Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1308 Zaaknr: R01/085HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-02-2003
Datum publicatie: 21-02-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 februari 2003
Eerste Kamer
Nr. R01/085HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
t e g e n
de openbare rechtspersoon HET EILANDGEBIED CURAÇAO, zetelend op
Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek.
1. Het verloop van het geding
De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen eiseres
tot cassatie - verder te noemen: - en verweerder in cassatie
- verder te noemen: het Eilandgebied - naar zijn arrest van 28 mei
1999, nr. R98/004, NJ 1999, 816. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad in
het principaal en het incidenteel beroep, het vonnis van het
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba (hierna: het Hof) van 7 oktober 1997 vernietigd en het geding
ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dat Hof.
Partijen hebben na verwijzing een memorie na cassatie genomen.
Na een tussenvonnis van 29 februari 2000 heeft het Hof bij eindvonnis
van 27 maart 2001 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, rechtdoende
in hoger beroep, het Eilandgebied veroordeeld om aan vanaf 3
september 1992 tot 1 april 1994 de gebruikelijke vergoeding van de
kosten voor een pensioenvervangende verzekering uit te betalen, een en
ander vermeerderd met de wettelijke rente over de uit te betalen
bedragen vanaf 24 oktober 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen.
Voornoemde vonnissen van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenvonnis van 29 februari 2000 en het eindvonnis van 27
maart 2001 heeft beroep in cassatie ingesteld. Het
Eilandgebied heeft van beide vonnissen incidenteel cassatieberoep
ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende
incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken
daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 13 december 2002 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in het
incidentele beroep
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep en in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en
P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 21 februari 2003.
*** Conclusie ***
R01/085
Mr. Keus
Zitting 29 november 2002
Conclusie inzake:
tegen
de openbare rechtspersoon het Eilandgebied Curaçao (hierna: het
Eilandgebied)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak tracht met een beroep op het
gelijkheidsbeginsel een aanspraak op vergoeding van de kosten van een
pensioenvervangende verzekering jegens het Eilandgebied geldend te
maken. De Hoge Raad heeft al eerder over de zaak geoordeeld. Bij
arrest van 28 mei 1999(1) heeft hij het vonnis van het
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en
Aruba (hierna: het Hof) van 7 oktober 1997 vernietigd en de zaak ter
verdere behandeling en beslissing naar dat Hof verwezen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) is sedert 8 mei 1976 werkzaam als arts in algemene
dienst, zonder vergunning tot het uitoefenen van een particuliere
praktijk, in dienst van het Eilandgebied.
(b) Tot 1 april 1994, de datum waarop zij in vaste pensioengerechtigde
dienst is benoemd, bestond tussen haar en het Eilandgebied een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
(c) In deze procedure vordert van het Eilandgebied een
vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering.
(d) Haar vordering betreft de periode van 1 januari 1984 tot 1 april
1994, de datum van haar benoeming tot ambtenaar in vaste,
pensioengerechtigde dienst. Zij heeft 1 januari 1984 gekozen omdat zij
vanaf 2 december 1983 herhaaldelijk om een aanstelling als ambtenaar
in vaste dienst zou hebben verzocht.
1.3 heeft zich bij een op 24 oktober 1995 ingediend
verzoekschrift gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de
Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA). Zij heeft
haar vordering gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, stellend dat
andere artsen in dienst van het Eilandgebied, die in vergelijkbare
omstandigheden verkeerden, wel een vergoeding als door haar gevorderd
hebben ontvangen.
1.4 Het Eilandgebied heeft verweer gevoerd. Het heeft aangevoerd dat
de regeling op grond waarvan aan andere artsen een vergoeding voor een
pensioenvervangende verzekering is toegekend (hierna: de Regeling), is
bedoeld voor artsen die met een tijdelijk dienstverband uit Nederland
naar de Nederlandse Antillen zijn uitgezonden. Voor die artsen dient
de verzekering tot compensatie van een pensioenbreuk.
behoort niet tot de bedoelde groep. Zij is een geboren Antilliaanse,
die in Nederland heeft gestudeerd. Zij is niet uitgezonden, maar (na
haar studie) gerepatrieerd.
1.5 Het GEA heeft, na een tussenvonnis van 7 oktober 1996, de
vordering van bij vonnis van 17 maart 1997 afgewezen.
1.6 Van dit vonnis is in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft
bij vonnis van 7 oktober 1997 het vonnis van het GEA vernietigd en de
vordering over de periode van 3 september 1992 tot 1 april 1994
toegewezen.
1.7 Tegen dit vonnis heeft beroep in cassatie ingesteld. Het
Eilandgebied heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest
van 28 mei 1999 heeft de Hoge Raad het bestreden vonnis, zowel in het
principale als in het incidentele beroep, vernietigd en het geding ter
verdere behandeling en beslissing naar het Hof verwezen.
1.8 Bij tussenvonnis van 29 februari 2000 heeft het Hof in rov. 2.1
overwogen dat het na cassatie nog slechts gaat om de vraag of ten
behoeve van een pensioenvervangende verzekering is gesloten
en, zo ja, vanaf welke datum het Eilandgebied de kosten van die
verzekering (met een bepaald maximum) dient te vergoeden. Bij
hetzelfde tussenvonnis heeft het Hof een comparitie van partijen
gelast om nadere inlichtingen te verkrijgen.
1.9 Voorzover van belang luidt de Regeling, over de (analogische)
toepassing waarvan partijen van mening verschillen, als volgt(3):
"De met een tijdelijk dienstverband uitgezonden
ambtenaar/arbeidscontractant kan niet in pensioengerechtigde dienst
worden benoemd. Hiervoor in de plaats kan een verzekering ter
vervanging van de pensioenverzekering worden gesloten. De terzake van
de bedoelde verzekering verschuldigde premies zullen voor de duur van
het dienstverband door de betreffende overheid worden voldaan, met
dien verstande dat maximaal 26% van de fictieve pensioengrondslag die
voor de ambtenaar/arbeidscontractant zou hebben gegolden, voor
rekening van de betreffende overheid komt, terwijl op zijn inkomen 8%
(voor ongehuwden 5%) van de genoemde pensioengrondslag zal worden
ingehouden."
1.10 In rov. 2.1 van het eindvonnis van 27 maart 2001 (tegen welke
overweging het incidentele cassatiemiddel zich mede richt) heeft het
Hof overwogen dat partijen "het erover eens (zijn) dat de kwesties of
door een pensioenvervangende uitkering is of zal worden
gesloten en of de 8% eigen bijdrage bij de 26% komt dan wel daarvan
moet worden afgetrokken, van de baan zijn. Als vaststaand kan thans
worden aangemerkt dat een pensioenvervangende uitkering is of wordt
gesloten en dat de 8% werknemersbijdrage niet wordt afgetrokken van de
26%, maar daar wordt bijgeteld".
1.11 Volgens het Hof kan haar vordering in dit stadium van
de procedure niet meer baseren op een onrechtmatige daad, hierin
bestaande dat het Eilandgebied haar onvoldoende had voorgelicht(4). De
enige vraag die volgens het Hof resteerde, was vanaf welke datum het
Eilandgebied de kosten van de pensioenvervangende verzekering dient te
vergoeden(5). Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat
niet vóór 3 september 1992 om toekenning van een vergoeding van de
kosten van een pensioenvervangende verzekering heeft verzocht en dat
het gelijkheidsbeginsel géén grond biedt aan een aanspraak op een
dergelijke vergoeding over een vóór de aanvraag daarvan gelegen
periode(6).
1.12 Het Hof heeft het vonnis van het GEA van 17 maart 1997 vernietigd
en het Eilandgebied veroordeeld om vanaf 3 september 1992
tot 1 april 1994 de gebruikelijke vergoeding van de kosten voor een
pensioenvervangende verzekering uit te betalen, een en ander
vermeerderd met de wettelijke rente over de uit te betalen bedragen
vanaf 24 oktober 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.13 heeft tegen het tussenvonnis van 29 februari 2000 en het eindvonnis van 27 maart 2001 tijdig(7) cassatieberoep ingesteld. Het Eilandgebied heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van beide vonnissen incidenteel cassatieberoep ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. en het Eilandgebied hebben de zaak schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Bij die gelegenheid heeft kenbaar gemaakt zich terzake van het incidentele beroep aan het oordeel van de Hoge Raad te refereren. De advocaat van heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
Onderdeel 1
2.1 Het eerste onderdeel komt met een rechts- en motiveringsklacht op
tegen de in het eindvonnis vervatte beslissing dat (alleen)
over de periode van 3 september 1992 tot 1 april 1994 recht heeft op
vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering.
Volgens het onderdeel kunnen de aanspraken van niet
afhankelijk worden gesteld van het moment waarop zij de betrokken
vergoeding verzocht. Het gelijkheidsbeginsel, dat op de Nederlandse
Antillen al voor 1 januari 1984 gold, brengt mee dat haar vordering
moet worden toegewezen over de gehele door haar vordering bestreken
periode van 1 januari 1984 tot 1 april 1994. In zijn arrest van 28 mei
1999 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door het Hof ontwikkelde
overgangsregel (kenbaar uit HR 30 september 1994, NJ 1995, 260, m.nt.
