Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0892 Zaaknr: R02/046HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-02-2003
Datum publicatie: 7-02-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
7 februari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/046HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: Jhr.mr. A.J. Sandberg,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 18 juni 1999 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem
ingediend gemeenschappelijk verzoekschrift hebben partijen zich gewend
tot die Rechtbank en verzocht:
- tussen partijen echtscheiding uit te spreken;
- te bepalen dat de inhoud van het echtscheidingsconvenant, door
partijen gesloten op 15 juni 1999,
- deel uit maakt van de beschikking;
- de verdeling ten overstaan van een notaris tussen partijen bestaande
huwelijksgoederengemeenschap te bevelen met benoeming van een notaris
en onzijdige personen.
In het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant zijn partijen
onder meer overeengekomen dat zij gezamenlijk het ouderlijk gezag over
hun minderjarige kinderen blijven uitoefenen. Voorts zijn partijen een
omgangsregeling overeengekomen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 15 juli 1999 het verzoek van
partijen toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft verzoekster tot cassatie - verder te
noemen: de moeder - hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Arnhem. Zij heeft verzocht de beschikking van de Rechtbank te
vernietigen, voor zover betrekking hebbend op het ouderlijk gezag over
de minderjarige kinderen van partijen en de getroffen omgangsregeling,
en alsnog te bepalen dat het ouderlijk gezag over de beide
minderjarige kinderen van partijen slechts aan de moeder zal toekomen
en het verzoek met betrekking tot de omgangsregeling af te wijzen,
althans daarin te voorzien op de wijze als het Hof in overeenstemming
zal oordelen met de belangen van de minderjarige kinderen.
Bij tussenbeschikking van 14 december 1999 heeft het Hof de Raad voor
de Kinderbescherming te Arnhem verzocht een nader onderzoek te (doen)
instellen als in zijn beschikking onder rov. 4.5. omschreven en
daaromtrent te rapporteren. Na rapportage door de Raad voor de
Kinderbescherming en een mondelinge behandeling op 5 maart 2002 heeft
het Hof bij eindbeschikking van 26 maart 2002 de bij convenant
overeengekomen omgangsregeling gewijzigd en bepaald dat thans geen
omgangsregeling tussen vader en de kinderen geldt. Het meer of anders
verzochte heeft het Hof afgewezen.
De eindbeschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de eindbeschikking van het Hof heeft de moeder beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht
en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft een verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K.
Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman,
en in het openbaar uitgesproken door raadsheer F.B. Bakels op 7
februari 2003.
*** Conclusie ***
Rekest nr. R02/046
Mr. J. K. Moltmaker
Ouderlijk gezag
Parket, 22 november 2002
Conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de
vader, zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen
geboren: op 23 november 1990 en op 27 april 1995.
1.2 Partijen hebben op 15 juni 1999 een echtscheidingsconvenant
gesloten. Daarin zijn zij onder meer overeengekomen dat zij
gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen. Voorts zijn zij
een omgangsregeling overeengekomen. De inhoud van dit convenant is
opgenomen in de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 15 juli
1999 waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken. Deze
beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand
op 12 oktober 1999.
1.3 Kort nadat het echtscheidingsconvenant was ondertekend, rees er
door verklaringen van een vermoeden van seksueel misbruik
door de vader. is toen onder behandeling gesteld van een
psychologe, tevens psychotherapeute. Deze psychologe heeft een rapport
opgesteld waaruit valt op te maken dat er signalen zijn die erop
kunnen wijzen dat er sprake is van seksueel misbruik en dat de moeder
zich terecht zorgen maakt over .
1.4 De moeder heeft toen tegen de beschikking van de rechtbank hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft verzocht om
haar alleen met het gezag te bekleden en het verzoek van de vader tot
vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen, althans daarin te
voorzien op de wijze als het hof in overeenstemming met het belang van
de kinderen zal oordelen. De moeder heeft aan haar verzoek ten
grondslag gelegd dat ernstige problemen zijn gerezen met de kinderen,
in het bijzonder met . Zij acht voortzetting van het
gezamenlijk gezag en de in het convenant overeengekomen
omgangsregeling in strijd met het belang van de kinderen.
1.5 De vader ontkent het seksueel misbruik en wenst voortzetting van
het gezamenlijk gezag en de omgangsregeling.
1.6 Bij een tussenbeschikking heeft het hof de Raad voor de
Kinderbescherming (RvdK) verzocht een nader onderzoek in te stellen.
Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 26 maart 2002 bepaald
dat er thans geen omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt
vastgesteld. Het hof heeft het verzoek van de moeder om haar alleen
met het gezag te belasten, afgewezen. Het hof heeft met betrekking tot
het gezag als volgt overwogen:
"2.7 Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de
vader sexueelgrensoverschrijdend gedrag jegens de kinderen heeft
gepleegd. De rapportages bieden daarvoor onvoldoende steun en de vader
ontkent het nadrukkelijk. De moeder heeft aangevoerd en de vader heeft
erkend dat de communicatie tussen hen ernstig is verstoord.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet
zonder meer mee dat het ouderlijk gezag aan een van hen dient te
worden toegekend. Indien echter de communicatieproblemen tussen de
ouders zodanig zijn dat er een onaanvaardbaar risico voor de kinderen
ontstaat dat zij klem komen te zitten tussen de ouders - zij worden
als het ware tussen de ouders vermalen - én het niet te verwachten is
dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, brengt het belang
van het kind met zich mee dat het gezag aan één van de ouders wordt
opgedragen (vgl HR 10-9-99, NJ 2000,20).
Het hof is in het onderhavige geval van oordeel dat, nu de vader zich
bereid heeft verklaard om zich afzijdig te houden en om de
beslissingen van de moeder te accepteren, onder die omstandigheden de
vrees dat de kinderen klem komen te zitten tussen de ouders niet
aannemelijk is. Dit geldt temeer nu de moeder ter terechtzitting
verklaard heeft dat het dankzij de begeleiding thans goed gaat met
en met haar en dat de verhoudingen tussen en [kind
2] ook weer genormaliseerd zijn.
Het hof is dan ook van oordeel dat het verzoek van de moeder om haar
alleen te belasten met het ouderlijk gezag dient te worden afgewezen.
Conform het advies van de raad is er thans sprake van een "rustjaar",
een jaar waarin géén contact plaatsvindt tussen de vader en de
kinderen en waarin ook géén gezamenlijke gesprekken plaatsvinden
tussen de vader en de moeder en hun respectievelijke behandelaars.
Beide partijen zijn accoord gegaan met dit advies. Het hof gaat er van
uit dat de ouders deze periode gaan gebruiken om met behulp van
begeleiding voorwaarden te scheppen om na afloop van dat jaar het
contact te herstellen en om het gesprek over de mogelijkheden van een
omgangsregeling weer op gang te krijgen.
1.7 Tegen deze beschikking van het hof heeft de moeder tijdig beroep
in cassatie ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 De alinea's (onderdelen) 1 tot en met 4 van de toelichting op het
cassatiemiddel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 van de toelichting
op het middel vormt een inleiding op de daarna volgende klachten en
behoeft geen afzonderlijke behandeling.
Onderdeel 6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte ervan is
uitgegaan dat alleen indien de communicatieproblemen tussen de ouders
zodanig zijn dat er een onaanvaardbaar risico voor de kinderen
ontstaat dat zij klem komen te zitten tussen de ouders én het niet te
verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, het
belang van het kind meebrengt dat het gezag aan één van de ouders
wordt opgedragen. Ook andere problemen die niet direct ertoe leiden
dat de kinderen klem komen te zitten tussen de ouders, zouden aan
gezamenlijk gezag in de weg kunnen staan.
2.2 Het hof heeft in zijn beschikking voorop gesteld het door de Hoge
Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, NJ 2000,20, m.nt.
Sylvia Wortmann gegeven criterium. Natuurlijk is het denkbaar dat er
problemen zijn, anders dan de communicatieproblemen die in de
desbetreffende beschikking van de Hoge Raad aan de orde waren, die
maken dat het belang van het kind zich ertegen verzet dat het
gezamenlijk gezag blijft voortbestaan. Het hof heeft echter in rov.
2.7 van zijn beschikking geoordeeld dat niet is komen vast te staan
dat er seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader jegens [kind
1] heeft plaatsgevonden. De moeder heeft geen andere omstandigheden
aangevoerd op grond waarvan het gezamenlijk gezag aan haar alleen zou
moeten worden toegekend. Het hof heeft dan ook een juist criterium
toegepast, zodat de klacht faalt.
2.3 In onderdeel 7 komt naar voren de klacht dat het hof ten onrechte
doorslaggevend heeft geacht dat de vader zich bereid heeft verklaard
zich afzijdig te houden en om de beslissingen van de moeder te
accepteren. Uit die verklaring heeft het hof geconcludeerd dat het
niet aannemelijk is dat de kinderen klem zullen komen te zitten tussen
de ouders.
