Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1300 Zaaknr: C01/163HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-02-2003
Datum publicatie: 7-02-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 februari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/163HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ARKING B.V.,
gevestigd te Anna Paulowna,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. W.F.A.A.A.M. van der Pol, later: mr. R.G.E.
de Vries
t e g e n
BOUWCOMBINATIE NOORDKOP B.V.,
gevestigd te Breezand, gemeente Anna Paulowna,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Arking - heeft bij exploit
van 13 oktober 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen:
Noordkop - in kort geding gedagvaard voor de President van de
Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
en op de minuut, Noordkop te bevelen om onmiddellijk na betekening van
het in dezen te wijzen vonnis de in dagvaarding bedoelde
bouwactiviteiten ten behoeve van een supermarkt in levensmiddelen te
staken en gestaakt te houden, en Noordkop te verbieden de in de
dagvaarding bedoelde bouwvergunning te (doen) gebruiken voor de bouw
van een grote winkelunit ten behoeve van een supermarkt in
levensmiddelen, dan wel het gebouw af te (doen) bouwen als supermarkt
in levensmiddelen en/of het gebouw als supermarkt in levensmiddelen in
gebruik te (doen) nemen, zulks op straffe van verbeurte van een
dwangsom van f 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat
Noordkop dit bevel en/of verbod overtreedt, althans een zodanige
beslissing te nemen als de President in goede justitie zal vermenen te
behoren.
Noordkop heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 3 november 2000 Noordkop bevolen om
onmiddellijk na betekening van dit vonnis de in de dagvaarding
bedoelde bouwactiviteiten, uitsluitend voorzover deze gericht zijn op
het verwezenlijken van een supermarkt in levensmiddelen, te staken en
gestaakt te houden, en Noordkop verboden de in de dagvaarding bedoelde
bouwvergunning voor dat doel te (doen) gebruiken, zulks op straffe van
verbeurte van een dwangsom van f 100.000,-- per dag voor iedere dag
dat Noordkop genoemd bevel, respectievelijk verbod, overtreedt, met
een maximum aan te verbeuren dwangsommen van f 2.500.000,--, en de
meer of anders gevorderde voorzieningen geweigerd.
Tegen dit vonnis heeft Noordkop hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 29 maart 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Arking beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Noordkop is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Arking in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Noordkop begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 7 februari 2003.
*** Conclusie ***
C01/163
Mr. Keus
Zitting 22 november 2002
Conclusie inzake:
Arking B.V. (hierna: Arking)
tegen:
Bouwcombinatie Noordkop B.V. (hierna: Noordkop)
1. Feiten en procesverloop
1.1 De gemeente Anna Paulowna (hierna: de gemeente) en de
Noord-Hollandse Projectontwikkelingsmaatschappij B.V. (hierna: NHP)
zouden bij Arking vertrouwen hebben gewekt dat het aantal in een nieuw
winkelcentrum te realiseren full-servicesupermarkten tot twee zou
worden beperkt. Het gaat in deze zaak om de vraag of Noordkop, die
niettemin een derde full-servicesupermarkt bouwt, daardoor
onrechtmatig jegens Arking handelt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. , directeur/eigenaar van Arking, exploiteerde sinds
1978 aan de te Anna Paulowna een C1000 supermarkt.
b. In de jaren voor de totstandkoming van het Bestemmingsplan Kleine
Sluis Centrum 1996 heeft de gemeente uitgangspunten geformuleerd om
een nieuw winkelcentrum in de gemeente te ontwikkelen en te
realiseren. Deze uitgangspunten liggen in het bijzonder vast in de
distributie-planologische rapporten Gemeente Anna Paulowna
ontwikkelingsperspectief detailhandel van december 1992 van BRO
Adviseurs (in maart 1996 geactualiseerd door het in opdracht van de
Branche- en Selectiecommissie nieuwbouw Winkelcentrum Kleine Sluis
door MKB Adviseurs uitgebrachte rapport Evaluatie
detailhandelsstructuur Anna Paulowna. Haalbaarheid
discountsupermarkt), het rapport Gemeente Anna Paulowna. Partiële
structuurvisie centrumontwikkeling Kleine Sluis van januari 1995,
opgesteld door VVK Architectuur en Stedebouw en de toelichting op het
Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996. Deze uitgangspunten komen,
samengevat, op het volgende neer:
- verplaatsing van de C1000 supermarkt van de naar het
nieuwe centrum;
- aanwezigheid van twee full-servicesupermarkten in het nieuwe
winkelcentrum, te weten: de ter plaatse reeds aanwezige Super De Boer
en de te verplaatsen C1000;
- aanwezigheid in het nieuwe winkelcentrum van een discountsupermarkt
van ca. 600 m2 bedrijfsvloeroppervlakte op de plaats van de Rabobank;
c. Volgens het onder 1.2.b vermelde rapport van MKB Adviseurs uit 1996
is met de twee full-servicesupermarkten en de discountsupermarkt de
distributieve ruimte voor de supermarktbranche in de gemeente volledig
ingevuld.