EAA) in het onderhavige geval niet geldt.
2.2 In het door de Hoge Raad vernietigde vonnis van 7 oktober 1997
overwoog het Hof met betrekking tot de aanvangsdatum van de periode
waarover het de gevorderde vergoeding toekende, niet meer dan dat
"4.8 (...) de vordering van voor toewijzing in aanmerking
komt, met dien verstande dat de vergoeding zal worden toegekend vanaf
het moment dat zij om de vergoeding (althans een pensioenvervangende
verzekering) heeft verzocht, t.w. 3 september 1992 (prod. IX conclusie
van repliek)".
De Hoge Raad achtte de beslissing van het Hof in zoverre niet naar
behoren gemotiveerd. Na onder meer te hebben gereleveerd dat
"(h)et Hof heeft geoordeeld dat , wat de bedoelde vergoeding
betreft, ten onrechte niet op gelijke wijze is behandeld als een
aantal van haar collega's, terwijl - zoals blijkens de gedingstukken
door is aangevoerd en door het Eilandgebied niet is
weersproken - de vergoeding aan die collega's reeds vanaf eerdere
tijdstippen dan 3 september 1992 is toegekend"
heeft de Hoge Raad (in rov. 4.3 van het arrest van 28 mei 1999)
overwogen dat
"zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet (valt) in te
zien dat de door gestelde ongelijkheid van behandeling zou
zijn opgeheven door haar de vergoeding toe te kennen met ingang van de
datum - 3 september 1992 - dat zij een verzoek daartoe heeft gedaan."
In de geciteerde overwegingen ligt besloten dat de aanvangsdatum van
de periode waarover de vordering van wordt toegewezen,
zodanig moet worden bepaald, dat de ongelijkheid van behandeling
daardoor wordt opgeheven. In de geciteerde overwegingen ligt niet
besloten dat de door het Hof vastgestelde datum (3 september 1992) in
dat verband a priori niet voldoet.
Een vergelijkbare benadering volgde de plaatsvervangend
Procureur-Generaal Mok. Aan zijn conclusie voor het arrest van 28 mei
1999 ontleen ik het volgende citaat:
"2.5.3. heeft in de procedure een beroep gedaan op het
gelijkheidsbeginsel en het Hof heeft dit gehonoreerd. Niet is in te
zien waarom dit beroep geen betrekking zou hebben op de ingangsdatum
van de vergoeding. Het is denkbaar dat de collega's die het Hof in de
vergelijking hebben betrokken de vergoeding ook eerst hebben ontvangen
met ingang van het moment waarop zij daarom hadden verzocht, maar of
dit zo is, blijkt niet. Wellicht ook zijn er bijzondere gronden
geweest die bij de collega's terugwerkende kracht (tot een datum
anterieur aan het verzoek) toe te kennen, welke gronden in het
geval- ontbraken.
2.5.4. Van een en ander blijkt in het bestreden vonnis niets. Het Hof,
het beroep op het gelijkheidsbeginsel aanvaardend, had m.i. moeten
aangeven dat en waarom de ingangsdatum die het vaststellen niet in
strijd met dat beginsel kwam. Nu het dit heeft nagelaten, lijdt zijn
vonnis aan een motiveringsgebrek, waarover het onderdeel terecht
klaagt."
Ook Mok meende dat de aanvangsdatum van de periode waarover de
vordering van wordt toegewezen, aan het gelijkheidsbeginsel
moet worden getoetst. Daarbij hield hij voor mogelijk "dat de
collega's die het Hof in de vergelijking hebben (lees: heeft)
betrokken de vergoeding ook eerst hebben ontvangen met ingang van het
moment waarop zij daarom hadden verzocht" of dat "er bijzondere
gronden (zijn) geweest die (vergoeding) bij de collega's terugwerkende
kracht (tot een datum anterieur aan het verzoek) toe te kennen, welke
gronden in het geval- ontbraken"; in de visie van Mok kan in
deze gevallen de door het Hof gekozen aanvangsdatum een toets aan het
gelijkheidsbeginsel kennelijk doorstaan.
2.3 Het Hof heeft de in het arrest van 28 mei 1999 vervatte
aanwijzingen ter harte genomen. Weliswaar is het Hof wederom op 3
september 1992 uitgekomen, doch thans na een onderzoek naar de datum
waarop de overigens al vaststaande ongelijkheid is ingetreden. In rov.
2.7 van het eindvonnis heeft het Hof geoordeeld:
"Het Hof acht niet bewezen dat, wat betreft de ingangsdatum van het
recht op de uitkering, ongerechtvaardigd ongelijk is
behandeld in vergelijking met andere artsen die in relevant gelijke
positie als zij verkeerden."
2.4 Aan de klacht van het eerste onderdeel ligt de veronderstelling
ten grondslag, dat het Hof gelijke behandeling in gelijke gevallen
afhankelijk zou hebben gesteld van een daartoe strekkend verzoek.
Daarmee wordt echter miskend, dat in de gedachtegang van het
Hof op 3 september 1992 niet aandrong op beëindiging van een reeds
bestaande ongelijkheid, maar (door een vergoeding te vragen) een
voorwaarde vervulde, waarvan de toekenning van de betrokken vergoeding
afhankelijk was, ook in die gevallen waaraan zich wil
spiegelen. In de gedachtegang van het Hof markeert de datum 3
september 1992 niet het moment waarop om beëindiging van een
reeds bestaande ongelijkheid vroeg, maar dat waarop de ongelijkheid
überhaupt intrad, omdat vanaf dat moment de aanspraak van op
de litigieuze vergoeding door het Eilandgebied had moeten worden (maar
niet werd) gehonoreerd. Onderdeel 1 mist daarom feitelijke grondslag.
Onderdeel 2
2.5 Het tweede onderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 1, maar
plaatst deze in het kader van de (publiekrechtelijk gekleurde)
contractuele arbeidsverhouding tussen en het Eilandgebied,
krachtens welke op het Eilandgebied een contractgebonden verplichting
tot gelijke behandeling van zijn werknemers rust. Ook onderdeel 2
klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Hof heeft
miskend dat de verplichting tot gelijke behandeling niet eerst geldt
na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Subsidiair richt
het onderdeel een motiveringsklacht tegen het vonnis. Het Hof heeft
niet (voldoende) gemotiveerd aangegeven waarom de verplichting tot
gelijke behandeling in het onderhavige geval pas na een verzoek
daartoe tot gelding kon komen.
2.6 Ook onderdeel 2 gaat eraan voorbij dat de ongelijke behandeling
die het Hof al eerder had vastgesteld, in de gedachtegang van het Hof
eerst op 3 september 1992 is ingetreden. Het Hof heeft niet beslist
dat een verzoek van de werknemer nodig zou zijn om een reeds bestaande
ongelijkheid door de werkgever te doen beëindigen. Evenals onderdeel 1
mist ook onderdeel 2 feitelijke grondslag.
Onderdeel 3
2.7 Onderdeel 3 verwijt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd
na cassatie en verwijzing te zijn getreden, dan wel zijn taak als
verwijzingsrechter te hebben miskend. Het eerste cassatieberoep was
gericht tegen rov. 4.7 in het incidentele beroep en tegen rov. 4.8 in
het principale beroep. Hetgeen het Hof in zijn niet aangevallen
rechtsoverwegingen had beslist, stond volgens het onderdeel in de
procedure na verwijzing tussen partijen vast. In het vonnis van 7
oktober 1997 had het Hof geoordeeld dat ongelijk was
behandeld, en dat de door het Eilandgebied aangevoerde verschillen
geen (voldoende) rechtvaardiging vormen om de vergoeding af te wijzen.
Na verwijzing heeft het Hof echter opnieuw onderzocht of wat
betreft de ingangsdatum van het recht op uitkering ongerechtvaardigd
ongelijk is behandeld in vergelijking met andere artsen die in
dezelfde positie verkeerden. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het
geval was, ook niet in vergelijking met de arts .
Volgens het onderdeel had het Hof dit onderzoek achterwege moeten
laten.
2.8 In haar conclusie van 1 november 2002 (R01/081, Matos e.a./De
Nederlandse Antillen) heeft mijn ambtgenote Wesseling-van Gent de
omvang van de taak van het Hof na vernietiging en verwijzing uitvoerig
besproken. Zij komt tot de slotsom dat de taak van de
verwijzingsrechter in het Antilliaanse (en Arubaanse) procesrecht niet
verschilt van de taak van de verwijzingsrechter onder het in Nederland
geldende burgerlijke procesrecht, voor zover de aard van de
Antilliaanse procedure niet tot afwijking daarvan noopt(8). Ik volsta
hier met een verwijzing naar de genoemde conclusie, in het bijzonder
onder 2.4-2.14.
2.9 Uit de destijds niet in cassatie bestreden rechtsoverwegingen van
het vonnis van het Hof van 7 oktober 1997 vloeit niet voort dat een
recht op de litigieuze vergoeding ook zonder aanvraag bestond en dat
de ongelijke behandeling van ten opzichte van de collega's
waaraan zij zich spiegelt, (mede) tijdvakken omvatte die aan de
indiening van een aanvraag door waren voorafgegaan. Een
ongelijke behandeling stond op grond van de bedoelde overwegingen
weliswaar vast, maar niet de temporele afbakening daarvan.
