telecommunicatiefaciliteiten die worden geleverd in het kader van de opzet, de ontwikkeling en exploitatie van het openbare telecommunicatienet, met behulp waarvan transparante transmissiecapaciteit tussen aansluitpunten van het netwerk wordt geleverd, zonder `on demand switching' (schakelfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn).

28. Artikel 7 van richtlijn 92/44/EEG stelt voor de levering van een minimumreeks huurlijnen met geharmoniseerde technische karakteristieken de volgende regels: 1. De Lid-Staten zorgen ervoor dat de respectieve telecommunicatieorganisaties afzonderlijk dan wel gezamenlijk een minimumreeks huurlijnen overeenkomstig bijlage II leveren ten einde in de gehele Gemeenschap een geharmoniseerd aanbod te waarborgen. 2. Waar de huurlijnen die voldoen aan de in bijlage II vermelde normen, nog niet beschikbaar zijn, treffen de Lid-Staten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die typen huurlijnen worden geïmplementeerd tegen de uit de toepassing van artikel 15 voortvloeiende datum. 3. De wijzigingen die nodig zijn om bijlage II aan nieuwe technische ontwikkelingen en veranderingen van de marktvraag aan te passen, met inbegrip van de mogelijkheid bepaalde typen huurlijnen uit de bijlage te schrappen, worden, gelet op de stand van ontwikkeling van de nationale netwerken, volgens de procedure van artikel 10 van Richtlijn 90/387/EEG (`ONP-kaderrichtlijn') vastgesteld.
4. De levering van andere huurlijnen dan de minimumreeks huurlijnen die door de Lid-Staten moet worden geleverd, mag geen beletsel vormen voor het aanbieden van de minimumreeks huurlijnen.

29. In het Information Society DG (toen DGXIII) working document van 31 augustus 1999 inzake "Commission Recommendation on leased line interconnect pricing" is op pagina 5 aangegeven dat: "In the case of low speed leased lines (eg 64kbit/s and below), the total access circuit may be provided using the copper pairs used for normal telephone connections. With the development of xDSL technologies, it has become possible to use the same copper pairs for the provision of 2 Mbit/s leased lines.".

30. Op grond van artikel 6.4 en artikel 7.2 Tw is KPN door het college aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen. Deze aanwijzing geldt voor huurlijnen met een capaciteit tot en met 2 Mbit/s en voor zogeheten "permanent virtual circuits" (PVC's). Met de aanwijzing op grond van artikel 6.4 (hierna: de AMM-aanwijzing) Tw worden de verplichtingen ten aanzien van de levering van huurlijnen van toepassing. Met de aanwijzing op grond van artikel 7.2 Tw worden de verplichtingen van het `Besluit ONP huurlijnen en telefonie' (hierna: Boht) met betrekking tot huurlijnen van toepassing. Deze verplichtingen gelden dus onder meer voor PVC's.

31. Een koperen aansluitlijn kan met behulp van xDSL-technieken worden gebruikt voor de levering van een huurlijn. In deze situatie gelden de bepalingen van richtlijn 92/44/EEG. Artikel 8, tweede lid, van deze richtlijn verplicht aangewezen aanbieders om bij het verschaffen van huurlijnen het non- discriminatiebeginsel in acht te nemen. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 14 Boht. Dit artikel bepaalt dat een aanbieder van huurlijnen deze onder dezelfde voorwaarden en tarieven ter beschikking stelt aan zichzelf, zijn dochtermaatschappijen of onderdelen als aan derden.