2.4 Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en
niet onbegrijpelijk, verg. HR 13 november 1987, NJ 1988, 466, m.nt.
EAAL, HR 13 mei 1988, NJ 1989, 396, m.nt. EAAL, HR 15 juni 1990, NJ
1990, 632, en HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB, inzake art.
1:268, tweede lid, en onder a BW.
2.5 In onderdeel 8 wordt de stelling verdedigd dat de vader geen
belang heeft bij voortzetting van het gezamenlijk gezag, indien bij
voorbaat vaststaat dat hij het gezag feitelijk niet zal uitoefenen.
2.6 Zoals blijkt uit de in punt 1.6 geciteerde rov. 2.7, gaat het hof
ervan uit dat de verstoring van de communicatie tussen de ouders
tijdelijk is en dat het wenselijk is dat de ouders in het belang van
de kinderen maatregelen zullen treffen ter verbetering van hun
onderlinge communicatie. Dat de vader zich nu afzijdig houdt, dient
ter bevordering van het proces dat moet leiden tot normalisering van
de betrekkingen tussen de ouders, maar ook tussen en de
vader. Met dat doel voor ogen heeft het hof het gezamenlijk gezag
laten voortbestaan. Aldus heeft het geen onbegrijpelijke beslissing
gegeven.
Overigens blijkt al uit onderdeel 12 van de toelichting op het middel,
waarin wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met het
bepaalde in art. 1:253f BW, welk belang de vader nog meer heeft bij
handhaving van het gezamenlijk gezag.
2.7 Voorts wordt geklaagd dat het hof een te strenge maatstaf heeft
toegepast (onderdeel 9), nu in het onderhavige geval iedere
communicatie ontbreekt (onderdeel 10) en de verstoring van de
communicatie al geruime tijd duurt (onderdeel 11).
2.8 In nr. 2.2 is al aan de orde gekomen dat het hof terecht de
maatstaf van HR 10 september 1999, NJ 2000,20, m.nt. Sylvia Wortmann
heeft toegepast, zodat de rechtsklacht van onderdeel 9 faalt. Ook de
motiveringsklachten van de onderdelen 10 en 11 falen nu de
desbetreffende beslissing van het hof in overwegende mate feitelijk
van aard is. Zij is in het licht van hetgeen ik in nr. 2.4 en 2.6 heb
opgemerkt, niet onbegrijpelijk.
2.9 Onderdeel 12 bevat de klacht dat het hof geen aandacht heeft
gegeven 'aan het risico dat verbonden is aan artikel 1:253f BW. Zou de
moeder onverhoopt overlijden, dan zou bij gezamenlijk gezag het gezag
van rechtswege worden uitgeoefend door de vader.'
2.10 De klacht faalt. In de eerste plaats was er geen reden voor het hof aan dit punt uitdrukkelijk aandacht te geven nu de moeder dit in feitelijke instanties niet aan de orde heeft gesteld. In de tweede plaats ligt in het oordeel van het hof dat het gezamenlijk gezag kan worden voortgezet besloten dat er geen omstandigheden zijn die de vader ongeschikt maken voor het dragen van ouderlijk gezag.
2.11 In onderdeel 13, ten slotte, wordt geklaagd dat de uitspraak van het hof strijd met art. 8 EVRM oplevert nu het gezag van de vader over haar als een inbreuk op privé-leven ervaart.
2.12 Het gaat in deze procedure om de vraag of het ouderlijk gezag van
de vader over al dan niet moet worden gecontinueerd. Deze
vraag raakt het familie- en gezinsleven (family life) van beiden. De
wetgever gaat ervan uit, dat continuering van het gezag in het
algemeen in het belang van het kind is, maar dat juist het belang van
het kind ertoe kan leiden, dat het gezag niet wordt gecontinueerd.
Gezegd zou kunnen worden, dat de uitkomst van deze afweging - die het
hof i.c. ook heeft gemaakt, zie bijv. rov. 2.5. en 2.6 van 's hofs
beschikking - ook het privé-leven van het kind raakt. Indien het
oordeel van het hof dat in het onderhavige geval het gezag moet worden
gecontinueerd niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en
voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk is, ligt daarin
besloten dat de klacht, dat het hof het privé-leven van
onvoldoende zou hebben gerespecteerd, faalt.
3 Conclusie
De klachten, vervat in de onderdelen 6 tot en met 13 van de
toelichting op het cassatiemiddel alle ongegrond bevindend, concludeer
ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.