Volgens het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 is van belang of
door toewijzing van de vordering van per 3 september 1992 de
door het Hof aangenomen ongelijkheid al dan niet was opgeheven, met
andere woorden, of de periode waarover de vordering werd toegewezen,
met de periode waarover de gewraakte ongelijkheid had bestaan,
samenviel. Door de beslissing van de Hoge Raad, die een uitdrukkelijk
verband tussen toewijzing van de vordering met ingang van zekere datum
èn een door die toewijzing te bewerkstelligen opheffing van de
gewraakte ongelijkheid legde, was het naar mijn mening onvermijdelijk
dat het Hof, dat na verwijzing nader over die datum diende te
beslissen, daarbij (alsnog, voor zover het dit niet al in zijn vonnis
van 7 oktober 1997 had gedaan) in een beoordeling van de temporele
aspecten van die ongelijkheid zou treden.
Naar mijn mening is het Hof niet getreden buiten de grenzen van de
rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en heeft het zijn taak als
rechter na verwijzing niet miskend, nu het arrest van de Hoge Raad
ertoe dwong de datum met ingang waarvan de vordering van
wordt toegewezen, aan de (temporele aspecten van de) gewraakte
ongelijkheid te relateren.
Het onderdeel wordt dan ook tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 4
2.10 Onderdeel 4 is opgebouwd uit twee subonderdelen.
2.11 Subonderdeel 4(a) klaagt erover dat het Hof buiten de
rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel zijn taak als
verwijzingsrechter heeft miskend, door te onderzoeken of wat
betreft de ingangsdatum van het recht op vergoeding in vergelijking
met de andere artsen ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. Het
subonderdeel stelt dat het Eilandgebied zich in de procedure
voorafgaand aan het eerste cassatieberoep niet tegen de terugwerking
van de vergoeding tot 1 januari 1984 heeft verweerd, voor het geval
dat zou komen vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel was
geschonden.
2.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het Eilandgebied
heeft in de procedure, voorafgaande aan het eerste cassatieberoep, wel
degelijk betwist dat de vordering van , zo deze al
toewijsbaar was, per 1 januari 1984 zou kunnen worden toegewezen. Bij
conclusie van antwoord stelde het Eilandgebied, na (onder 18) het
beroep op het gelijkheidsbeginsel te hebben bestreden:
"19. terugwerkende kracht
Waarom het met terugwerkende kracht dient te geschieden is eveneens
onduidelijk. Het is in 1995(9) gevraagd en (stilzwijgend) geweigerd."
Bij akte na tussenvonnis van 6 januari 1997 stelde het Eilandgebied,
na het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten principale te hebben
bestreden:
"Subsidiair merkt het Eilandgebied nog op dat zij van mening is dat,
indien U E.A. een andere mening bent toegedaan, in dat geval dan in
ieder geval slechts de vordering van dient te worden
toegewezen vanaf het moment dat zij daar voor het eerst om vroeg,
zijnde 3 september 1992."
Uit de geciteerde passages kan naar mijn mening niet anders worden
afgeleid dan dat het Eilandgebied zich consequent op het standpunt
heeft gesteld dat, in het geval dat het beroep van op het
gelijkheidsbeginsel zou opgaan, de vordering van zou moeten
worden gehonoreerd vanaf het moment waarop zij op de litigieuze
vergoeding aanspraak had gemaakt.
2.13 Overigens verdient hier reeds aantekening dat partijen over de
kwestie van de terugwerking (althans vóór de eerste cassatieprocedure)
minder van mening verschilden dan het subonderdeel thans doet
voorkomen.
heeft ten aanzien van de aanvang van de periode waarop haar
vordering betrekking heeft, ten processe geen vaste koers gevaren.
Aanvankelijk ging zij zonder enige motivering uit van 1 november 1988
(inleidend rekest, onder 3). Bij repliek heeft de aanvang
van de betrokken periode vervroegd tot 1 januari 1984, met als
kennelijke motivering dat zij geacht moet worden reeds in december
1983 om de litigieuze vergoeding te hebben gevraagd(10):
"9. De belangrijkste reden voor om een vaste aanstelling te
krijgen was gelegen in de mogelijkheid om alsdan pensioenrechten te
krijgen en op te kunnen bouwen. Zij heeft daar in wezen reeds vanaf
december 1983 om gevraagd. (...) Er bestaat derhalve alle aanleiding
om de hier door aan de orde gestelde rechten reeds met
ingang van 1 januari 1984 te laten ingaan."
Dat (althans in dàt stadium van het geding) geen
terugwerking voor ogen stond maar een aanspraak op de litigieuze
vergoeding, te rekenen vanaf het moment waarop die aanspraak aan het
Eilandgebied was kenbaar gemaakt (of geacht moest worden dat te zijn),
blijkt ook hieruit, dat zelf als mogelijke datum
(subsidiair) ook 3 september 1992 heeft aangereikt. Aan de conclusie
van repliek ontleen ik het volgende citaat:
"9. (...) In ieder geval bestaat er alle aanleiding om die
rechten toe te kennen vanaf 3 september 1992, de datum waarop zij om
toekenning van die vergoeding ook specifiek heeft gevraagd."
pretendeerde géén terugwerking van haar aanspraken tot vóór
het moment waarop zij geacht moest worden die aanspraken aan het
Eilandgebied te hebben kenbaar gemaakt. Wèl meende dat dit
moment niet eerst op 3 september 1992, toen zij "ook specifiek" om
toekenning van de vergoeding verzocht, maar reeds in december 1983,
toen zij "in wezen" daarom vroeg, was aangebroken. Tussen partijen
was, aldus beschouwd (en althans vóór de eerste cassatieprocedure),
niet in debat of de aanspraken van , zo deze al op het
gelijkheidsbeginsel zouden kunnen worden gebaseerd, tot een datum vóór
de aanvraag van de litigieuze vergoeding zouden moeten terugwerken,
maar op welk moment moet worden geacht haar aanspraken aan
het Eilandgebied te hebben kenbaar gemaakt.
Gelet op de aard van de litigieuze voorziening lag ook alleszins voor
de hand dat partijen er kennelijk van uitgingen dat deze voorziening
moest worden gevraagd. Dat betrokkenen een pensioenvervangende
verzekering sluiten, is geen automatisme en is (gelet op de ook voor
betrokkenen daaraan verbonden kosten) al evenmin vanzelfsprekend.
Evenzeer lag het voor de hand dat partijen ervan uitgingen dat de
kennelijk als bijdrage in lopende (premie)kosten bedoelde voorziening
in beginsel niet tot vóór de dag waarop zij werd (of geacht moet
worden te zijn) gevraagd, terugwerkt.
2.14 Pas na de eerste cassatieprocedure heeft haar koers
enigszins verlegd. In haar memorie na cassatie (onder 12, slot) heeft
zij het Hof als kennelijk achterliggende gedachte voor de (ooit door
haarzelf aangereikte) ingangsdatum 3 september 1992 toegeschreven "dat
het Eilandgebied pas vanaf de datum van dit schriftelijk door
gedane verzoek met de (mogelijke) onrechtmatigheid wegens
discriminatie/ongelijke behandeling van haar optreden ten opzichte van
bekend was, althans geacht kon worden te zijn".
lijkt hier de gedachte dat de litigieuze vergoeding moest zijn
gevraagd voordat zij überhaupt kon worden toegekend, te hebben
losgelaten. In haar conclusie na comparitie heeft , overigens
nog steeds volhardend bij haar opvatting dat zij reeds in 1983 om de
litigieuze vergoeding heeft gevraagd, zich nog duidelijker
gedistantieerd van de opvatting dat de datum waarop de vergoeding is
(of geacht moet worden te zijn) gevraagd, bepalend is. Als nieuwe
datum met ingang waarvan de vergoeding zou moeten worden toegekend,
noemt de conclusie na comparitie de datum van aanstelling van
als arts, te weten 6 mei 1976:
"13. De conclusie op grond van het voorgaande is dat reeds
in 1983 heeft gevraagd om een pensioenvervangende verzekering, doch
deze niet heeft gekregen, en eerst in 1994 is gaan procederen toen
haar is gebleken dat anderen in een vergelijkbare situatie een
dergelijke verzekering wèl hadden gekregen. Het is daarom onbillijk om
voor het ingaan van haar pensioenvervangende verzekering het moment
waarop zij hierom (voor de zoveelste maal) verzocht heeft, aan te
houden. De pensioenvervangende verzekering dient te worden gegeven met
ingang van haar aanstelling als arts, dat wil zeggen 6 mei 1976,
althans vanaf het moment dat zij daarom heeft gevraagd, dat wil zeggen
2 december 1983."