V OVERWEGINGEN

32. Allereerst wijst het college erop dat bitstroom een dienst is, die voor het ontwikkelen van een duurzaam concurrerende markt voor DSL-diensten, in het bijzonder op de zakelijke markt, onmisbaar is. Het is, gelet op de ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt, niet te verwachten dat op korte of middellange termijn andere aanbieders een eigen, concurrerende infrastructuur gaan aanleggen. Daarvoor ontbreekt het investeringsklimaat. Ook door de Europese commissie is het belang van bitstroomdiensten naast andere toegangs- en transmissiediensten benadrukt. Elders in de Europese Unie is bitstroom dan ook in een aantal gevallen een gereguleerde dienst. Hierbij zijn er zowel landen die bitstroom beschouwen als een vorm van toegang (Oostenrijk, Engeland), als landen die het benaderen onder het regime van huurlijnen (Denemarken, Zwitserland). Ook in Frankrijk heeft de toezichthouder maatregelen getroffen die vergelijkbaar zijn met die van het college. Geconcludeerd kan worden dat bitstroom in de meerderheid van de landen waar het Europese regelgevende kader is geïmplementeerd wordt gereguleerd. Het zou onwenselijk en ook niet verklaarbaar zijn indien het Nederlandse regelgevende kader zou afwijken op het essentiële punt dat het een gereguleerde dienst betreft. Het is dan van minder belang of het als een bijzondere toegangsdienst danwel als een huurlijn wordt aangemerkt. In het Nederlandse wettelijke systeem

kan het als beide worden aangemerkt.

Bitstroom als bijzondere toegangsdienst

33. Het aanmerken van bitstroom als bijzondere toegangsdienst is door het college reeds uitvoerig gemotiveerd in het bestreden besluit. Ook de redelijkheid van een verzoek hiertoe is reeds uitvoerig gemotiveerd. In aanvulling op het bestreden besluit merkt het college nog het volgende op.

34. Bitstroom maakt onder meer gebruik van het aansluitnet. Het aansluitnet is onderdeel van het telefoonnetwerk van KPN. Of de desbetreffende aansluitlijnen nu in de vorm van volledig ontbundelde toegang worden gebruikt, in een vorm waarbij die specifieke lijn niet langer voor telefonie wordt gebruikt, dan wel in de vorm van gedeelde toegang, waarbij die specifieke lijn ook telefoonverkeer doorgeeft, maakt voor dit oordeel geen verschil. De stelling van KPN dat volledig ontbundelde aansluitlijnen geen onderdeel uitmaken van het telefoonnetwerk berust op een onjuiste benadering. Wanneer volledig ontbundelde aansluitlijnen in beheer zijn bij KPN, blijven deze deel uitmaken van haar telefoonnetwerk. In het telefoonnetwerk zijn gewoonlijk twee aansluitlijnen per adres aangelegd. Of deze lijnen op een bepaald moment worden gebruikt voor telefonie of niet, is niet bepalend voor de vraag of deze lijnen deel uitmaken van dat netwerk. Het gegeven dat één van beide lijnen niet wordt gebruikt voor telefoondiensten op een bepaald moment, maakt deze lijn nog niet minder onderdeel van het telefoonnetwerk waarvan deze bij de aanleg onderdeel uitmaakte.

35. Een andere uitleg van de feitelijke constellatie zou in strijd komen met het oogmerk van de wetgever ten aanzien van het openen van het telefoonnetwerk van KPN voor anderen door middel van bijzondere toegang. KPN, als aanbieder van dit netwerk, heeft in Nederland een bijna-monopolie op aansluitlijnen. Zonder toegang tot het aansluitnet van KPN zijn veel diensten niet te realiseren op het vaste net. Concurrentie zou dan onmogelijk zijn. Het concept bijzondere toegang in de Tw beoogt daarom juist de realisatie van diensten door andere aanbieders over het telefoonnetwerk van KPN mogelijk te maken. Niet voor niets heeft de wetgever gekozen voor een ruim begrip, zoals ook duidelijk uiteen is gezet in de memorie van toelichting.2

36. Ook de Europese wetgever heeft aangegeven dat ontbundeling van lijnen niet in de weg staat aan de verplichting om ook andere toegangs- en transmissiediensten (zoals bitstroom) te leveren. 3 In het licht van artikel 1, derde lid, van de Verordening is de uitleg die KPN geeft aan het standpunt van de Europese Commissie onbegrijpelijk.

2 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 31. 3 Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees parlement en de raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, artikel 1, derde lid. Het college verwijst hierbij ook naar paragraaf 31 van het bestreden besluit.

37. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat bitstroom dient te worden gezien als een bijzondere toegangsdienst. KPN is verplicht hiervoor bijzondere toegang te verschaffen indien het een redelijk verzoek betreft en deze dienst ook op non-discriminatoire voorwaarden te leveren.

38. Ook overigens worden ten behoeve van bitstroom delen van het telefoonnetwerk van KPN gebruikt om de transmissiecapaciteit tussen nummercentrales en verkeerscentrales te garanderen. Ook voor deze delen is KPN verplicht bijzondere toegang te verlenen indien hiertoe een redelijk verzoek wordt ingediend.

39. Dat het college thans een ander standpunt inneemt dan in het verleden, is reeds in het bestreden besluit gemotiveerd. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat er in de door KPN genoemde documenten die zijn verschenen na het consultatiedocument over bijzondere toegangsdiensten4, waarin het afwijkende standpunt van het college was verwoord, door het college geen expliciet standpunt hierover is ingenomen.
Tijdens de hoorzitting is door KPN nader verklaard waaruit zij meende te kunnen afleiden dat het college van mening was dat bitstroom geen bijzondere toegangsdienst betrof. Allereerst wees zij op het consultatiedocument over collocatie, waarin het college bitstroom heeft gekarakteriseerd als datacommunicatiedienst. Deze kwalificatie staat evenwel los van de vraag of het een bijzondere toegangsdienst betreft. Ook voor datacommunicatiediensten kan immers bijzondere toegang tot het telefoonnetwerk van KPN worden verzocht. In zijn communicatie over Mxstream heeft het college aangegeven dat de eindgebruikerstarieven van Mxstream niet gereguleerd worden door de telecommunicatieregelgeving. Ook daarmee heeft het college geen uitspraak gedaan over de vraag of bitstroom een bijzondere toegangsdienst is. Eindgebruikerstariefregulering staat hier immers volledig los van. KPN's stelling dat het college in het meer recente verleden zijn standpunt uit 1998 heeft herhaald, is dan ook onjuist.

40. Het betoog van KPN dat bitstroom geen bijzondere toegangsdienst is, treft dan ook geen doel.

41. KPN stelt dat ingevolge artikel 6.9, eerste lid, Tw, zij slechts gehouden is bijzondere toegang te verlenen indien het een redelijk verzoek betreft. Dat betekent onder meer dat de toegang noodzakelijk dient te zijn voor het ontstaan van concurrentie op de benedenstroomse markt, de eindgebruikersmarkt. Daarnaast moet er bijvoorbeeld voldoende netwerkcapaciteit zijn en mag de netwerkintegriteit geen gevaar lopen. Het college onderschrijft het uitgangspunt van noodzakelijkheid als toets voor redelijkheid van verzoeken om bijzondere toegang in de vorm van bitstroomdiensten; de vraag is dan ook of bitstroom noodzakelijk is voor de concurrentie op de markt voor zakelijke IP-VPN diensten.

4 Van 4 juni 1998.

42. Bij de beantwoording van deze vraag wijst het college er allereerst met nadruk op dat het niet een toepassing van het leerstuk van de "essential facility" 5 betreft. KPN stelt dat bijzondere toegang moet worden gezien als een uitwerking van het leerstuk van de essential facilities. Het college is van oordeel dat het leerstuk van de bijzondere toegang wel verwant is aan het leerstuk van de essential facilities, maar het kan niet eenvoudigweg worden beschouwd als enkel een sectorspecifieke uitwerking hiervan. Er zit immers een fundamenteel verschil tussen de ex ante verplichtingen die een partij met aanmerkelijke marktmacht heeft opgelegd gekregen, zoals in de telecommunicatieregelgeving, en de toetsing achteraf of er sprake is van misbruik van machtspositie. Dit is de wijze van toetsen die in het algemene mededingingsrecht gebruikelijk is (het Bronner-arrest).6 Deze laatste toets is zwaarder, omdat de ongelijkheid in toetredingsmogelijkheden en concurrentiekansen op de markt geen gegeven is, zoals bij de telecommunicatiemarkt met ex-ante regulering wel het geval is. De noodzaak tot het verlenen van bijzondere toegang zal dus sneller kunnen worden aangenomen dan de noodzaak tot het verlenen van toegang tot een essential facility.

