Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1277 Zaaknr: 00285/02 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-01-2003
Datum publicatie: 13-02-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
28 januari 2003
Strafkamer
nr. 00285/02 P
ES/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen uitspraak van
het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 april 2001, nummer
22/005136-00 PO, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel ten laste van:
, geboren te op 1966,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep onder aanvulling van gronden bevestigd
een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 mei
2000, waarbij de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling
aan de Staat van een bedrag van tweehonderdduizend gulden, subsidiair
zeshonderd dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. K.D.
Regter, advocaat te Lelystad, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot
niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1. In de schriftuur wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de
oproeping van de betrokkene om te verschijnen op de terechtzitting in
hoger beroep niet nietig heeft verklaard.
3.2.1. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding
bevindt zich de akte van uitreiking, gehecht aan de oproeping van de
betrokkene om te verschijnen ter terechtzitting van het Hof van 27
maart 2001 welke inhoudt dat de oproeping op 6 februari 2001 aan de
betrokkene in persoon is uitgereikt.
3.2.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van het
Hof van 27 maart 2001 houdt onder meer in:
"De voorzitter begint het onderzoek door het doen uitroepen van de
zaak tegen na te noemen veroordeelde.
De veroordeelde, opgeroepen als:
,
geboren te op 1966,
adres: , ,
is niet ter terechtzitting verschenen.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen
veroordeelde."
3.2.3. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het beroep in cassatie
tegen de bestreden uitspraak ingesteld op 5 december 2001.
3.3. In geval een oproeping om op de terechtzitting in hoger beroep te
verschijnen aan de betrokkene in persoon is uitgereikt, dient op grond
van art. 511h in verbinding met art. 432, eerste lid onder a, Sv het
beroep in cassatie binnen veertien dagen na de uitspraak van het Hof
te worden ingesteld.
3.4.1. In de schriftuur wordt opgemerkt dat aan de betrokkene op 6
februari 2001 weliswaar een oproeping voor de terechtzitting in hoger
beroep van 27 maart 2001 in persoon is betekend doch dat deze niet de
betrokkene maar een zekere , wonende te , betrof.
Een kopie van die oproeping is aan de schriftuur gehecht.
3.4.2. Bij de Hoge Raad is thans tevens aanhangig een beroep in
cassatie ingesteld door tegen een ontnemingsbeslissing van
het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 april 2001. Mr. R.J.
Baumgardt, advocaat te
Spijkenisse, heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.
In deze schriftuur wordt betoogd dat aan in persoon is
betekend een oproeping voor de terechtzitting van het Hof van 27 maart
2001 welke is gericht aan .
3.5. Gelet op het vorenstaande moet het ervoor worden gehouden dat een
verwisseling heeft plaatsgevonden van de onder 3.4 genoemde
oproepingen in die zin dat de oproeping bestemd voor de betrokkene is
uitgereikt aan en omgekeerd. Dat brengt mee dat de aan de
betrokkene uitgereikte oproeping, welke niet diens personalia
vermeldde en overigens ook geen gegevens bevatte die betrekking hadden
op zijn zaak, niet als een geldige oproeping kan worden beschouwd. Nu
de betrokkene niet op de terechtzitting van het Hof is verschenen,
terwijl niet is gebleken dat zich een omstandigheid als bedoeld in
art. 432, eerste lid aanhef en onder c, Sv heeft voorgedaan en evenmin
blijkt dat de betrokkene niet binnen veertien dagen nadat hij met 's
Hofs arrest bekend was geworden cassatieberoep heeft ingesteld, dient
de betrokkene te worden ontvangen in het cassatieberoep
4. Beoordeling van het eerste middel
Het middel dat de klacht behelst dat de oproeping in hoger beroep ten
onrechte niet nietig is verklaard, is gelet op hetgeen hiervoor is
overwogen terecht voorgesteld.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking
behoeven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verklaart de oproeping in hoger beroep nietig.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.A.M. van Schendel, in
bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op
28 januari 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00285/02 P
Mr Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij verstek oordelend op 10
april 2001 het vonnis van de politierechter te Rotterdam van 2 mei
2000, waarbij aan verdachte de verplichting is opgelegd ter ontneming
van wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 200.000,- aan de staat te
betalen, met aanvulling van gronden bevestigd.