d. Op 31 januari 1995 is de gemeente met NHP een
samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In die overeenkomst heeft NHP
zich verbonden "de plannen met betrekking tot het winkelcentrum (...)
in overleg met de gemeente, voor eigen rekening en risico verder te
ontwikkelen en te realiseren, daarbij de in de considerans genoemde
stukken tot uitgangspunt nemende." In de considerans zijn onder meer
genoemd het BRO-rapport van 1992 en het (ontwerp)rapport Partiële
Structuurvisie Kleine Sluis van 1995. Volgens de
samenwerkingsovereenkomst zal NHP de bouwplannen (doen) opstellen die
in overeenstemming zijn met de desbetreffende bestemmingsplannen. In
de overeenkomst is voorzien in een branche- en selectiecommissie,
waarin onder meer de gemeente, NHP en de plaatselijke
ondernemersvereniging zijn vertegenwoordigd. Deze commissie moet
partijen adviseren over het branchepatroon van de winkels in het
winkelcentrum en moet gegadigden voor het winkelcentrum selecteren. In
de overeenkomst is bepaald dat NHP de uiteindelijke selectie verricht.
e. De planontwikkeling met betrekking tot het nieuwe winkelcentrum was
in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft een nieuw
bestemmingsplan vastgesteld, het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum
1996, dat op 2 mei 1996 ter inzage is gelegd en op 7 januari 1997 door
Gedeputeerde Staten is goedgekeurd. Volgens dit bestemmingsplan zijn
de gronden in het centrumgebied onder meer bestemd voor detailhandel
en dienstverlening op de begane grond. Een precisering van de
oppervlakte of het gebruik per perceel is niet gegeven.
f. heeft medio 1996 met NHP overeenstemming bereikt
over de verplaatsing van de Cl000 supermarkt naar het nieuwe
winkelcentrum. Hij heeft het nieuwe gebouw gekocht (ca 1.600 m2) en in
juli 1998 als supermarkt in gebruik genomen. In de tekst van de
overeenkomst(en) van en/of Arking met NHP betreffende
de verplaatsing van de supermarkt en de bouw van de nieuwe C1000 in
het winkelcentrum is niet vermeld dat NHP zich jegens
verbindt - kort gezegd - ervoor zorg te dragen dat er in het
winkelcentrum naast de twee full-servicesupermarkten en de
discountsupermarkt geen andere (full-service)supermarkt zal worden
gevestigd.
g. Althans ten tijde van de bestreden uitspraak waren in het
winkelcentrum de C1000 van Arking en Super De Boer gevestigd en waren
deze supermarkten in bedrijf. De bouw van de discountsupermarkt was
nog in een voorbereidende fase.
h. In de planvorming is voorzien in de bouw van een winkelpassage op
percelen grond die worden aangeduid als het perceel en het
perceel . Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan de
C1000, gescheiden door een ventweg. De bouw van de winkelpassage zou
eerst mogelijk zijn nadat de gemeente het perceel in
eigendom had verworven. De gemeente zou dit perceel vervolgens
bouwrijp doorleveren aan NHP, opdat de beoogde winkelpassage kon
worden gerealiseerd.
i. Noordkop is een vennootschap, opgericht op 24 april 1996 door
B.V., B.V. en B.V., waarin drie plaatselijke
aannemingsbedrijven zich hebben verenigd.
j. In het najaar van 1997 is Noordkop door NHP voorgedragen als bouwer
van de winkelpassage. Noordkop heeft bij aanvraag van 23 oktober 1997
de gemeente verzocht haar vergunning te verlenen voor de bouw van
"winkels + bovenwoningen" op de desbetreffende percelen. De
bouwvergunning is verleend op 13 januari 1998. De bouwaanvraag was
conform het Bestemmingsplan Kleine Sluis Centrum 1996. Er zijn geen
bezwaren tegen de bouwvergunning ingediend.
k. Noordkop heeft het perceel medio december 1999 gekocht
en op 11 april 2000 bouwrijp geleverd gekregen van B.V., één van
de aannemers van de combinatie, die op haar beurt dit perceel op 23
december 1996 van geleverd had gekregen. NHP heeft de
gemeente verzocht het onder 1.2.h genoemde perceel
bouwrijp aan Noordkop te leveren, omdat Noordkop in plaats van NHP de
winkelpassage zou gaan realiseren. De gemeente kreeg het perceel
op 11 augustus 1999 geleverd. Op 12 april 2000 heeft zij
het perceel aan Noordkop overgedragen. In de tekst van de
overeenkomsten tussen de gemeente en Noordkop betreffende het perceel
zijn geen voorwaarden vermeld die inhouden dat de op het
perceel te bouwen winkelruimte niet als (full-service)supermarkt mag
worden gebruikt.
l. Medio 1999 is Noordkop in contact gekomen met de firma . In
november 1999 is een intentieovereenkomst gesloten in verband met de
koop/verkoop en bouw van in totaal ca. 1.000 m2 casco-winkelruimte. De
bouw van de winkelpassage door Noordkop betreft onder meer één grote
winkelunit (ca. 700 m2) op het perceel in opdracht van
. Het perceel is gedeeltelijk (ca. 300 m2) verkocht en
geleverd aan , eveneens ten behoeve van de bouw van winkelruimte.