43. Het college heeft in het bestreden besluit reeds getoetst op de hiervoor weergegeven wijze. Daarbij is uiteen gezet waarom een verzoek om bitstroom een redelijk verzoek is. Primair is het college van oordeel dat de redelijkheid reeds gegeven is met het feit dat KPN zichzelf deze toegangsdienst levert. Dat maakt het voor anderen noodzakelijk een zelfde dienst af te nemen bij KPN, anders is duurzame concurrentie illusoir. Artikel 6.9, eerste en tweede lid, gelezen in combinatie met artikel 6.5, onder a, wijst er dan ook op dat bij verzoeken om bijzondere toegang niet gediscrimineerd mag worden tussen eigen dochters of onderdelen en andere aanbieders. Ook de Europese Commissie is deze uitleg van de redelijkheid in combinatie met het non-discriminatie beginsel toegedaan, zo blijkt uit haar eerdergenoemde mededeling hierover.7

44. Ten aanzien van de noodzakelijkheid merkt het college verder nog het volgende op in aanvulling op het bestreden besluit. De levering van de bitstroomdienst door KPN is noodzakelijk voor andere aanbieders om duurzaam te kunnen concurreren op de IP-VPN markt. KPN is op de markt voor bitstroom inmiddels al de partij met de grootste landelijke dekking. Zij heeft op de hoorzitting verklaard dat zij inmiddels naar ongeveer 300 nummercentrales is uitgerold. Dit betekent dat zij al een grotere landelijke dekking heeft dan BBNed. Daarnaast heeft KPN het voornemen om in maart/april 2003 te zijn uitgerold naar 500 nummercentrales, waarmee zij BBNed in dekking ruim zal overtreffen. Op zich is dit al voldoende om de noodzakelijkheid voor duurzame concurrentie aan te kunnen nemen.

5 Voor een uitwerking van het leerstuk van de essential facilities kan worden gewezen op het arrest Bronner van het Europese Hof van Justitie van 26 november 1998 (zaak C-7/97). 6 Zie voetnoot 5.
7 Mededeling 2000/C272/10 van de Europese Commissie van 26 april 2000: "where an incumbent operator provides bitstream DSL services tot its own services, subsidiary or third party, then, in accordance with Community law, it must also privde such forms of acces under transparent and non-discriminatory terms and conditions to others".

45. Voorts is er slechts één concurrent waar een vergelijkbaar product kan worden afgenomen, te weten BBned. Deze aanbieder maakt gebruik van ontbundelde lijnen uit het aansluitnetwerk van KPN. De tarieven van deze concurrent zijn zodanig dat de andere aanbieders gehinderd worden in hun mogelijkheden tot duurzame concurrentie met KPN op de IP-VPN markt. Dit is tijdens de hoorzitting ter voorbereiding op het bestreden besluit door de desbetreffende aanbieders gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt. De belangenorganisatie van grootgebruikers van telecommunicatiediensten, de BTG, heeft daarom onlangs ook zijn leden geadviseerd van het aanbod van KPN gebruik te maken en bovendien hiervoor meerjarige contracten af te sluiten.8

46. Voor het overige is de macht van KPN op de markten voor andere telecomdiensten, in het bijzonder huurlijnen, waar zij is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht, zo groot dat hiermee haar positie op de toegangsmarkt voor bitstroom en op de eindgebruikersmarkt voor IP-VPN nog wordt versterkt. In dit verband verwijst het college naar het besluit van het college tot aanwijzing van KPN voor diverse markten voor huurlijnen. 9

47. Het gegeven dat een aantal bouwstenen van bitstroom vrij verkrijgbaar is, zoals KPN stelt, neemt niet weg dat het voor een duurzame concurrentie nodig is dat andere aanbieders onder dezelfde voorwaarden kunnen concurreren als KPN. Dat betekent dat zij dezelfde diensten moeten kunnen afnemen als zij hierdoor in staat worden gesteld duurzaam met KPN in concurrentie te treden.