2. Mr W.B. Teunis, advocaat te 's-Gravenhage, heeft op 5 december 2001
cassatie ingesteld. Mr K.D. Regter, advocaat te Lelystad, heeft een
schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1. De vraag rijst of het cassatieberoep ontvankelijk is. De
cassatieakte vermeldt immers dat het cassatieberoep is ingesteld door
mr Teunis, maar namens mr Regter. Verder is in de cassatieakte niets
doorgehaald zodat men moet raden wat de precieze betekenis ervan is.
De voorschriften die de wijze van aanwending van een rechtsmiddel
regelen zijn te vinden in art.449 Sv e.v. Een rechtsmiddel als
cassatie kan worden aangewend door een verklaring ter griffie af te
leggen. Die verklaring moet mondeling worden afgelegd en vereist
persoonlijke verschijning van degeen die het rechtsmiddel wil
aanwenden.(1) Die verklaring kan worden afgelegd door de verdachte,
door een advocaat die verklaart bepaaldelijk daartoe te zijn
gevolmachtigd en door iemand die bij een door de verdachte zelf
gegeven bijzondere volmacht daartoe schriftelijk is gemachtigd.(2)
Door een advocaat kan slechts een rechtsmiddel worden ingesteld als
hij ter griffie verklaart daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd te
zijn.(3) Het rechtsmiddel wordt dan ingesteld door het afleggen van
een verklaring door de gemachtigde advocaat waarvan dan een akte wordt
opgemaakt. Die verklaring moet mondeling worden afgelegd en vereist
persoonlijke verschijning van de advocaat die het rechtsmiddel wil
aanwenden.
Niet-ontvankelijkverklaring volgt wanneer de advocaat, zelf
gevolmachtigd door de verdachte, op zijn beurt per aangetekende brief
de griffier een volmacht geeft om een rechtsmiddel aan te wenden.(4)
Een advocaat kan aldus niet een griffiemedewerker machtigen om voor
zijn client beroep in cassatie in te stellen.(5) De advocaat die ter
griffie verklaart kan rechtstreeks bepaaldelijk gemachtigd zijn door
de verdachte maar mogelijk is ook dat hij indirekt door tussenkomst
van een andere advocaat is gemachtigd.(6) Ik houd het er maar voor dat
deze laatste situatie zich hier heeft voorgedaan.
3.2.1. Een tweede complicatie in verband met de ontvankelijkheid is de
volgende. Onder de stukken van het bij de Hoge Raad ingekomen dossier
bevindt zich een oproeping van verdachte om op 27 maart 2001 te
verschijnen voor het hof, welke oproeping blijkens de daaraan gehechte
akte van uitreiking aan verdachte in persoon op 6 februari 2001 is
uitgereikt. Toen verdachte niet bleek te zijn verschenen heeft het hof
verstek tegen hem verleend. De bestreden uitspraak is gewezen op 10
april 2001. Het cassatieberoep is eerst op 15 december 2001 ingesteld.
Dat lijkt te laat.
Het eerste middel voert evenwel aan dat het hof ten onrechte verstek
tegen verdachte heeft verleend omdat verdachte enkel een oproeping
heeft ontvangen die voor een ander bestemd was, te weten voor [persoon
1].(7) Daarom had de appeldagvaarding nietig verklaard moeten worden
en had het hof de zaak niet bij verstek mogen afdoen.
Als men de onderhavige zaak in samenhang beziet met de zaak [persoon
1] lijkt het erop dat er van een verwisseling sprake is geweest; de
oproeping van de een is per abuis aan de ander uitgereikt en andersom.