Op 13 april 2000 zijn de desbetreffende percelen bouwgrond door
Noordkop geleverd aan . is voornemens in de winkelruimte(s) een
(full-service)supermarkt te vestigen.
m. De Raad van de gemeente heeft op 10 december 1999 een zogenoemd
voorbereidingsbesluit ex art. 21 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening
genomen teneinde uitbreiding van het aantal vierkante meters
supermarkt boven de in het winkelcentrum reeds gerealiseerde (de
full-servicesupermarkten van Super De Boer en Cl000) of nog te
realiseren (de discountsupermarkt) drie supermarkten in de gemeente te
voorkomen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Arking Noordkop in kort geding voor
de president van de rechtbank Alkmaar doen dagvaarden. Zij heeft
gevorderd dat aan Noordkop wordt bevolen haar bouwactiviteiten ten
behoeve van een supermarkt in levensmiddelen te staken en gestaakt te
houden, en voorts dat het Noordkop wordt verboden de haar verleende
bouwvergunning voor de bouw van een grote winkelunit ten behoeve van
een supermarkt in levensmiddelen te (doen) gebruiken, het gebouw als
supermarkt in levensmiddelen af te (doen) bouwen en het gebouw als
supermarkt in levensmiddelen in gebruik te (doen) nemen, een en ander
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.4 Arking heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de
vestiging van een derde full-servicesupermarkt haaks staat op het door
de gemeente vastgestelde beleid en de beoogde planontwikkeling. Door
de vestiging van een derde full-servicesupermarkt zal Arking haar
supermarkt niet meer rendabel kunnen exploiteren. NHP heeft kennelijk
verzuimd expliciet te bedingen dat Noordkop zich aan de planvorming
diende te conformeren. NHP is haar verplichtingen uit de
samenwerkingsovereenkomst met de gemeente niet nagekomen en heeft
hierdoor onzorgvuldig jegens Arking gehandeld. Het staat Noordkop niet
vrij van deze omissie gebruik te maken door toch een supermarkt te
bouwen. Noordkop weet immers dat de bouw van een supermarkt zozeer
indruist tegen de planvorming en de met die planvorming nagestreefde
belangen, dat noch de gemeente, noch NHP, zouden hebben meegewerkt aan
de realisatie van de winkelpassage door Noordkop, indien zij ermee
rekening hadden te houden dat Noordkop zich niet aan de planvorming
conformeerde, aldus nog steeds Arking. Arking heeft voorts gesteld dat
Noordkop door haar handelwijze de belangen van Arking op
onaanvaardbare wijze schaadt. Ten slotte heeft Arking aangevoerd dat
de bouwvergunning is verleend voor de realisatie van een winkelpassage
en niet voor een supermarkt, zodat het handelen van Noordkop ook om
die reden onrechtmatig is.
1.5 Noordkop heeft als verweer gevoerd dat zij niet bekend was met het
door de gemeente vastgestelde beleid en de beoogde planontwikkeling.
Zij kende de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en NHP en de
distributie-planologische onderzoeken niet. Het bestemmingsplan bevat
voorts geen beperkingen met betrekking tot concurrentie of soorten
detailhandel. Noordkop heeft verder gesteld dat zij bouwt
overeenkomstig de bouwvergunning en dat de firma zelf kan bepalen
hoe zij de supermarkt wil indelen, aangezien de indeling niet
vergunningplichtig is. Ten slotte heeft Noordkop aangevoerd dat het
belang van Arking om niet teveel concurrentie te krijgen, in rechte
geen bescherming verdient en heeft zij ook de hoogte van de door
Arking gestelde schade betwist.