48. De concurrentie wordt dan ook niet verstoord door erkennen van een toegangsverplichting, zoals KPN ongemotiveerd stelt in haar bezwaarschrift, maar juist gestimuleerd. Dit geldt in het bijzonder op de markt voor IP-VPN diensten. Het college acht het uiteindelijk juist in het belang van de eindgebruiker dat er op deze markt voldoende concurrentie ontstaat.

49. Uit het voorgaande concludeert het college dat de redelijkheid van het verzoek om bitstroom meer dan voldoende is aangetoond. Ook kan KPN in het geheel niet worden gevolgd in haar oordeel dat het college niet zou hebben voldaan aan zijn plicht de relevante feiten te onderzoeken en het besluit te motiveren. Integendeel, de redelijkheid van het verzoek is zodanig evident, dat een nader onderzoek van de exacte marktverhoudingen op de toegangsmarkt voor bitstroom en op de eindgebuikersmarkt voor Epacitydiensten niet tot een ander oordeel zou leiden. Zelfs al zou KPN's marktaandeel op beide markten beperkt zijn, dan nog geldt dat zij is aangewezen als AMM-partij voor haar telefoonnetwerk. Evenzeer geldt dan nog het uitgangspunt dat zij haar macht op de toegangsmarkt niet mag gebruiken om een eindgebruikersmarkt waarop zij nog geen dominante positie inneemt, te veroveren.

8 BTG bulletin, nr. 159, november 2002.
9 Besluit van het college van 27 maart 2002, kenmerk OPTA/EGM/2002/200667, alsmede de beslissing op bezwaar van 18 oktober 2002, kenmerk OPTA/JUZ/2002/203374.

50. Het college is dan ook van oordeel dat de bezwaren van KPN die ertoe strekken dat er geen verplichting tot non-discriminatie bestaat omdat er geen sprake zou zijn van een redelijk verzoek om bijzondere toegang, ongegrond zijn.

Bitstroom als huurlijn

51. De stelling van KPN dat de wettelijke definities van bijzondere toegang en huurlijn elkaar uitsluiten kan het college niet volgen. Bijzondere toegang is toegang tot een telecommunicatienetwerk op een andere plaats dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden. Een netwerkaansluitpunt is kort gezegd de plaats waar toegang kan worden verkregen tot het openbaar telecommunicatienetwerk. Een huurlijn is kort gezegd transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkaansluitpunten. De netwerkaansluitpunten waartussen een huurlijn wordt gerealiseerd kunnen dezelfde zijn als die waarop bijzondere toegang wordt geboden. In ieder geval kunnen beide begrippen zien op netwerkaansluitpunten die niet aan de meeste gebruikers worden geboden. De stelling van KPN is dan ook onjuist.

52. KPN heeft bij haar betoog met betrekking tot de vraag of een permanent virtual circuit (PVC) en daarmee bitstroom als huurlijn kan worden gezien verwezen naar enkele onderzoeken van een derde.10 De rapporten strekken er kort gezegd toe dat de technische specificaties van bitstroom niet voldoen aan de eisen die er aan een huurlijn kunnen worden gesteld. In het bijzonder zou het ATM- protocol dat wordt gehanteerd niet voldoen aan de garanties die nodig zijn voor transparante transmissiecapaciteit, verlies, vertraging en "jitter".