2.15 Voor de bedoelde koersverlegging bood het arrest van de Hoge Raad
van 28 mei 1999 geen grond. Weliswaar heeft de Hoge Raad 3 september
1992 niet zonder meer geaccepteerd als de dag met ingang waarvan de
vordering van (eventueel) moet worden gehonoreerd, maar uit
het arrest vloeit mijns inziens niet voort dat het tijdstip waarop
de litigieuze vergoeding heeft gevraagd (of geacht moet
worden dat te hebben gedaan), zonder belang zou zijn. De Hoge Raad
achtte de door het Hof in zijn vonnis van 7 oktober 1997 gegeven
motivering van de genoemde aanvangsdatum niet voldoende. Hij heeft
daarbij in het bijzonder gewezen op de (eerdere) brieven van
waarin deze heeft verzocht in vaste pensioengerechtigde dienst te
worden benoemd en op haar opvatting dat zij in wezen reeds vanaf
december 1983 heeft gevraagd tot het opbouwen van een pensioen in
staat te worden gesteld. Naar ik meen heeft de Hoge Raad in het
bijzonder het oog gehad op de mogelijkheid dat één (of meer) van die
(eerdere) brieven voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel als
voldoende aanvraag van de litigieuze vergoeding moet(en) worden
opgevat.
2.16 In verband met het voorgaande rijst de vraag of het Hof de
grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen niet op geheel andere
wijze heeft overschreden dan het subonderdeel aan de orde stelt. Het
Hof heeft onderzocht of de door de Hoge Raad genoemde correspondentie
kan worden geacht een (vroeger dan 3 september 1992 te dateren)
verzoek om toekenning van de litigieuze vergoeding te omvatten. Het
Hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Vervolgens heeft
het Hof, uitgaande van een eerste aanvraag per 3 september 1992,
onderzocht of op grond van het gelijkheidsbeginsel aan een
aldus te dateren aanvraag recht op een vergoeding met terugwerkende
kracht tot enige datum vóór die aanvraag zou kunnen ontlenen. Naar
mijn mening kan voor dàt onderzoek geen steun in de door partijen vóór
de eerste cassatieprocedure betrokken stellingen worden gevonden.
2.17 Ten slotte wijs ik erop, dat het door het Hof
vastgestelde aanvangstijdstip van de periode waarover haar vordering
toewijsbaar is, weliswaar ook reeds met haar eerste cassatieberoep
heeft bestreden, maar niet met het argument dat bij gebrek aan
betwisting door het Eilandgebied de door haar in haar vordering
opgenomen datum (1 januari 1984) als onweersproken had te gelden en
dat het Hof, door daarvan af te wijken, buiten de rechtsstrijd tussen
partijen was getreden. Naar mijn mening kan het subonderdeel ook
daarom niet slagen, omdat de klacht die het tracht geldend te maken,
óók reeds in de eerste cassatieprocedure had kunnen (en had moeten)
worden voorgedragen.
2.18 Volgens subonderdeel 4(b) heeft het Hof in rov. 2.10 van het
tussenvonnis van 29 februari 2000 en de rov. 2.7-2.10 en 2.13 van het
eindvonnis van 27 maart 2001 ten onrechte acht geslagen op de
stellingen van het Eilandgebied met betrekking tot de ingangsdatum van
de vergoeding, welke stellingen het Eilandgebied eerst na verwijzing
(in de memorie na cassatie, onder 3-9) heeft aangevoerd.
2.19 Over de mogelijkheid nieuwe feiten na verwijzing aan te voeren
schrijft Winters(11):
"Uit de regel dat de rechter na verwijzing de zaak moet behandelen in
de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde
uitspraak werd gewezen, heeft de Hoge Raad afgeleid dat partijen geen
nieuwe feiten mogen stellen en (a fortiori) geen nieuwe feitelijke
verweren of nieuwe feitelijke gronden voor de eis of het verzoek aan
mogen voeren. Een verandering of vermeerdering van de eis of het
verzoek zelf komt evenmin in aanmerking. (...)
Partijen hebben blijkens bovenstaande op het gebied der feiten niet
veel mogelijkheden meer na verwijzing (...). De rechter oefent
daarentegen - binnen de eerder aangegeven grenzen - de rechterlijke
taak onverminderd uit. Hij heeft dezelfde mogelijkheden en
verplichtingen als de rechter vóór cassatie. Langs deze weg zal na
verwijzing soms rekening gehouden kunnen worden met feitelijke nova.
Zo mag de rechter na verwijzing ingevolge art. 176 lid 2 - bepalende
dat notoire feiten en algemene ervaringsregels door de rechter aan
zijn beslissing ten grondslag gelegd mogen worden, ongeacht of zij
gesteld zijn, en dat zij geen bewijs behoeven - gebruik maken van in
de instantie(s) vóór cassatie niet gestelde of gebleken feiten van
algemene bekendheid en algemene ervaringsregels. Voorts kan de rechter
binnen het kader van hetgeen partijen gesteld hebben zelfstandig
argumenteren met ten processe gebleken feiten. Binnen het kader van
hetgeen partijen in de instantie(s) vóór cassatie gesteld hebben zal
de rechter na verwijzing dus zelfstandig kunnen argumenteren met ten
processe gebleken feiten, ook indien die feiten pas na verwijzing
blijken."
2.20 In de memorie na cassatie onder 3 en 4 is het Eilandgebied
slechts ingegaan op de portee van het arrest van de Hoge Raad van 28
mei 1999 en heeft het geen nieuwe feiten gesteld.
In de memorie na cassatie onder 5 heeft het Eilandgebied de stellingen
van aldus samengevat "dat in de gevallen waarop zij zich
beroept - met name - door het Eilandgebied een
vergoeding ter zake een pensioenvervangende verzekering is toegekend
met ingang van een datum gelegen vóór het indienen van het verzoek
daartoe door die desbetreffende persoon" en heeft het zich op het
standpunt gesteld dat uit de door bij gelegenheid van de
pleidooien in hoger beroep overgelegde correspondentie tussen
en het Eilandgebied niet blijkt dat de litigieuze
vergoeding met terugwerkende kracht tot een datum gelegen vóór diens
verzoek aan zou zijn toegekend. De aan de eerdere
stellingen van gegeven lezing èn de aan de bedoelde
correspondentie verbonden gevolgtrekking (die mij overigens juist
lijkt(12)) belichamen géén nieuwe feitelijke stellingen van het
Eilandgebied. Nieuw en opmerkelijk is wel de uitleg die het
Eilandgebied aan de eerdere stellingen van heeft gegeven.
Dat zou hebben gesteld dat in de gevallen waaraan zij zich
spiegelt de litigieuze vergoeding zou zijn toegekend met ingang van
een datum gelegen vóór het indienen van een verzoek daartoe, kan naar
mijn mening niet in de vóór de eerste cassatie gewisselde
processtukken worden gelezen.(13)
In de memorie na cassatie onder 6 heeft het Eilandgebied zich op het
standpunt gesteld dat het aan is te bewijzen dat in andere
gevallen een vergoeding is toegekend tot vóór de datum van aanvraag.
Ook hierin is naar mijn mening geen nieuwe feitelijke stelling
gelegen. Het Hof heeft in rov. 2.10 van zijn tussenvonnis intussen wel
op het bedoelde standpunt van het Eilandgebied gereageerd. Het Hof
heeft van het Eilandgebied gevraagd ten aanzien van alle artsen op wie
de Regeling naar analogie is toegepast, de aanvraag- en ingangsdatum
van de vergoeding aan te geven. In rov. 2.7 e.v. van het eindvonnis
heeft het Hof geconcludeerd dat uit de vervolgens door en
het Eilandgebied verstrekte gegevens niet is gebleken dat
wat de ingangsdatum betreft ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld.
Door mee te gaan in de opvatting dat het geding in cassatie nog ruimte
bood voor een onderzoek naar de door niet aan haar vordering
ten grondslag gelegde stelling dat aan collega's een vergoeding met
terugwerkende kracht tot vóór de datum van de aanvraag was toegekend,
heeft het Hof zijn taak als verwijzingsrechter naar mijn mening
inderdaad miskend. Voor zover de klacht van het subonderdeel al geacht
moet worden (mede) daartegen te zijn gericht, kan zij echter
niet baten. Het Hof zou immers, juist als het de mogelijkheid van
terugwerkende kracht tot een datum vóór de aanvraag buiten beschouwing
zou hebben gelaten, de vordering van niet over een langere
periode dan vanaf 3 september 1992 toewijsbaar hebben geacht.
In de memorie na cassatie onder 7 heeft het Eilandgebied opgemerkt dat
eerst op 3 september 1992 een vergoeding van de kosten van
een pensioenvervangende verzekering heeft verzocht en dat zij in haar
eerdere brieven, waarin zij verzocht in vaste pensioengerechtigde
dienst te worden benoemd, met geen woord van een (vergoeding ter zake
van een) pensioenvervangende verzekering heeft gesproken. Naar mijn
mening heeft het Eilandgebied ook aldus geen ongeoorloofde nieuwe
feitelijke stellingen betrokken. De Hoge Raad had het vonnis van 7
oktober 1997 gecasseerd omdat het oordeel over de ingangsdatum
onvoldoende was gemotiveerd, in het bijzonder tegen de achtergrond van
de eerdere briefwisseling waarmee zou hebben kenbaar gemaakt
pensioenrechten te willen opbouwen. Het lijdt geen twijfel dat het
Eilandgebied zich althans in dat licht nader over de bedoelde
correspondentie mocht uitlaten.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat de litigieuze
vergoeding pas op 3 september 1992 heeft verzocht, heeft het
Eilandgebied er in de memorie na cassatie onder 8 op gewezen dat
bij conclusie van repliek onder 8 heeft gesteld dat haar pas
begin september 1992 ter ore kwam dat aan een
vergoeding in de kosten van een pensioenvervangende verzekering was
toegekend. Ook in deze verwijzing naar vóór de eerste
cassatieprocedure gewisselde processtukken liggen geen feitelijke nova
besloten.