1.6 De president heeft in zijn vonnis van 3 november 2000 overwogen
dat de gemeente bij de levering van het perceel aan
Noordkop in de desbetreffende akten geen beperkende bepalingen in
verband met de hiervóór onder 1.2.b vermelde uitgangspunten heeft doen
opnemen (rov. 4.4). Ten aanzien van het door B.V. aan Noordkop
geleverde perceel waren evenmin dergelijke beperkende
bepalingen opgenomen (rov. 4.5). Voorts heeft de president overwogen
dat de gemeente haar eigen uitgangspunten, die zij "door middel van
NHP in de contractuele relatie met eiseres (Arking; LK) diende te
handhaven en van welke handhaving eiseres derhalve mocht uitgaan",
onvoldoende heeft gewaarborgd (rov. 4.8), terwijl zij daartoe wel
mogelijkheden zou hebben gehad (rov. 4.7). Dan vervolgt de president:
"4.8 (...) Het komt er dus op neer dat de gemeente zowel door het niet
opnemen van beperkende bepalingen in haar contractuele relatie met
gedaagde (Noordkop; LK) (4.4) alsmede door het niet adequaat gebruiken
van haar publiekrechtelijke bevoegdheden (4.7) in privaatrechtelijke
zin jegens eiseres tekort is geschoten.
4.9 Van die materiële omstandigheid kan gedaagde kennis worden
toegedacht. Immers, de vennoten van gedaagde zijn plaatselijke
aannemers die door NHP zijn benaderd om de bouw te realiseren. Verder
was de ontwikkeling van het winkelcentrum plaatselijk persnieuws en
voorts heeft eiseres (Arking; LK) onweersproken gesteld dat de
vennoten van gedaagde lid zijn en waren van de plaatselijke
ondernemersvereniging. Die laatste instelling was zowel bij de
planvorming als bij de realisering van het winkelcentrum nauw
betrokken. In het bijzonder blijkt dat laatste ten aanzien van een der
vennoten van gedaagde, , dat nota bene het perceel eind
1996 verwierf, aldus ten tijde van de totstandkoming van de diverse
samenwerkingsverbanden waaronder dat tussen de gemeente en NHP
enerzijds en dat tussen laatstgenoemde en gedaagde anderzijds."
In rov. 4.10 citeert de president nog uit een brief van NHP aan de gemeente, waaruit naar zijn oordeel eveneens blijkt dat de stelling van Noordkop dat zij pas in een later stadium in beeld kwam en van geen enkel uitgangspunt op de hoogte was, onaannemelijk is. In rov. 4.11 heeft de president geconcludeerd dat het handelen van Noordkop jegens Arking als onrechtmatig is te kwalificeren en dat voor de hand ligt dat Arking daardoor schade lijdt of zal lijden. De president heeft de vordering van Arking grotendeels toegewezen.
1.7 Noordkop heeft van het vonnis van de president hoger beroep
ingesteld en daarbij het geschil in volle omvang aan het hof Amsterdam
voorgelegd (rov. 4.5).
1.8 Het hof heeft in zijn arrest van 29 maart 2001 voorop gesteld dat
er geen publiekrechtelijke voorschriften of privaatrechtelijke
bepalingen van contractuele aard zijn, die eraan in de weg staan dat
Noordkop de litigieuze winkelruimtes bouwt of die Noordkop beperkingen
opleggen in de keuze van zijn (potentiële) opdrachtgever of in het
gebruik dat van de gebouwde winkelruimte kan worden gemaakt (rov.
5.1-5.3, in het bijzonder rov. 5.3). Daarom staat het Noordkop in
beginsel vrij de winkelruimtes voor te bouwen, ook indien het haar
bekend is dat daarin een full-servicesupermarkt zal vestigen (rov.
5.4).
Blijkens rov. 5.5 heeft het hof de grondslag van de vordering van
Arking aldus opgevat dat Noordkop jegens Arking onrechtmatig zou
hebben gehandeld door gebruik te maken van het tekortschieten van de
gemeente en NHP, die hadden verzuimd Noordkop aan de in de planvorming
opgenomen uitgangspunten (zie hiervóór, 1.2.b) te binden. Naar
aanleiding van het verweer van Noordkop, die in het bijzonder heeft
betwist dat zij ermee bekend was of moest zijn dat de gemeente en NHP
jegens Arking waren gehouden ervoor te zorgen dat geen derde
full-servicesupermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd en
hun verplichtingen uit dien hoofde niet zijn nagekomen (rov. 5.6),
heeft het hof in rov. 5.7 geoordeeld:
"Het komt erop aan of Noordkop, zich bewust van het aanmerkelijk
nadeel dat Arking zou leiden (lees: lijden; LK) doordat de gemeente of
NHP haar verplichtingen jegens /Arking niet was
nagekomen, ongerechtvaardigd gebruik heeft gemaakt van dit, haar
bekende, tekortschieten of van deze, haar bekende, fouten van de
gemeente of NHP jegens Arking. Dat dit het geval is geweest heeft
Arking vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Dat berust op het
volgende."