53. Het college merkt hierover, voordat wordt ingegaan op de specifieke argumenten van KPN, het volgende op. Een huurlijn garandeert een afnemer een bepaalde hoeveel capaciteit om data te verzenden en te ontvangen tegen een bepaalde kwaliteit. Met een dienst als bitstroom (en andere PVC's) wordt nagenoeg hetzelfde bereikt als wanneer een geheel eigen, fysieke, lijn wordt geleverd. Een PVC verzorgt een voor de afnemer vergelijkbare capaciteit en kwaliteit zonder dat hiervoor speciaal een afzonderlijke lijn gehuurd hoeft te worden. Een goedkoper maar zeer vergelijkbaar alternatief. Daarom is bitstroom vanuit het perspectief van concurrentie ook heel goed te kwalificeren als een huurlijn, los van alle technische details waarmee de onderzoeksrapporten schermen. In de markt is ook waarneembaar dat diensten die gebaseerd zijn op bitstroom, zoals IP- VPN diensten, "echte" huurlijnen verdringen.

54. Maar ook als meer in detail naar de techniek wordt gekeken, is er geen reden om PVC's niet als huurlijn te beschouwen. De PVC's die werken met een ATM protocol, zoals bitstroom, voldoen aan alle eisen van transparante transmissiecapaciteit (de afnemer weet wat hij aan verkeer kan

10 Rapport "Emulatie van huurlijnen in pakketgeschakelde netwerken" van Stratix van 7 juni 2002, Rapport van Stratix van 3 juli 2002 en Rapport "Huurlijnen: transmissiecapaciteit en flexibel gebruik van Stratix van 2 december 2002.

ontvangen en verzenden en tegen welke kwaliteit) en zijn ook uit dat oogpunt te beschouwen als huurlijn.

55. KPN heeft in dit verband aangevoerd dat een huurlijn per definitie dient te voldoen aan de ETSI- normen die hieraan zijn gesteld. Het college merkt hierover op dat het de eisen betreft die in richtlijn 92/44/EEG gesteld zijn aan de minimumreeks huurlijnen. Deze normen beogen harmonisatie voor deze vormen van huurlijnen, het is geen definitiebepaling. Het document beschrijft ook heel duidelijk de techniek van die tijd (begin jaren '90). Zo valt bijvoorbeeld op dat de glaskoppelingen (G.957) geen onderdeel zijn van de minimumreeks. Het is hiermee naar het oordeel van het college duidelijk geen opsomming van alle technische karakteristieken waaraan een huurlijn moet voldoen, maar slechts een toentertijd geldend overzicht van beschikbare technologieën waarmee huurlijnen konden (en kunnen) worden gemaakt en waarvan de Europese Commissie vond dat zij geharmoniseerd dienden te worden in alle Lid-Staten. De stelling van KPN dat indien niet wordt voldaan aan de ETSI-normen, er geen sprake kan zijn van een huurlijn, treft derhalve geen doel.

56. Het oordeel dat bitstroom een zelfstandige dienst betreft heeft het college reeds voldoende onderbouwd in het bestreden besluit. Het college ziet niet in op welke wijze halffabrikaten zouden zijn uitgesloten van regulering. Er zijn immers vele zelfstandig identificeerbare diensten die KPN aan zichzelf levert als onderdeel van een andere dienst die zij ook aan derden moet leveren.

57. Het oordeel van het college dat het transparante transmissiecapaciteit betreft is reeds voldoende onderbouwd in het bestreden besluit.

58. KPN heeft voorts gesteld dat bitstroom zich niet beweegt tussen twee netwerkaansluitpunten. Deze stelling is naar het oordeel van het college onjuist. Een netwerkaansluitpunt is niet per definitie het punt waarop de eindgebruiker is aangesloten op een netwerk. Het kan, zo blijkt uit de definitie, evenals uit de definitie van bijzondere toegang, ook een ander punt in het netwerk zijn waarop gekoppeld kan worden. Dit is dan een ander netwerkaansluitpunt dan aan de meeste gebruikers wordt geboden. Deze laatste woorden zijn door KPN in haar weergave van de relevante definities ten onrechte consequent weggelaten. Bij bitstroom is er dan sprake van een PVC tussen het optical distribution frame (netwerkaansluitpunt waarop de afnemer van bitstroom, dus de andere aanbieder, is aangesloten) en het netwerkaansluitpunt waarop de eindgebruiker zit aangesloten. Er is dan ook sprake van een dienst die zich tussen twee netwerkaansluitpunten beweegt. De door KPN in haar bezwaarschrift aangehaalde passage uit het AMM huurlijnenbesluit bevestigt het oordeel van het college. Van enige strijd tussen beide besluiten is geen sprake. Ook tijdens de hoorzitting heeft KPN niet kunnen aantonen dat er strijd tussen beide besluiten is.