Ik heb bij het ressortsparket te 's-Gravenhage nadere inlichtingen
ingewonnen over de vraag of een dergelijke fout denkbaar is en hoe men
zich dan de gang van zaken moet voorstellen. Een discrepantie tussen
akte van uitreiking en oproeping is enkel voorstelbaar ingeval de ene
fout op de andere is gestapeld. Eerst moet op het parket een verkeerde
oproeping gehecht zijn aan de correct geadresseerde akte van
uitreiking. Vervolgens moet de uitreikende ambtenaar enkel hebben
gekeken naar de personalia en het adres op de akte van uitreiking
vermeld en geen acht hebben geslagen op de venstergegevens van de
omslag waarin de oproeping zich bevond. De correcte akte van
uitreiking keert weer terug op het ressortsparket en daar wordt het
bijbehorende dossier opgezocht. Vervolgens wordt de akte van
uitreiking aan de kopie van de oproeping gehecht en lijkt volgens het
dossier dus alles in orde te zijn.
In deze zaak wil ik er wel vanuitgaan dat zich een dergelijke
opeenstapeling van fouten heeft voorgedaan, mede gelet op het feit dat
in de zaak 02556/02/P ( ), in welke zaak ik ook vandaag
concludeer, de oproeping van verdachte als bijlage bij de
cassatieschriftuur wordt geproduceerd. Dan doet zich de vraag voor
welk gevolg deze gang van zaken dient te hebben.
3.2.2. De eerste mogelijkheid is de niet-ontvankelijkverklaring van
het cassatieberoep, waarbij de volgende omstandigheden in ogenschouw
kunnen worden genomen. Verdachte is in eerste aanleg verschenen,
bijgestaan door een advocaat. Verdachte heeft door deze advocaat,
overigens dezelfde die thans in cassatie optreedt, hoger beroep laten
instellen.(8) Hij wist dus dat hij op enig moment zou worden
opgeroepen om ter terechtzitting in appel te verschijnen. Vervolgens
heeft zich een ambtenaar bij hem vervoegd met een oproeping voor een
ander. Uit het feit dat vanwege justitie met verdachte contact is
gezocht maar dat hem een oproeping voor een ander is uitgereikt heeft
verdachte kunnen en moeten opmaken dat er een fout is gemaakt en dat
waarschijnlijk een verkeerde oproeping in een envelop is
terechtgekomen. Er is immers geen enkele reden voor het parket om
verdachte te laten opzoeken als de appelzaak nog stil ligt, laat staan
dat er een zinnige grond is te bedenken om een oproeping voor een
ander aan zíjn adres te doen uitreiken. Verdachte heeft dus kunnen en
moeten begrijpen dat er in zijn appelzaak beweging zat en zelfs dat
getracht is hem op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep.
Het had op zijn weg gelegen zich in verbinding te stellen met het
ressortsparket om te informeren wat er aan de hand was of zulks te
laten doen door de raadsman die hem in eerste aanleg had bijgestaan.
In ieder geval had hij bij het hof kunnen informeren op de dag die op
de oproeping stond vermeld, met het oog op het instellen van een
rechtsmiddel.
Dat een verdachte die verzuimt te informeren daardoor processueel
nadeel kan lijden is een uitgemaakte zaak. Ik wijs op HR 1994, 68
waarin een dagvaarding waarin allerlei gegevens ontbraken door de
politie aan verdachte ter hand was gesteld. De Hoge Raad overwoog:
In geval de verdachte van oordeel is dat de dagvaarding, ofschoon deze
een voldoende aanduiding van de dag der terechtzitting en van de
rechter waarvoor verschijning wordt verlangd behelst, aan nietigheid
lijdt, mag hij er derhalve niet op vertrouwen dat de rechter de
dagvaarding ook inderdaad nietig zal verklaren en mag ook in dat geval
van hem worden gevergd dat hij zich van het verloop van de zaak op de
hoogte stelt.