Blijkens de rov. 5.8-5.10 heeft het hof zijn oordeel hierop doen
steunen dat:
- niet vaststaat dat de gemeente en NHP jegens Arking zijn
tekortgeschoten in hun verplichtingen of jegens haar onrechtmatig
hebben gehandeld (rov. 5.8);
- Arking niet aannemelijk heeft gemaakt dat Noordkop ten tijde van het
verkrijgen van de bouwvergunning, ten tijde van het verkrijgen van de
percelen of ten tijde van het maken van de afspraken met had
moeten begrijpen dat Arking een gerechtvaardigde claim jegens de
gemeente of NHP kon geldend maken of pretendeerde (rov. 5.9);
- Arking niet aannemelijk heeft gemaakt dat Noordkop ervan op de
hoogte was of moest zijn dat de gemeente en NHP jegens haar waren
gehouden te waarborgen dat geen derde full-servicesupermarkt in het
winkelcentrum zou worden gevestigd (rov. 5.10).
In rov. 5.11 heeft het hof als volgt geconcludeerd:
"Alles overziende is vooralsnog hoogstens aannemelijk - het is overigens door Noordkop betwist - dat Noordkop als ter plaatse bekend aannemingsbedrijf zou hebben kunnen weten dat in de planvorming die aan de realisatie van het winkelcentrum voorafging werd beoogd niet meer dan twee full-service supermarkten in het winkelcentrum te vestigen en dat de belangen van Arking worden geschaad door een derde full-service supermarkt. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden, welke niet aannemelijk zijn geworden, onvoldoende om onrechtmatig handelen van Noordkop jegens Arking te kunnen aannemen."
Het hof heeft het vonnis van de president vernietigd en de vordering
van Arking alsnog afgewezen.
1.9 Arking heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep
ingesteld. Noordkop is niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De als 1 genummerde alinea op p. 5 van de cassatiedagvaarding
bevat geen zelfstandige klacht en strekt er kennelijk toe de
(sub)onderdelen 1.1-1.6 in te leiden. Alhoewel die alinea, aldus
beschouwd, geen bespreking behoeft, teken ik aan dat Arking daarin
naar mijn mening géén juist beeld van de gedachtegang van het hof
schetst.
Arking zet de gedachtegang van het hof af tegen de rechtspraak over
het profiteren van de wanprestatie van een ander, welke rechtspraak
(althans volgens Arking) het hof heeft geïnspireerd. Naar Arking op
zichzelf terecht signaleert, is volgens die rechtspraak de enkele
wetenschap van de wanprestatie van een ander niet voldoende om het
gebruik dat betrokkene daarvan maakt, als onrechtmatig te
kwalificeren; daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist.(2)
Arking stelt echter ten onrechte dat het hof in de onderhavige zaak
zulke (van de bekendheid met de wanprestatie te onderscheiden(3))
bijkomende omstandigheden niet aannemelijk heeft geacht.
Voor zover het hof zich al door de rechtspraak over het profiteren van
de wanprestatie van een ander heeft laten leiden, is het aan een
beoordeling van de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden niet
toegekomen. Het hof is mijns inziens blijven "steken" in de
constatering dat een wanprestatie of onrechtmatige daad van de
gemeente en/of NHP jegens Arking niet vaststaat (rov. 5.8), evenmin
als wetenschap dienaangaande van Noordkop, in het geval dat Arking de
gemeente en/of NHP al met succes op grond van wanprestatie of
onrechtmatige daad zou kunnen aanspreken (rov. 5.9). In de
gedachtegang van het hof schort het derhalve niet aan bijkomende
omstandigheden, maar (reeds) aan een (voldoende vaststaande)
wanprestatie (hier ook: onrechtmatige daad) van een ander en aan
bekendheid daarmee van degene die beweerdelijk van die wanprestatie
(hier ook: onrechtmatige daad) profiteert.
2.2 Voor zover in (sub)onderdeel 1.1 de klacht moet worden gelezen dat
het hof het vonnis van de president ten onrechte aldus heeft opgevat
dat Noordkop volgens de president van wanprestatie van de gemeente
en/of NHP jegens Arking heeft geprofiteerd en dat het hof het geschil
vervolgens ten onrechte in die sleutel heeft geplaatst, geldt het
volgende.
2.3 Blijkens rov. 5.5 heeft het hof de stellingen van Arking aldus
opgevat, dat Arking een door Noordkop jegens haar gepleegde
onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd,
welke onrechtmatige daad niet louter hierin is gelegen, dat Noordkop
van een door de gemeente en/of NHP jegens Arking gepleegde
wanprestatie gebruik zou hebben gemaakt. In de eerste volzin van rov.
