Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0204 Zaaknr: R01/124HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-01-2003
Datum publicatie: 24-01-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
24 januari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R01/124HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 14 augustus 2000 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht
ingediend verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie - verder te
noemen: de moeder en de stiefvader - zich gewend tot die Rechtbank en
- kort samengevat - verzocht:
- te bepalen dat de moeder en de stiefvader worden belast met het
ouderlijk gezag over de minderjarigen en ;
- te bepalen dat de geslachtsnaam van en wordt
gewijzigd in die van de stiefvader, .
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - heeft het
verzoek bestreden.
Hierna hebben de moeder en de stiefvader hun verzoek schriftelijk
aangevuld.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 januari 2001 bepaald dat de
moeder en de stiefvader gezamenlijk belast worden met de uitoefening
van het ouderlijk gezag over de voornoemde minderjarigen en het meer
of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze beschikking hebben de moeder en de stiefvader hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder en de stiefvader
hebben in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking met
betrekking tot de geslachtsnaamwijziging te vernietigen en alsnog te
bepalen dat de geslachtsnaam van en wordt gewijzigd
in die van .
Bij beschikking van 30 augustus 2001 heeft het Hof de bestreden
beschikking voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen
bekrachtigd, met verbetering van de gronden.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof hebben de moeder en de stiefvader
beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze
beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K.
Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder en de stiefvader heeft bij brief van 15
november 2002 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
(i) De moeder en de vader zijn op 26 september 1988 gehuwd. Uit hun
huwelijk zijn geboren: op 8 oktober 1989 en op 12
september 1991. Het huwelijk van de moeder en de vader is op 14 juli
1995 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van
21 juni 1995 in de daartoe bestemde registers. De moeder is bij deze
beschikking belast met het ouderlijk gezag.
(ii) Bij de echtscheidingsbeschikking is een omgangsregeling
vastgesteld, inhoudende dat de vader een weekend per veertien dagen de
kinderen bij zich zal hebben.
(iii) De moeder is op 7 maart 1999 hertrouwd met de stiefvader. Uit
dit huwelijk is geboren op 18 augustus 1999. De moeder en de
stiefvader vormen samen met , , en ,
een kind uit een eerder huwelijk van de stiefvader, een gezin.
(iv) De moeder en de stiefvader zijn gezamenlijk belast met het gezag
over en .
(v) In het dagelijkse leven voeren en als
achternaam: .
3.2 De moeder en de stiefvader hebben in dit geding verzocht hen
gezamenlijk met het gezag te bekleden en te bepalen dat de
geslachtsnaam van en wordt gewijzigd in . De
Rechtbank heeft het eerste verzoek toegewezen en het tweede verzoek
afgewezen. Het Hof heeft de beschikking bekrachtigd op grond van de
volgende overwegingen. Een verzoek als bedoeld in art. 1:253t lid 5 BW
wordt afgewezen, indien het kind twaalf jaar of ouder is en niet heeft
ingestemd met het verzoek, of indien het belang van het kind zich
tegen toewijzing verzet. Aangezien en de leeftijd
van twaalf jaar nog niet hebben bereikt, is uitsluitend de vraag aan
de orde of een toewijzing van het verzoek van de moeder en de
stiefvader in strijd is met het belang van en (rov.
4.1). In beginsel dient terughoudend met een geslachtsnaamwijziging te
worden omgegaan, met name wanneer het gaat om het wijzigen van de
geslachtsnaam van een minderjarige in die van de gezagdragende nieuwe
partner van één van de ouders. De omstandigheden kunnen echter
meebrengen dat een wijziging van de geslachtsnaam in het belang van de
minderjarige is (rov. 4.5). De leeftijd van de kinderen en het feit
dat zij hun hele leven al heten in aanmerking genomen, moet
worden geoordeeld dat het belang van de kinderen om zich te kunnen
identificeren met hun biologische vader, zwaarder weegt dan het door
de moeder en de stiefvader aangevoerde belang van gezinseenheid.
Wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen is mitsdien niet in hun
belang (rov. 4.6).
3.3 De eerste klacht houdt in dat het Hof de kinderen had moeten horen
alvorens een beslissing te geven. De klacht wordt ten onrechte
aangevoerd, nu ingevolge art. 809 Rv. de rechter minderjarigen die de
leeftijd van twaalf jaar nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid
kan stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen
wijze. Hij is daartoe niet verplicht en behoeft zijn beslissing om hen
niet te horen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit
geval niet is gebleken, niet te motiveren.
3.4 In de tweede klacht wordt aangevoerd, dat het Hof heeft miskend
dat, indien het verzoek tot gezamenlijk gezag van een ouder en een
stiefouder wordt toegewezen, ook het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging dient te worden toegewezen. De klacht faalt,
aangezien, zoals ook volgt uit de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal in 2.3 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis,
de mogelijkheid bestaat dat, afhankelijk van de omstandigheden van het
geval, het verzoek tot gezagswijziging wordt toegewezen, maar het
verzoek tot geslachtsnaamwijziging wordt afgewezen.