Ook de verdachte die om uitstel van de behandeling van het onderzoek
ter terechtzitting heeft verzocht zal moeten informeren naar de
beslissing van de rechtbank.(9) Onder omstandigheden kan dus aan een
verdachte worden tegengeworpen dat hij heeft stilgezeten.(10)
Hoewel ik er in dit geval, zoals gezegd, wel van wil uitgaan dat er
een verwisseling heeft plaatsgevonden wijs ik nog op de onmogelijkheid
voor de rechter om te controleren of de bewering van een verdachte,
dat aan hem de oproeping voor een ander is uitgereikt, op waarheid
berust. Het enkele feit dat de verdachte ter terechtzitting de
oproeping voor een ander kan overleggen lijkt mij niet afdoende. De
verdachte kan die oproeping, welwillend gezegd, ook op een andere
manier dan door officiële uitreiking in handen hebben gekregen. Aan de
verdachte zou in zo een geval een gemakkelijke weg worden geboden om
een bewering te doen, te weten dat die verkeerde oproeping hém is
uitgereikt, die de rechter geen andere keuze laat dan tot
nietigverklaring van de dagvaarding. Zelfs kan men dit konijn eerst
bij een optreden in cassatie uit de hoge hoed toveren.
Gelet op de oncontroleerbaarheid van dergelijke beweringen lijkt het
mij niet onbillijk de verdachte die aan struisvogelpolitiek doet
daarvoor niet te belonen, maar om van een verdachte, die zelf zit te
wachten op de behandeling van zijn hoger beroep en die een verkeerde
oproeping in handen krijgt gesteld, te vergen dat hij enige informatie
inwint. De verdachte die dat nalaat en zijn hoofd in het zand steekt
past het verwijt geen inlichtingen te hebben ingewonnen, waardoor de
strafzaak buiten zijn aanwezigheid is afgedaan. In zo een geval is het
niet-verschijnen ter terechtzitting resp. het niet tijdig instellen
van een rechtsmiddel in bepalende mate aan verdachte zelf te wijten.
3.2.3. De tweede mogelijkheid ligt bij het ontvankelijk verklaren van
het cassatieberoep, omdat onder "dagvaarding of aanzegging of
oproeping" in art. 432 lid 1 onder a Sv enkel is te verstaan de
dagvaarding, aanzegging of oproeping van de verdachte zelf, en het
vervolgens nietig verklaren van de appeldagvaarding. Zo een uitleg
doet recht aan de tekst van art. 432 Sv maar kent de bezwaren die ik
hiervoor heb geschetst.
Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn geworden dat mijn voorkeur
uitgaat naar de eerste oplossing.
Maar de overgebleven middelen zal ik toch kort bespreken met in het
achterhoofd de mogelijkheid dat Uw Raad de voorkeur zal geven aan de
tweede optie.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten
te onderzoeken of art. 51 Sv was nageleefd.
4.2. Het middel faalt omdat de inhoud van het dossier het hof geen
aanleiding behoefde te geven voor een onderzoek naar de afwezigheid
van een advocaat, nu uit de stukken niet kon blijken dat zich in appel
een advocaat voor verdachte had gesteld of dat in hoger beroep een
advocaat aan verdachte was toegevoegd.(11)
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte kennelijk heeft
aangenomen dat verdachte afstand had gedaan van zijn recht om ter
terechtzitting aanwezig te zijn.
5.2. De stukken waarover het hof beschikte behoefden het hof geen
aanleiding te geven een onderzoek naar de afwezigheid van de verdachte
in te stellen noch na te gaan of er reden was het onderzoek te
schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij
het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Zulks geldt reeds
wanneer de oproeping is uitgereikt aan het adres waar de verdachte als
ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens,
dus zeker wanneer de rechter mag aannemen dat de oproeping in persoon
is uitgereikt.(12) Het hof heeft immers aangenomen dat de
appeldagvaarding aan verdachte in persoon was uitgereikt. Het enkele
feit dat verdachte in eerste aanleg was verschenen en op dezelfde dag
waarop hij in eerste instantie werd veroordeeld appel heeft doen
instellen doet daaraan niet af.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof geen aandacht heeft
geschonken aan een in eerste aanleg gevoerd draagkrachtverweer.
6.2. Het middel mist feitelijke grondslag omdat het hof in zijn arrest
het volgende heeft overwogen:
Door en namens veroordeelde is in eerste aanleg aangevoerd dat de
draagkracht van veroordeelde niet toereikend is om aan een
veroordeling tot betaling te voldoen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt het volgende.