5.5 heeft het hof de door Arking gestelde onrechtmatige daad veel
breder omschreven, en wel aldus, dat Noordkop haar gedrag niet heeft
laten leiden door het gemeenschappelijk doel dat, naar zij wist of
moest weten, de andere bij de bouw en de inrichting van het
winkelcentrum betrokken partijen, te weten de gemeente, NHP en Arking,
voor ogen hadden. Voorts heeft het hof de stellingen van Arking
kennelijk aldus begrepen, dat Noordkop het door de andere betrokkenen
beoogde, gemeenschappelijke doel kon negeren door gebruik te maken van
het feit, dat de gemeente en NHP in meer opzichten zijn
tekortgeschoten. Het hof heeft in dat verband (in de tweede volzin van
rov. 5.5) onderscheiden: (i) een tekortschieten van NHP jegens de
gemeente in haar verplichting Noordkop aan de in de planvorming
neergelegde uitgangspunten te binden, (ii) een tekortschieten van NHP
jegens Arking in haar verplichting te waarborgen dat geen derde
full-servicesupermarkt in het winkelcentrum wordt gevestigd en (iii)
een onzorgvuldig handelen van de gemeente jegens Arking door noch
publiekrechtelijk, noch privaatrechtelijk effectieve maatregelen te
nemen om Noordkop, rechtstreeks of via NHP, aan de in de planvorming
neergelegde uitgangspunten te binden. Waar slechts het onder (ii)
bedoelde tekortschieten van NHP met een jegens Arking gepleegde
wanprestatie in verband kan worden gebracht, heeft het hof de
grondslag van de vordering van Arking derhalve geenszins tot
onrechtmatig gebruik door Noordkop van een door de gemeente en/of NHP
jegens Arking gepleegde wanprestatie versmald.
Overigens is de president niet van een wezenlijk ruimere opvatting van
de grondslag van de vordering van Arking uitgegaan. Ik wijs op rov. 2
van het vonnis van de president, waar hij de vordering van Arking als
volgt heeft omschreven:
"(...) Gedaagde kende het bouwplan en de daarmee nagestreefde
belangen. Door de feitelijke samenwerking tussen de gemeente, NHP en
gedaagde is laatstgenoemde gebonden aan het bouwplan. Onder deze
bijzondere omstandigheden is het gebruik maken van een mogelijkheid
die de bouwvergunning formeel wellicht biedt, maar materieel gezien
niet beoogt, onrechtmatig jegens eiseres. Gedaagde overschrijdt de
grens van het betamelijke.
NHP heeft kennelijk verzuimd expliciet te bedingen dat gedaagde zich
aan de planvorming dient te conformeren. Dit levert wanprestatie op en
gedaagde maakt daar gebruik van."
De gedachtegang van de president komt er vervolgens op neer dat Arking
ervan mocht uitgaan dat de gemeente de in de planvorming neergelegde
uitgangspunten zou handhaven (rov. 4.8), dat "de gemeente, zowel door
het niet opnemen van beperkende bepalingen in haar contractuele
relatie met gedaagde (...) alsmede door het niet adequaat gebruiken
van haar publiekrechtelijke bevoegdheden (...) in privaatrechtelijke
zin jegens eiseres tekort is geschoten" (rov. 4.8), dat Noordkop
daarvan kennis kan worden toegedacht (rov. 4.9) en dat Noordkop "dan
ook" onrechtmatig jegens Arking handelt (rov. 4.11). In het bijzonder
gelet op het hiervoor onder (iii) genoemde, door het hof onderscheiden
aspect van de door Arking aan Noordkop verweten onrechtmatige daad,
valt de door de president gevolgde gedachtegang geheel binnen de
grenzen van het geschil, zoals (ook) het hof dit heeft opgevat.
2.4(Sub)onderdeel 1.1 faalt, ook voor zover het erover klaagt dat het
hof zich ten onrechte heeft bediend van criteria, ontleend aan de
rechtspraak over het profiteren van de wanprestatie van een ander.
Daargelaten dat niet valt in te zien waarom die rechtspraak niet minst
genomen als richtsnoer zou kunnen dienen in een situatie als de
onderhavige, waarin Noordkop wordt verweten niet (slechts) van een
wanprestatie, maar (ook) van een onrechtmatige daad van de gemeente
en/of NHP jegens Arking gebruik te hebben gemaakt, getuigt het naar
mijn mening hoe dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, dat het
hof een onrechtmatige daad van Noordkop slechts heeft willen aannemen
onder voorwaarde dat voldoende vaststaat dat de gemeente en NHP in hun
verplichtingen jegens Arking zijn tekortgeschoten of jegens haar
onrechtmatig hebben gehandeld en Noordkop daarmee bekend was (of
althans behoorde te zijn).
(Sub)onderdeel 1.1 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.5(Sub)onderdeel 1.2 omschrijft slechts hetgeen volgens Arking in het vonnis van de president besloten ligt en richt geen klacht tegen het bestreden arrest. (Sub)onderdeel 1.3 citeert rov. 5.8 van het bestreden arrest, zonder daartegen een klacht te richten. (Sub)onderdeel 1.4 zal hierna (onder 2.11-2.12) nog aan de orde komen. (Sub)onderdeel 1.5 behoeft geen afzonderlijke bespreking, omdat het slechts het in rov. 5.7 vervatte oordeel van het hof weergeeft.