De memorie na cassatie onder 9 ziet ten slotte op de verhouding tussen
de door het Eilandgebied te betalen vergoeding en de eigen bijdrage
van 8% van de fictieve pensioengrondslag en valt al om die reden niet
te rekenen tot de nieuwe stellingen van het Eilandgebied na cassatie
en verwijzing met betrekking tot de ingangsdatum van de vergoeding
waarop het subonderdeel betrekking heeft.
2.21 Subonderdeel 4(b), dat er over klaagt dat het Hof ten onrechte
acht heeft geslagen op nieuwe feitelijke stellingen die het
Eilandgebied na verwijzing heeft betrokken, kan derhalve niet tot
cassatie leiden.
Onderdeel 5
2.22 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.10 van het tussenvonnis van
29 februari 2000 en de rov. 2.6-2.10 van het eindvonnis van 27 maart
2001. Volgens het onderdeel heeft het Hof daarin blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de regels van stelplicht
en bewijslast, of zijn de bestreden vonnissen op dit punt onvoldoende
met redenen omkleed. heeft haar klachten in twee
subonderdelen, aangeduid met de letters (a) en (b), uitgewerkt.
2.23 Volgens subonderdeel 5(a) heeft het Hof miskend dat, waar het door het Eilandgebied na verwijzing ingenomen processuele standpunt impliceerde dat verzoeken om toekenning van een vergoeding slechts vanaf de datum van het verzoek worden gehonoreerd, de bewijslast ter zake van die laatste omstandigheid op het Eilandgebied rustte en dat het niet aan was te bewijzen dat de vergoeding ook met terugwerkende kracht tot een datum vóór de aanvraag werd toegekend.
2.24 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het er - evenals subonderdeel 4(a) - van uitgaat dat het Eilandgebied niet al vóór de eerste cassatieprocedure had aangevoerd dat de litigieuze vergoeding slechts vanaf 3 september 1992 kan krijgen. Overigens meen ik dat, gelet op het processuele debat zoals zich dit vóór de eerste cassatieprocedure had voltrokken, na verwijzing géén ruimte meer was voor een onderzoek naar de (door niet mede aan haar vordering ten grondslag gelegde) mogelijkheid dat de vergoeding in andere gevallen is toegekend met terugwerkende kracht tot een datum vóór die waarop de aanvraag is (of geacht moet worden te zijn) gedaan. Dit impliceert, dat noch het Eilandgebied, noch na verwijzing met enig bewijs ter zake mocht worden belast. Voor zover de klacht zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de bewijslast ter zake bij rust, heeft bij de klacht echter geen belang, omdat het Hof, zonder uit te gaan van de mogelijkheid van terugwerkende kracht tot vóór de datum waarop de aanvraag is (of geacht moet worden te zijn) gedaan, de vordering niet vanaf een eerdere datum dan 3 september 1992 zou hebben toegewezen.
2.25 Volgens subonderdeel 5(b) rust de bewijslast - dat verzoeken als
die van slechts voor het toekomende worden gehonoreerd - op
het Eilandgebied, omdat dit veel beter in staat is dat bewijs te
leveren. Het Eilandgebied is de werkgever van en heeft
administratieve gegevens onder zich waardoor het bewijs eenvoudig zou
zijn te leveren. Dit één en ander als bijzondere regel van
bewijslastverdeling, dan wel om redenen van redelijkheid en
billijkheid. Het Hof heeft dit in het bijzonder in rov. 2.9 van het
eindvonnis miskend.
2.26 Om redenen als hiervoor reeds met betrekking tot subonderdeel
5(a) besproken, kan ook subonderdeel 5(b) niet tot cassatie leiden.
Overigens teken ik aan dat de enkele omstandigheid dat de ene partij
beter dan de andere tot het leveren van bepaald bewijs in staat moet
worden geacht, een omkering van de bewijslast op zichzelf nog niet
rechtvaardigt.(14)
Onderdeel 6
2.27 Onderdeel 6 verwijt het Hof in strijd met art. 52 RvNA feitelijke
gronden te hebben bijgebracht, dan wel de grenzen van de rechtsstrijd
van partijen te hebben overschreden, dan wel zijn motiveringsplicht te
hebben geschonden. In rov. 2.5 van het eindvonnis heeft het Hof
overwogen dat het niet aannemelijk acht dat pas in 1992 van
de analoge toepassing van de Regeling kennis kreeg. stelt
dat haar eerdere stelling betreffende het moment waarop zij deze
wetenschap verkreeg, niet weersproken is. Het Hof had er in de
procedure na verwijzing dan ook van moeten uitgaan dat deze
wetenschap pas in 1992 verkreeg.
2.28 Rov. 2.5 van het eindvonnis luidt als volgt:
"Hier komt bij dat deel uitmaakte van een kleine groep
artsen, zijnde universitair opgeleide personeelsleden. Haar echtgenoot
maakte ook hiervan deel uit. Blijkens de door in het geding
gebrachte stukken is twee maal door een arts een gerechtelijke
procedure terzake gevoerd. Het Hof acht het niet aannemelijk dat
pas in 1992 ervan op de hoogte raakte dat op andere artsen
de bewuste regeling analoog werd toegepast. Het wijst er veeleer op
dat zich, anders dan andere artsen, geheel heeft
geconcentreerd op het verkrijgen van een vast ambtelijk
pensioengerechtigd dienstverband."
Voor art. 52 RvNA, luidende:
"Rechters vullen bij hun beraadslagingen van ambtswege de
rechtsgronden aan, die partijen niet hebben aangevoerd." (15)
verwijs ik naar HR 8 februari 2002, NJ 2002, 266, en de bijbehorende conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper, onder 6 en volgende.
2.29 Alhoewel de stellingen van omtrent het tijdstip waarop zij kennis kreeg van een analoge toepassing van de Regeling in andere gevallen(16) door het Eilandgebied niet zijn weersproken en alhoewel het Eilandgebied na verwijzing met instemming naar die stellingen heeft verwezen(17), kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging is louter ten overvloede gegeven, voor het geval dat alsnog een gebrek aan voorlichting aan haar vordering ten grondslag zou mogen leggen (hetgeen volgens het Hof niet het geval is; zie rov. 2.3 van het eindvonnis) en in dat geval bovendien geoordeeld zou moeten worden dat op het Eilandgebied de rechtsplicht rustte te wijzen op de mogelijkheid met een beroep op het gelijkheidsbeginsel een door het Eilandgebied niet gewilde toepassing van de Regeling buiten haar toepassingsgebied af te dwingen (hetgeen volgens het Hof evenmin het geval is; zie rov. 2.4). Zonder dat ook de rov. 2.3 en 2.4 van het eindvonnis met succes worden aangevochten, kan de slechts tegen rov. 2.5 gerichte klacht niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 7
2.30 Onderdeel 7, gericht tegen rov. 2.7 van het eindvonnis van 27
maart 2001, is uitgewerkt in drie subonderdelen.
2.31 Subonderdeel 7(a) richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het staatje, door overgelegd als productie 7 bij conclusie na comparitie, niet kan bijdragen of dienen tot het bewijs dat ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld, nu dit staatje ook gegevens omvat van artsen, op wie de Regeling niet per analogiam, maar rechtstreeks van toepassing was. stelt dat het staatje ook gegevens omvat met betrekking tot artsen op wie de Regeling naar analogie is toegepast en dat niet valt in te zien waarom het staatje althans in zoverre niet van belang is.
2.32 Uit de aangevochten overweging blijkt mijns inziens niet dat het
Hof het door overgelegde staatje als bewijs zou hebben
uitgesloten, omdat het niet uitsluitend analogische
toepassingsgevallen omvatte. Het Hof heeft aan het slot van rov. 2.7
van die laatste omstandigheid melding gemaakt, zonder daaraan enige
consequentie te verbinden. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.8 de (op
het bedoelde staatje gebaseerde) stellingen van als vervat
in haar antwoord-akte onder 7 besproken. Het subonderdeel, dat van een
andere lezing van het bestreden eindvonnis uitgaat, mist mijns inziens
feitelijke grondslag.
Overigens moet erop worden gewezen, dat, waar het Hof blijkens rov.
2.10 van het tussenvonnis van 29 februari 2000 in het bijzonder in de
data van de verschillende aanvragen was geïnteresseerd, het staatje
van daarover geen informatie bevatte. De bijdrage die het
staatje van aan het door het Hof verlangde bewijs kon
leveren, was, in dat licht bezien, hoe dan ook maar bescheiden.
2.33 Volgens subonderdeel 7(b) heeft het Hof in strijd met art. 52
RvNA gronden bijgebracht door van de veronderstelling uit te gaan dat
de pensioenvervangende verzekering ten behoeve van de andere artsen
aan wie de litigieuze vergoeding is toegekend, reeds bij hun
indiensttreding aan de orde was. Volgens het onderdeel mocht het Hof
niet van deze veronderstelling uitgaan, omdat het Eilandgebied al bij
conclusie van dupliek onder 13 had betwist dat de pensioenvervangende
verzekering met collega's bij indiensttreding is
overeengekomen.