Het hof acht het in het onderhavige geval niet aannemelijk dat bij
veroordeelde onvoldoende inkomen en/of vermogen zal resteren om het
gehele wederrechtelijk verkregen voordeel te verhalen. Indien te
zijner tijd mocht komen vast te staan dat werkelijk geen middelen tot
terugbetaling voorhanden zijn, zodat tenuitvoerlegging van de
vervangende hechtenis nog slechts neerkomt op een vorm van "extra
bestraffing", staan voor veroordeelde alsdan wegen open de rechter om
een (nadere) beslissing te vragen (artikel 577b van het Wetboek van
Strafvordering).
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel stelt dat het hof ten onrechte in zijn arrest
heeft gesteld dat door de AG 600 dagen vervangende hechtenis zou zijn
gevorderd, terwijl uit het proces-verbaal van het onderzoek ter
terechtzitting blijkt dat de AG slechts 200 dagen vervangende
hechtenis zou hebben gevorderd. Het hof zou daarom ten onrechte de
vervangende hechtenis op 600 dagen hebben bepaald.
Het zesde middel kan in samenhang met het vijfde worden besproken. Het
stelt dat art. 359 lid 7 Sv is geschonden omdat het hof meer
vervangende hechtenis heeft bepaald dan was gevorderd, terwijl het te
ontnemen bedrag door het hof is vastgesteld conform de eis van de AG.
7.2. De schriftelijke vordering van de AG meldt als eis de oplegging
van 600 dagen vervangende hechtenis. Volgens het proces-verbaal van
het onderzoek ter terechtzitting zou de AG 200 dagen vervangende
hechtenis hebben gevorderd, terwijl het arrest weer spreekt van een
vordering van 600 dagen.
De vermelding in het proces-verbaal van 200 dagen is een kennelijke
vergissing. Bedoeld zal zijn 600 dagen, overeenkomstig de
schriftelijke vordering. Ik voel mij gesteund in deze opvatting
doordat de ontnemingsrichtlijn van het College van procureurs-generaal
van 7 juli 1998 (Stcrt. 164) aan een vordering tot ontneming van een
bedrag van fl. 200.000,- een eis van 660 dagen vervangende hechtenis
koppelt.
Verbeterde lezing van het proces-verbaal van het onderzoek ter
terechtzitting doet aan het vijfde en zesde middel de grondslag
ontvallen. De vaststelling van de hoogte van de vervangende hechtenis
is dan toereikend gemotiveerd - ik waag het niet mij uit te laten over
de motivatie van het hof - zodat ook deze middelen tevergeefs zijn
voorgesteld.
8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het
cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1989,416; HR 12 oktober 1999, NJB 1999,150, p.1902
2 HR NJ 1983,281; DD 84.515; HR NJ 1988,729.
3 HR NJ 1997, 93.
4 HR NJ 1980,576. Van Veen schrijft in zijn noot dat zo een dubbele
machtiging zou moeten kunnen, mits ook de advocaat die het
griffiepersoneel machtigt zelf schriftelijk is gemachtigd. De Hoge
Raad houdt vast aan de eis dat de advocaat ter griffie zelf verklaart.
De advocaat kan niet volstaan met het machtigen per brief van het
personeel van de administratie; HR NJ 1982,476; DD 89.240; HR NJ
1997,93.
5 DD 97.194.
6 HR NJ 1986,647; HR NJ 1991,612.
7 In de zaak (nr. 02556/02/P), waarin ik eveneens vandaag
concludeer doet zich het omgekeerde voor; verdachte zegt daar de
oproeping voor te hebben ontvangen.
8 Van de zijde van het ressortsparket heeft men mij medegedeeld dat
het in het ressort 's-Gravenhage niet de gewoonte is automatisch de
advocaat van eerste aanleg of de advocaat die hoger beroep heeft
ingesteld van de rechtsdag van de zitting in appel op de hoogte te
stellen. Een verwittiging gaat eerst uit als een advocaat zich heeft
gesteld of als een advocaat is toegevoegd.
9 DD 94.189; HR 11 december 2001, NJB 2002,19, p. 235, rov. 3.9.
10 Vgl. DD 95.259; HR NJ 1999, 788.
11 HR NJ 1998, 784; HR NJ 2001, 161.
12 HR NJ 1998, 905; HR NJ 2000, 361.