2.6(Sub)onderdeel 1.6 bestrijdt het in rov. 5.7 vervatte oordeel van het hof dat onrechtmatigheid van het handelen van Noordkop slechts dan kan worden aangenomen als Noordkop zich op enig relevant moment ervan bewust was dat het door de gemeente of NHP bij Arking opgewekte vertrouwen zou worden geschonden, wanneer zij, Noordkop, in de winkelpassage een supermarkt zou bouwen. Volgens Arking is voldoende dat Noordkop van het schenden van het door de gemeente of NHP bij Arking opgewekte vertrouwen op de hoogte had kunnen zijn.
2.7 Voor zover Arking belang bij haar cassatieklacht heeft (zie
hierna, 2.10-2.12), geldt het volgende.
2.8 Juist is dat het hof in rov. 5.7 heeft overwogen dat het erop
aankomt of Noordkop, zich bewust van het aanmerkelijk nadeel dat
Arking zou lijden doordat de gemeente of NHP haar verplichtingen
jegens /Arking niet was nagekomen, ongerechtvaardigd
gebruik heeft gemaakt van dit, haar bekende, tekortschieten of van
deze, haar bekende, fouten van de gemeente of NHP jegens Arking. Deze
overweging moet echter in samenhang met de daarop volgende
overwegingen, en in het bijzonder de rov. 5.9-5-10, worden gelezen. In
de eerste volzin van rov. 5.9 overweegt het hof dat, ook als Arking de
gemeente of NHP in verband met het tekortschieten van deze partijen
met succes zou kunnen aanspreken, "daarmee nog niet gezegd (is) dat
Noordkop zich (...) ervan bewust moet zijn geweest dat de gemeente en
NHP hun verplichtingen jegens Arking niet nakwamen". Aan het slot van
rov. 5.9 overweegt het hof dat "(o)ok overigens (...) geen feiten en
omstandigheden aannemelijk (zijn) gemaakt waaruit Noordkop (...) had
moeten begrijpen dat Arking een gerechtvaardigde claim jegens de
gemeente of NHP kon geldend maken of pretendeerde". Voorts kan worden
gewezen op de aanhef van rov. 5.10: "Ook de omstandigheid dat Noordkop
ervan op de hoogte was of moest zijn dat de gemeente en NHP tegenover
/Arking rechtens gehouden waren te waarborgen dat geen
derde full-service supermarkt werd gevestigd heeft Arking in dit kort
geding niet voldoende aannemelijk gemaakt." Uit deze citaten blijkt
dat het hof als criterium heeft gehanteerd of Noordkop wist of
behoorde te weten dat de gemeente of NHP jegens Arking waren
tekortgeschoten. Voor zover het (sub)onderdeel van een andere lezing
van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
2.9 Voor zover het (sub)onderdeel ertoe strekt te betogen dat het voor de onrechtmatigheid van het handelen van Noordkop voldoende is dat Noordkop op de hoogte had kunnen zijn van het tekortschieten van de gemeente of van NHP (welke mogelijkheid het hof in de eerste volzin van rov. 5.11 uitdrukkelijk heeft opengelaten), vindt het geen steun in het recht. Het valt niet in te zien hoe de enkele omstandigheid dat betrokkene zich van bepaalde feiten op de hoogte had kunnen stellen zonder dat hij daartoe ook was gehouden, tot onbetamelijkheid van zijn handelen zou kunnen leiden. In dit verband herinner ik eraan dat (ook) volgens de rechtspraak over onrechtmatige betrokkenheid bij de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als voorwaarde voor aansprakelijkheid steeds geldt dat betrokkene weet of behoort te weten dat hij van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis gebruik maakt (en dat niet voldoende is dat hij zulks kan weten).(4) Ook in zoverre kan het (sub)onderdeel niet tot cassatie leiden.
2.10 Overigens volgt uit de overwegingen van het hof, zoals hiervóór onder 1.8 weergegeven, dat het hof zijn oordeel dat Noordkop niet onrechtmatig heeft gehandeld, allereerst heeft doen steunen op de overweging dat niet vaststaat dat de gemeente en NHP in hun verplichtingen jegens Arking zijn tekortgeschoten of jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 5.8). Deze overweging, die Arking naar mijn mening in cassatie niet heeft bestreden (zie ook hierna onder 2.11-2.12), kan het aangevochten oordeel zelfstandig dragen. Zonder wanprestatie of onrechtmatige daad van de gemeente en/of NHP jegens Arking, is de (in de rov. 5.9-5.10 besproken) vraag naar de bekendheid daarmee van Arking een louter hypothetische; in dit verband verdient ook opmerking, dat rov. 5.9 met een veronderstelling opent ("Maar ook als Arking de gemeente en/of NHP deswege met succes zou kunnen aanspreken, is daarmee nog niet gezegd dat (...)"). Voorts geldt meer in het algemeen, dat, als Arking er jegens de gemeente en NHP rechtens geen aanspraak op kon maken dat in het winkelcentrum geen derde full-servicesupermarkt zou worden gevestigd, zodanige aanspraak haar jegens Noordkop a fortiori evenmin toekwam. Arking mist dan ook belang bij de in (sub)onderdeel 1.6 vervatte klacht.