2.34 Het Eilandgebied heeft in zijn conclusie van dupliek gesteld:
"13. Het eilandgebied heeft niet, zoals bij repliek wordt gesteld, bij antwoord gesteld dat de pensioenvervangende voorziening met die genoemde collega's is overeengekomen bij indiensttreding.
14. De pensioenvervangende voorziening is een voorziening voor uit Nederland aangetrokken artsen die in beginsel voor een kort tijdelijk verblijf bereid zijn naar de Nederlandse Antillen te komen.
15. De pensioenvervangende voorziening die genoemde collega's
inderdaad genietten, berust op het beleid van de Regering en van het
Eilandgebied, in verband met het feit dat hun tijdelijk verblijf in de
Antillen meestal een pensioenbreuk oplevert. Aan een en ander liggen
circulaires ten grondslag."
2.35 Naar mijn mening kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.
De aangehaalde passage uit de conclusie van dupliek betreft niet de
omstandigheid dat en het moment waarop de pensioenvervangende
voorziening in de contacten tussen het Eilandgebied en de betrokken
artsen aan de orde was, maar de rechtsgrond voor de toekenning
daarvan. Zij sluit geenszins uit, dat de voorziening, zoals het Hof
heeft verondersteld, reeds bij de indiensttreding van de betrokken
artsen aan de orde was.
2.36 Subonderdeel 7(c), dat tegen de rov. 2.9 en 2.10 is gericht,
bouwt voort op de subonderdelen 7(a) en 7(b) en kan, evenmin als deze
subonderdelen, tot cassatie leiden.
Onderdeel 8
2.37 Onderdeel 8 bevat twee klachten, beide gericht tegen rov. 2.13
van het eindvonnis van 27 maart 2001.
2.38 De eerste klacht strekt ten betoge dat het Hof na verwijzing niet
meer mocht onderzoeken of het geval op zich stond en in
strijd was met het gevoerde beleid. De klacht verwijst naar onderdeel
3.
2.39 De klacht treft, evenmin als onderdeel 3, doel. Het Hof is niet
buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing
getreden, door nader over de temporele aspecten van de (overigens
vaststaande) ongelijkheid te oordelen en door in dat verband betekenis
toe te kennen aan het feit dat de toekenning van een vergoeding aan
, welke toekenning in 1992 plaatshad en tot 1988
terugwerkte, niet een terugwerking tot een datum vóór de aanvraag van
de vergoeding impliceerde.
2.40 De tweede klacht ziet op de motivering van 's Hofs oordeel dat
s positie niet relevant gelijk was aan die van
. Volgens is hetgeen het Hof in rov. 2.13 van het
eindvonnis heeft overwogen, geen geschikte reactie op haar essentiële
stelling dat de artsen die een vergoeding voor een pensioenvervangende
verzekering hebben gekregen (onder wie ), die vergoeding
vrijwel allen, al dan niet op hun verzoek, vanaf de datum van hun
indiensttreding hebben gekregen.
2.41 Het Hof heeft na verwijzing onderzocht of het gelijkheidsbeginsel
grond bood aan de aanspraak van op toekenning van de
vergoeding, niet eerst per 3 september 1992, toen zij daarom
"specifiek" vroeg, maar reeds per 1 januari 1984, omdat zij "in wezen"
reeds in december 1983 aan het Eilandgebied had kenbaar gemaakt
pensioenrechten te willen opbouwen. In de gedachtegang van het Hof
moet de vordering van per 1 januari 1984 worden gehonoreerd,
als zij inderdaad reeds in december 1983 moet worden geacht om de
vergoeding te hebben gevraagd, of, zo dit niet het geval zou zijn, de
betrokken vergoeding in andere gevallen (stelselmatig) met
terugwerkende kracht tot een datum, gelegen vóór de aanvraag, zou zijn
toegekend. In deze geenszins onbegrijpelijke gedachtegang doet (zonder
dat vaststaat hoe de datum van indiensttreding zich tot de datum van
de aanvraag verhoudt) op zichzelf niet ter zake of de betrokken
vergoeding in (een meerderheid van de) andere gevallen met ingang van
de datum van indiensttreding (of met ingang van een datum, kort na
indiensttreding) is toegekend. Dat nimmer zou hebben beoogd
zich op terugwerking van de toekenning van de vergoeding aan
in 1992 te beroepen en dat zij zelf slechts van belang
achtte dat die vergoeding, al dan niet op verzoek, reeds met ingang
van de datum van indiensttreding (of met ingang van een datum, kort na
indiensttreding) was verkregen, doet aan de begrijpelijkheid van het
aangevochten oordeel niet af.
Onderdeel 9
2.42 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende te zijn ingegaan op
stellingen uit haar conclusie van repliek onder 9, welke
stellingen door de Hoge Raad in rov. 4.3 van het arrest van 28 mei
1999 als volgt zijn weergegeven:
"De belangrijkste reden voor om een vaste aanstelling te
krijgen was gelegen in de mogelijkheid om alsdan pensioenrechten te
krijgen en op te kunnen bouwen. Zij heeft daar in wezen reeds vanaf
december 1983 om gevraagd. In 1983 en ook daarna heeft het
Eilandgebied steeds vergoedingen voor de kosten van een
pensioenvervangende verzekering aan collega's van toegekend.
Het Eilandgebied heeft daarbij verzoek om op het gebied van
pensioen ook duidelijkheid en zekerheid te verkrijgen steeds
genegeerd. Er bestaat derhalve alle aanleiding om de hier aan de orde
gestelde rechten reeds met ingang van 1 januari 1984 te laten ingaan."
Het onderdeel moet worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad overigens in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen:
"Bij die conclusie heeft brieven van 2 december 1983, 14 januari 1987, 9 februari 1988, 15 september 1989 en 25 maart 1991 overgelegd, waarin zij telkens heeft verzocht in vaste pensioengerechtigde dienst te worden aangesteld. Tegen de achtergrond van dit een en ander valt zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat de door gestelde ongelijkheid van behandeling zou zijn opgeheven door de vergoeding toe te kennen met ingang van de datum - 3 september 1992 - dat zij een verzoek daartoe heeft gedaan."
2.43 In haar memorie na cassatie heeft onder 14 sub a
andermaal verwezen naar de door haar geschreven brieven met het
verzoek te worden benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst. Deze
brieven heeft zij als productie 9 bij haar conclusie van repliek
overgelegd.
2.44 In zijn tussenvonnis van 29 februari 2000 heeft het Hof over de
verzoeken te worden benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst, het
volgende overwogen:
"2.11. Het Hof is voorshands van oordeel dat een verzoek om als
ambtenaar in vaste pensioengerechtigde dienst te worden genomen niet
kan gelden als een verzoek om toekenning van een vergoeding ter zake
van een pensioenvervangende verzekering. Een vast ambtelijk
dienstverband heeft nu eenmaal meer consequenties - niet slechts van
ondergeschikte aard - dan dat men van overheidswege pensioengerechtigd
wordt. In casu was kennelijk, in elk geval tot 15 mei 1992 (repliek
, onder 5) een heikel punt de salariëring na aanstelling als
ambtenaar. Door het Eilandgebied is aangevoerd dat in september 1989
salaris als arts-arbeidscontractant reeds overeenkwam met
schaal 16, terwijl in die tijd schaal 13 de geldende hoogte was voor
arts-ambtenaren en dat kennelijk van twee walletjes wenste
te eten (pleitnota Eilandgebied in eerste aanleg, onder 2-4).
Aannemelijk moge wel zijn - mede op grond van verzoek
ambtenaar te mogen worden - dat een vergoeding ter zake van
een pensioenvervangende verzekering wenste te ontvangen - deze wens
zal bij alle artsen die de vergoeding niet hadden hebben geleefd -
maar dit staat nu eenmaal niet gelijk met een verzoek daartoe."
In zijn eindvonnis heeft het Hof de verzoeken tot benoeming in vaste pensioengerechtigde dienst in de rov. 2.11-2.12 besproken:
"2.11 Het Hof blijft bij zijn in het tussenvonnis onder 2.11 voorshands gegeven oordeel en de daarbij gegeven motivering dat een verzoek om als ambtenaar in vaste pensioengerechtigde dienst te worden genomen niet kan gelden als een verzoek om toekenning van een vergoeding ter zake van een pensioen-vervangende verzekering.
2.12 Dat er andere artsen waren die zich evenals
(aanvankelijk) geconcentreerd hadden op een vaste pensioengerechtigde
aanstelling en aan wie zonder specifieke aanvraag daartoe een
vergoeding voor een pensioen-vervangende verzekering is toegekend, is
niet komen vast te staan."