59. Het college blijft derhalve bij zijn oordeel uit het bestreden besluit dat bitstroom moet worden beschouwd als een permanent virtual circuit (PVC), een vorm van een huurlijn.

60. Nu bitstroom kan worden beschouwd als een PVC, is het in artikel 14 Boht opgenomen beginsel van non-discriminatie van toepassing op KPN. Volgens KPN zou de aanwijzing als AMM-aprtij niet specifiek genoeg zijn. Het college kan deze stelling van KPN niet onderschrijven. De aanwijzing als AMM-partij op de markt voor PVC's is naar het oordeel van het college voldoende expliciet. Er is geen aanleiding binnen PVC's nog weer een verdere onderverdeling aan te brengen waardoor bitstroom als een afzonderlijke markt daarbinnen zou moeten worden beschouwd. De verplichtingen die rusten op een AMM partij, zoals leverplicht en non-discriminatie, rusten derhalve ook op KPN met betrekking tot bitstroom. Het feit dat bitstroom niet uitdrukkelijk wordt genoemd in het AMM besluit doet hieraan niet af. Alle PVC's vallen onder de aanwijzing, dus ook bitstroom. Dit had voor KPN volstrekt duidelijk kunnen en moeten zijn. De rechtszekerheid van KPN wordt langs deze weg op geen enkele wijze aangetast.

Opportuniteit van de last

61. Ten slotte is het college van oordeel dat het opleggen van de last opportuun is. Hoewel nog niet met concrete cijfers kan worden gestaafd dat KPN een dominante positie op de markt voor IP-VPN diensten heeft, is het duidelijk dat KPN door haar (toenemende) macht op de toegangsmarkt zich concurrentievoordeel kan bezorgen op de markt voor IP-VPN diensten. Het gebruik van de macht op de toegangsmarkt om een concurrentievoordeel te halen op de eindgebruikersmarkt kan niet worden toegestaan. Hiertegen dient ook in een vroeg stadium te worden opgetreden, voordat de markt verdeeld is. In dit verband ziet het college ook ontwikkelingen in de markt die ervoor zorgen dat KPN's macht op de markt voor IP-VPN diensten bijzonder snel groeit. Hiervoor is al gewezen op het advies van de BTG aan zijn leden om van KPN diensten af te nemen. Het lijkt erop dat deze markt op korte termijn bijna geheel zal worden overgenomen door KPN. De andere aanbieders hebben nauwelijks kans om met concurrerende aanbiedingen te komen, waarmee duurzame concurrentie illusoir wordt. Ten slotte is KPN's macht op de - aanverwante - markt voor traditionele huurlijnen met een capaciteit onder de 2 MB al heel groot. Dit alles maakt het opleggen van een last onder dwangsom als de onderhavige niet alleen opportuun, maar zelfs noodzakelijk uit een oogpunt van duurzame concurrentie. Het argument van KPN dat het opleggen van een last, gezien de marktomstandigheden niet opportuun zou zijn, treft dan ook geen doel.

62. Gelet op het vorenstaande, acht het college overtuigend aangetoond dat bitstroom een dienst is die kan worden aangemerkt als bijzondere toegangsdienst en als huurlijn. Deze dienst moet dan ook non-discriminatoir worden aangeboden. Het college verklaart daarom het bezwaar van KPN ongegrond en handhaaft zijn bestreden besluit.

BESLUIT

Het college verklaart de bezwaren van KPN ongegrond.

Hoogachtend,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter

Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden, die zich met de bijgaande beslissing niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop de beslissing is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Rechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie kan worden ingewonnen bij de griffie van de rechtbank.

dinsdag 4 maart 2003