2.11 Volgens (sub)onderdeel 1.4 zal de gemeente "het door haar
opgewekte vertrouwen niet mogen teleurstellen" en geldt voor NHP
hetzelfde, omdat NHP aan de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente
is gebonden. Ik meen dat (sub)onderdeel 1.4 niet kan worden opgevat
als een klacht dat het hof in rov. 5.8 heeft miskend dat de gemeente
en NHP reeds door het schenden van het bij Arking opgewekte vertrouwen
in hun (contractuele) verplichtingen jegens Arking zijn
tekortgeschoten of onrechtmatig jegens Arking hebben gehandeld. Als
een dergelijke klacht wèl in (sub)onderdeel 1.4 zou zijn vervat, zou
zij overigens falen en zou Arking evenmin voldoende belang bij de in
(sub)onderdeel 1.6 vervatte klacht hebben.
2.12 Aan het slot van rov. 5.8 heeft het hof overwogen dat niet op
voorhand onaannemelijk lijkt dat Arking, zoals zij stelt, erop mocht
vertrouwen dat de gemeente en NHP ervoor zouden zorgen dat geen derde
full-servicesupermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd. Het
hof heeft echter tevens geoordeeld dat deze omstandigheid op zichzelf
niet voldoende is om aan te nemen dat de gemeente en NHP jegens Arking
zijn tekortgeschoten of onzorgvuldig hebben gehandeld ("Het enkele
feit (...) maakt dit niet anders."). Eerder in rov. 5.8 heeft het hof
erop gewezen dat NHP en de gemeente geen partij zijn in de procedure
en dat hun opvatting mitsdien niet bekend is, en voorts dat in de
overeenkomst(en) van NHP met /Arking, in het
uiteindelijke bestemmingsplan en in de tekst van de overeenkomst van
de gemeente met Noordkop niets is opgenomen dat op een door de
gemeente en NHP jegens Arking op zich genomen verplichting met
betrekking tot het weren van een derde full-servicesupermarkt wijst.
Kennelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat het vertrouwen dat Arking
(mogelijk) aan de eerste stadia van de planvorming kon ontlenen, niet
zonder meer beslissend is, nu het uiteindelijk totstandgekomen
bestemmingsplan en de uitvoeringsovereenkomsten, zowel die tussen NHP
en Arking als die waarbij Noordkop het voor de litigieuze bouw
benodigde perceel van de gemeente verwierf, niet in het
weren van een derde full-servicesupermarkt voorzien. De kennelijk door
het hof gevolgde gedachtegang is niet onbegrijpelijk en getuigt
evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. De betekenis van
rechtsfeiten die grond kunnen geven aan gewekte verwachtingen (of
zulke verwachtingen juist weerspreken) neemt immers toe naarmate die
rechtsfeiten zich in een later stadium van de besluitvorming
voordoen(5) en meer specifiek op de betrokkene die zich op gewekte
verwachtingen beroept, zijn gericht(6).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1.a-m van het arrest van het hof van 29 maart 2001.
2 In die zin onder meer C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss.
1999, p. 152-156, die naast bekendheid met de wanprestatie (en buiten
het geval dat betrokkene de wanprestatie uitlokt of bevordert)
bijkomende omstandigheden verlangt. Zie ook Onrechtmatige daad II.3
(B.T.M. van der Wiel), aant. 122.
3 C.E. du Perron, a.w., p. 152: "Ten onrechte rekent men bekendheid
met de wanprestatie wel tot de bijkomende omstandigheden (...). Het
gegeven dat de derde ervan op de hoogte is (of behoort te zijn) dat
hij gebruik maakt van de wanprestatie van een ander, is geen
omstandigheid die als extra element kan bijdragen tot het oordeel dat
het handelen van de derde onrechtmatig is. Het is een voorwaarde voor
de aansprakelijkheid van de derde."
4 HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693, m.nt. PvS, in het bijzonder rov.
3.3.2, aanhef; C.E. du Perron, a.w., p. 152-154.
5 Vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999, 570, over een regeringsbesluit,
dat echter slechts een stap in het politieke besluitvormingsproces
vormde.
6 Vgl. in dit verband de (individuele) toezegging waarop de burger
staat mag maken. De mogelijkheden om op een dergelijke toezegging
terug te komen zijn beperkt, terwijl algemeen wordt aangenomen dat
voor een beroep daarop het dispostievereiste niet geldt. Zie Van der
Does/Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), p. 39/40. Zie ook Van
Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 12e druk
(2002), p. 314-323, in het bijzonder p. 318.