2.45 In de aangevochten overwegingen ligt mijns inziens het oordeel
besloten dat het Eilandgebied de brieven van van 2 december
1983, 14 januari 1987, 9 februari 1988, 15 september 1989 en 25 maart
1991 (welke brieven het Hof in zijn vonnis van 7 oktober 1997 ten
onrechte geheel onbesproken had gelaten) niet aldus behoefde op te
vatten, dat daarin vroeg om toekenning van een vergoeding in
de kosten van een pensioenvervangende verzekering, voor het geval dat
haar verzoek om aanstelling in vaste, pensioengerechtigde dienst niet
kon worden gehonoreerd. Kennelijk heeft het Hof daarbij in aanmerking
genomen dat een aanstelling in vaste, pensioengerechtigde dienst
zozeer verschilt van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht onder toekenning van een vergoeding van de kosten van
een pensioenvervangende verzekering, dat (ook onder de omstandigheden
van het onderhavige geval) een verzoek om het één een verzoek om het
ander niet zonder meer impliceert. Nu de klacht ziet op een kwestie
van feitelijke aard en bovendien betrekking heeft op de uitleg van de
gedingstukken, moet in cassatie terughoudendheid worden betracht. In
verband daarmee kan ook het negende onderdeel niet tot cassatie
leiden. Het aangevochten oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk,
ook niet in het licht van het ten processe bij herhaling door
ingenomen standpunt dat het Eilandgebied reeds in zijn
conclusie van antwoord onder 2 zou hebben erkend dat het ermee bekend
was dat het met haar verzoek van 2 december 1983 mede om het
pensioen te doen was. In de conclusie van antwoord heeft het
Eilandgebied het volgende gesteld:
"2. vaste dienst
Aanvankelijk heeft ( ) gewerkt op basis van
arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur. Bij gebreke van een nieuwe
overeenkomst zou zij derhalve na ommekomst ervan in beginsel haar baan
kwijtraken. Met die onzekerheid wenste eiseres kennelijk niet telkens
te moeten leven, en zij wenste voor onbepaalde tijd in dienst te
komen. Zo althans heeft gedaagde een brief van eiseres van 2 december
1983 opgevat, waarin zij immers verzocht om "in vaste
pensioengerechtigde dienst" te mogen werken, bij voorkeur met
terugwerkende kracht. Een aanstelling als ambtenaar was niet de
essentie van het verzoek, wel kennelijk het "vaste" karakter van de
betrekking en het later te genieten pensioen. Duidelijk stond toen
echter voorop de onzekerheid van het hebben van werk na ommekomst van
een contract voor bepaalde tijd weg te nemen."
Uit de geciteerde passage blijkt, dat het Eilandgebied de brief van
van 3 december 1983 aldus heeft opgevat dat vooral
in vaste dienst wenste te komen en dat daarbij haar wens tot
beëindiging van de onzekerheid omtrent het hebben van werk na
ommekomst van de overeengekomen contractsduur duidelijk voorop stond.
Dat met een bijdrage in de kosten van een door haarzelf te
treffen pensioenvervangende voorziening zou kunnen worden
tevredengesteld, was in deze opvatting niet zo evident, dat het Hof
aan de stellingen van het Eilandgebied de consequentie had moeten
verbinden dat het Eilandgebied de brief van van 2 december
1983 kennelijk als een verzoek om toekenning van een vergoeding van de
kosten van een pensioenvervangende verzekering heeft opgevat.
3. Bespreking van het middel in het incidentele beroep
3.1 Het middel in het incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel i
3.2 Onderdeel i is gericht tegen rov. 2.7 van het tussenvonnis van 29
februari 2000 waarin het Hof het volgende overwoog:
"Evenmin ziet het Hof voorshands in dat de regeling eraan in de weg staat dat eventueel alsnog - dus na afloop van de desbetreffende periode - een pensioenvervangende verzekering wordt gesloten. Ook de bestaande (oude en nieuwe) pensioenlandsverordening voor overheidspersoneel - waaraan de regeling zich in enige mate lijkt te spiegelen - kennen de mogelijkheid van inkoop over het verleden.
3.3 Het onderdeel richt tegen deze overweging een motiveringsklacht.
Volgens het onderdeel is het oordeel om drie redenen onvoldoende
gemotiveerd.
In de eerste plaats heeft het Hof verwezen naar de pensioenverordening
voor overheidspersoneel (de pensioenlandsverordening) en de daarin
vervatte mogelijkheid van inkoop over het verleden, zonder te
verduidelijken hoe de Regeling zich tot die verordening verhoudt.
Volgens het onderdeel behelst de Regeling niet meer dan dat een
verzekering kan worden afgesloten ter vervanging van de
pensioenverzekering en dat de ter zake verschuldigde premies voor de
duur van het dienstverband door de betrokken overheid zullen worden
voldaan.
In de tweede plaats brengt de mogelijkheid van het afsluiten van een
pensioenvervangende verzekering over een periode in het verleden
volgens het onderdeel niet mee dat de Regeling daarin voorziet. Het
Eilandgebied meent dat de tekst van de Regeling veeleer impliceert dat
de overheid de verschuldigde premie voor haar rekening neemt, (eerst)
indien en nadat zo'n verzekering is gesloten.
Ten slotte heeft het Hof volgens het onderdeel uit het oog verloren
dat aan haar vordering het gelijkheidsbeginsel en niet de
Regeling ten grondslag heeft gelegd. Volgens het onderdeel is niet
gebleken dat in gelijk gevallen premies zijn vergoed voor
verzekeringen die pas na afloop van de betreffende periode zijn
gesloten.
3.4 Ik stel voorop dat het Hof zich met de bestreden overweging niet
heeft uitgelaten over de mogelijkheid van inkoop over het verleden in
het algemeen, maar over de mogelijkheid dat in het
onderhavige geval alsnog een pensioenvervangende verzekering afsluit
over de periode, die met haar (door het Eilandgebied ten onrechte niet
gehonoreerde) verzoek om toekenning van een vergoeding van de kosten
van een dergelijke verzekering een aanvang nam. In de benadering van
het Hof vloeit de mogelijkheid van inkoop over het verleden niet
zozeer voort uit een reguliere (zij het analogische) toepassing van de
Regeling, maar uit de noodzaak redres te bieden voor het
feit dat haar verzoek ten onrechte niet aanstonds werd gehonoreerd.
Daarbij heeft het Hof het kennelijk voor mogelijk gehouden, dat
betrokkene de pensioenvervangende verzekering eerst sluit na zich
ervan te hebben vergewist dat de betreffende overheid tot vergoeding
van de kosten daarvan bereid is.
Voor zover van belang luidt de Regeling als volgt:
"De met een tijdelijk dienstverband uitgezonden
ambtenaar/arbeidscontractant kan niet in pensioengerechtigde dienst
worden benoemd. Hiervoor in de plaats kan een verzekering ter
vervanging van de pensioenverzekering worden gesloten. De terzake van
de bedoelde verzekering verschuldigde premies zullen voor de duur van
het dienstverband door de betreffende overheid worden voldaan, met
dien verstande dat maximaal 26% van de fictieve pensioengrondslag die
voor de ambtenaar/arbeidscontractant zou hebben gegolden, voor
rekening van de betreffende overheid komt, terwijl op zijn inkomen 8%
(voor ongehuwden 5%) van de genoemde pensioengrondslag zal worden
ingehouden."
Uit de geciteerde passage kan niet worden afgeleid dat de Regeling (al
dan niet analogisch toegepast) eraan in de weg staat dat betrokkene de
pensioenvervangende verzekering eerst sluit na zich ervan te hebben
vergewist dat de betreffende overheid tot vergoeding van de kosten
daarvan bereid is (welke bereidheid de betreffende overheid uiteraard
van daadwerkelijke totstandkoming van de beoogde verzekering
afhankelijk kan stellen) en dat, als de betreffende overheid een
dergelijk verzoek om vergoeding ten onrechte niet (voorwaardelijk)
honoreert, zij tot vergoeding van de kosten met ingang van de datum
van het desbetreffende verzoek gehouden blijft, ook als de
pensioenvervangende verzekering eerst later (maar wel per die datum)
wordt gesloten.
Het aangevochten oordeel van het Hof over hetgeen de Regeling (c.q.
een analogische toepassing daarvan op ) met zich brengt,
geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Het aangevochten
oordeel is overigens een (rechts)oordeel, waartegen niet met succes
met motiveringsklachten kan worden opgekomen.(18)
Onderdeel ii
3.5 Onderdeel ii bestrijdt hetgeen het Hof in rov. 2.1 van het
eindvonnis van 27 maart 2001 heeft overwogen:
"Partijen zijn het erover eens dat de kwesties of door een
pensioenvervangende uitkering is of zal worden gesloten en of de 8%
eigen bijdrage bij de 26% komt dan wel daarvan moet worden
afgetrokken, van de baan zijn. Als vaststaand kan thans worden
aangemerkt dat een pensioenvervangende uitkering is of wordt gesloten
en dat de 8% werknemersbijdrage niet wordt afgetrokken, maar daar
wordt bijgeteld".
Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van
de voortdurende ontkenning door het Eilandgebied dat sprake is van een
pensioenvervangende verzekering ten behoeve van waarvan zij
de lasten draagt. Het Eilandgebied stelt voorts nooit te hebben erkend
dat alsnog zo'n verzekering kan sluiten. Volgens het
Eilandgebied kon het Hof niet aannemen dat partijen hierover
overeenstemming hadden bereikt. Evenmin kon het Hof dit afleiden uit
het feit dat het Eilandgebied na het tussenvonnis van 29 februari 2000
niet meer op de kwestie is ingegaan.
3.6 Bij de beoordeling van het incidentele cassatieberoep heeft de
Hoge Raad in zijn arrest van 28 mei 1999 geoordeeld dat de klacht
gericht tegen rov. 4.7 van het vonnis van 7 oktober 1997 terecht was
voorgesteld. De Hoge Raad heeft daartoe in rov. 5.1-5.3 het volgende
overwogen:
"5.1 Het Hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat niet gesteld noch
gebleken is dat vergoeding van kosten vordert voor een
pensioenvervangende verzekering ten behoeve van haar echtgenoot. Het
middel voert aan dat het Hof aldus niet adequaat heeft gereageerd op
de stelling van het Eilandgebied dat geen recht heeft op een
tegemoetkoming omdat gesteld noch gebleken is dat zij een
pensioenvervangende verzekering heeft afgesloten.
5.2 In zijn akte na tussenvonnis heeft het Eilandgebied in nr. 13
aangevoerd dat in het geheel niet een pensioenvervangende
verzekering heeft afgesloten en ook geen kosten daarvoor heeft
gemaakt. In de memorie van antwoord onder 8 heeft het Eilandgebied
aangevoerd dat het slechts een tegemoetkoming in de kosten van een
pensioenvervangende verzekering behoeft toe te kennen, indien die
kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Aldaar heeft het tevens
uitdrukkelijk betwist dat een pensioenvervangende
verzekering op haar naam heeft afgesloten. Nadat bij
pleidooi in hoger beroep twee producties in het geding had gebracht
ten bewijze van haar stelling dat zij een pensioenvervangende
verzekering en een overlijdensrisicoverzekering had afgesloten, heeft
het Eilandgebied, aan wie die producties op voorhand waren
toegezonden, daarop eveneens bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota
onder 4 en 5) gereageerd met het betoog dat ten aanzien van één van
die verzekeringen geldt dat deze is afgesloten door de echtgenoot van
als verzekeringnemer, dat hem "conform beleid" ook de
vergoeding van een deel van de kosten daarvan door het Eilandgebied is
toegekend en dat ten aanzien van de andere verzekering "niet
onomstotelijk dat ten behoeve van zichzelf een
verzekering heeft afgesloten."
5.3 Het middel is terecht voorgesteld. Het Hof had niet zonder nadere
motivering aan de in 5.1 vermelde stelling, zoals daarvan blijkt uit
de in 5.2 vermelde gedingstukken, voorbij mogen gaan."
3.7 Na verwijzing heeft het Eilandgebied, althans tot het tussenvonnis
van 29 februari 2000, uitdrukkelijk bij het bedoelde standpunt
gepersisteerd(19). Voorts ontbreekt iedere aanwijzing dat het
Eilandgebied zijn standpunt na dat tussenvonnis (en in het bijzonder
ter comparitie) zou hebben prijsgegeven. In dat verband kan in het
bijzonder worden gewezen op de conclusie na comparitie van de zijde
van , waarin uitvoerig op het bestaan van een
pensioenvervangende verzekering voor wordt ingegaan en die
bepaald niet de indruk wekt dat partijen tijdens de comparitie
(waarvan overigens geen proces-verbaal is opgemaakt(20))
overeenstemming over de kwestie van die verzekering hadden bereikt. In
verband met dit een en ander valt althans zonder nadere motivering
niet in te zien waarop het Hof heeft gebaseerd dat partijen het erover
eens zijn dat (onder meer) de kwestie of door een
pensioenvervangende verzekering is of zal worden gesloten, van de baan
is.
3.8 Bij de klacht van onderdeel ii (ten aanzien waarvan zich
overigens aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd) heeft
het Eilandgebied echter géén belang. Naar onderdeel i van het
incidentele cassatiemiddel tevergeefs bestrijdt, heeft in
voorkomend geval immers ook recht op de gebruikelijke vergoeding van
de kosten van een eventueel alsnog te sluiten pensioenvervangende
verzekering over de periode van 3 september 1992 tot 1 april 1994.
Voorts ligt in het dictum van het eindvonnis van 27 maart 2001 (en in
het bijzonder in de term de gebruikelijke vergoeding) reeds besloten
dat het Eilandgebied de bedoelde vergoeding slechts is verschuldigd
als de daarmee corresponderende (reeds gemaakte of eventueel nog te
maken) kosten van naar behoren vaststaan. Ook onderdeel ii
van het incidentele middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele
cassatieberoep, tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 HR 28 mei 1999 (R98/004HR), NJ 1999, 816, m.nt. TK.
2 Zie de conclusie van plv P-G Mok voor het arrest van 28 mei 1999,
onder 1.2-1.3.
3 Zie rov. 3.3 van het arrest van 28 mei 1999 en rov. 2.2 van het
tussenvonnis van 29 februari 2000.
4 Rov. 2.3 van het eindvonnis van 27 maart 2001 in samenhang met rov.
2.9 van het tussenvonnis van 29 februari 2000.
5 Rov. 2.2 van het eindvonnis van 27 maart 2001.
6 Rov. 2.6-2.13 van het eindvonnis van 27 maart 2001.
7 Het verzoekschrift inhoudende het cassatieberoep is op 27 juni 2001
door de Hoge Raad ontvangen. Artikel 4 van de Cassatieregeling voor de
Nederlandse Antillen en Aruba bepaalt dat de termijn voor het
instellen van cassatieberoep drie maanden is. Artikel 3 van de
Cassatieregeling bepaalt dat beroep in cassatie tegen een tussenvonnis
- ook indien dit een eindbeslissing inhoudt - slechts tegelijk met het
cassatieberoep van het eindvonnis kan worden ingesteld.
8 Zie de conclusie onder 2.4 en 2.14. Een kopie van de genoemde
conclusie is aangehecht.
9 Het Eilandgebied stelde zich bij conclusie van antwoord op het
standpunt, dat , na de briefwisseling in 1983/1984, pas in
1995 schriftelijk op de kwestie terugkwam en in dat stadium op de
beoogde pensioenrechten de nadruk legde; zie conclusie van antwoord,
onder 2-5.
10 In een ander kader (te weten dat van de door het Hof geformuleerde
maar door de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 28 mei 1999 in het
onderhavige geval niet van toepassing geachte rechterlijke
overgangsregels) heeft mr. Rijpma op p. 4 van zijn schriftelijke
toelichting in de eerste cassatieprocedure een vergelijkbare
formulering gebruikt: " moet dus minstgenomen geacht worden
haar aanspraken op de vergoeding op 2 december 1983 aan het
Eilandgebied kenbaar te hebben gemaakt." Zie ook de (van 26 september
2000 daterende) conclusie na comparitie van : "13. De
conclusie is dat reeds in 1983 heeft gevraagd om een
pensioenvervangende verzekering (...)".
11 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing (diss. 1992), p.
172 en 174/175.
12 Zie de brief van , die als prod. 4 bij de op 9
september 1997 door mr. Breek gehanteerde pleitnotities is overgelegd:
"Mijn eerste verzoek voor een pensioenvervangende verzekering werd in
1982 kort na in diensttreding mondelinge gedaan."
13 Waar al van terugwerkende kracht heeft gesproken,
bedoelde zij klaarblijkelijk slechts terugwerkende kracht ten opzichte
van de datum van toekenning. Zie in het bijzonder de contra-akte d.d.
3 februari 1997, onder 3: "(...) heeft op basis van
dezelfde argumenten die thans door eiseres in deze procedure worden
aangevoerd van gedaagde in 1987 uiteindelijk - met terugwerkende
kracht vanaf 1 januari 1984 - de vergoeding van de kosten voor een
pensioenvervangende verzekering gekregen."
14 Zie W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling (1998),
p. 47.
15 Vergelijk art. 48 (oud) Rv: "De regters moeten bij hunne
beraadslagingen van ambtswege de regtsgronden aanvullen welke niet
door de partijen mogten zijn aangevoerd." en art. 25 (nieuw) Rv: "De
rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan."
16 In het onderdeel zijn overigens geen vindplaatsen in de
processtukken vermeld.
17 Zie de memorie na cassatie van het Eilandgebied, onder 8.
18 Naar mijn mening kan ervan worden uitgegaan dat de Regeling, ook
als deze niet als een algemeen verbindend voorschrift zou zijn aan te
merken, "recht" is in de zin van art. 79 RO. De Regeling, die blijkens
haar inhoud ertoe strekt aan betrokkenen onder bepaalde voorwaarden
een recht jegens het Eilandgebied op een vergoeding toe te kennen en
die is openbaar gemaakt (zie rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad
van 28 mei 1999), moet worden beschouwd als een naar buiten werkende,
het Eilandgebied jegens de betrokkenen bindende regeling; vgl. HR 11
oktober 1985, NJ 1986, 322, m.nt. MS en G.
19 Zie memorie na cassatie onder 11 en pleitaantekeningen voor de
rolzitting van 1 februari 2000 onder 1 en 3.
20 Zie het als bijlage bij de schriftelijke toelichting van mr. Rijpma
gevoegde faxbericht.