3.5 Het middel bevat ten slotte de klacht dat de door het Hof gemaakte
afweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de rechter het
onderhavige verzoek slechts mag afwijzen, indien gegronde vrees
bestaat dat bij inwilliging van het verzoek, de belangen van het kind
worden verwaarloosd. De klacht is niet gegrond. Ingevolge art. 1:253t
lid 5, onder c, BW wordt een verzoek tot wijziging van de
geslachtsnaam van het kind als hier bedoeld, afgewezen indien het
belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. De beoordeling of
dit het geval is berust op een afweging van de omstandigheden, bij
welke afweging aan het belang van de minderjarige groot gewicht moet
worden toegekend. Het Hof is bij zijn oordeel hiervan uitgegaan, zodat
de rechtsklacht faalt. Zijn oordeel dat, gelet op de leeftijd van de
kinderen en op het feit dat zij hun hele leven al heten, het
belang van de kinderen om zich te kunnen identificeren met hun
biologische vader zwaarder weegt dan het door de moeder en de
stiefvader aangevoerde belang van gezinseenheid, is ook niet
onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers,
H.A.M. Aaftink en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 24 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rekest nr. R01/124
Mr. J. K. Moltmaker
Wijziging geslachtsnaam
Parket, 1 november 2002
Conclusie inzake
1.
en
2.
tegen
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan de beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten:
"2.1. De moeder en de vader [verweerder
in cassatie, M.] zijn op 26 september 1988 gehuwd. Uit hun huwelijk
zijn geboren op 8 oktober 1989 en op 12 september
1991. Het huwelijk van de moeder en de vader is ontbonden op 14 juli
1995 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 juni
1995 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De
moeder is bij deze beschikking belast met het ouderlijk gezag.
2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is een omgangsregeling
vastgesteld, inhoudende dat de vader een weekend per veertien dagen de
kinderen bij zich zal hebben.
2.3. De moeder is op 7 maart 1999 hertrouwd met de stiefvader
. Uit dit huwelijk is geboren op
18 augustus 1999. Appellanten vormen tezamen met , ,
en , een kind uit een eerder huwelijk van de
stiefvader, een gezin.
2.4. De moeder en de stiefvader zijn thans gezamenlijk belast met het
gezag over en .
2.5. In het dagelijkse leven voeren en als
achternaam ."
1.2 De moeder en de stiefvader hebben zich gewend tot de rechtbank te
Utrecht met verzoeken als bedoeld in art. 1:253t, eerste en vijfde lid
BW (gezamenlijk gezag van een ouder en een ander dan de ouder en
geslachtsnaamwijziging). De vader heeft zich tegen dit verzoek
verweerd.
1.3 Bij beschikking van 3 januari 2001 heeft de rechtbank het verzoek
van de moeder en de stiefvader om hen gezamenlijk met het gezag te
bekleden, toegewezen en het verzoek tot geslachtsnaamwijziging
afgewezen.
1.4 De moeder en de stiefvader hebben tegen deze beschikking in hoger
beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft een
verweerschrift ingediend.
1.5 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij
beschikking van 30 augustus 2001. Het heeft daartoe het volgende
overwogen:
"4.5. Het hof stelt voorop dat de geslachtsnaam van een persoon tot
diens identiteits- en afstammingskenmerken, die altijd bij hem blijven
horen, behoort, ook na de periode gedurende welke die persoon
afhankelijk is van zijn verzorgers. Indien het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging een minderjarig kind betreft, zijn de belangen
van het gezin waarin dat kind opgroeit in beginsel ondergeschikt aan
het belang van het kind bij behoud van zijn identiteit. Lichtvaardige
aantasting van het recht op de geslachtsnaam van een minderjarig kind
verdraagt zich niet met diens belang. Het hof is derhalve van oordeel
dat in beginsel terughoudend met een geslachtsnaamwijziging dient te
worden omgegaan. Met name geldt dit in gevallen, waarin het gaat om
het wijzigen van de geslachtsnaam van een minderjarige in die van de
gezagdragende nieuwe partner van één van de ouders. Hoewel de
identiteit van de kinderen mede wordt gevormd door de verbondenheid
met degene(n) die voor hen zorgt of zorgen, is een ander belangrijk
facet van die identiteit gelegen in de wortels van het kind. Onverlet
het vorenstaande kan onder omstandigheden een wijziging van de
geslachtsnaam in het belang van de minderjarige zijn.
4.6. Het hof is van oordeel dat het verzoek van appellanten tot
wijziging van de geslachtsnaam van en dient te
worden afgewezen. De leeftijd van de kinderen en het feit dat zij hun
hele leven al heten in aanmerking nemende komt het hof tot
het oordeel dat het belang van de kinderen om zich te kunnen
identificeren met hun biologische vader zwaarder weegt dan het door
appellanten aangevoerde belang van gezinseenheid. Het betoog van
appellanten dat het voeren van verschillende geslachtsnamen binnen één
gezin tot verwarring leidt, treft geen doel gezien de verscheidenheid
aan gezinssituaties in Nederland. Wijziging van de geslachtsnaam van
de kinderen is mitsdien niet in hun belang.
Het functioneren van de omgangsregeling laat het hof buiten
beschouwing, nu dit niet relevant wordt geacht voor de beslissing over
wijziging van een geslachtsnaam."
1.6 Tegen deze beschikking hebben de moeder en de stiefvader tijdig
beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft geen verweerschrift
ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat drie klachten. De eerste klacht luidt dat het hof
de kinderen had moeten horen, ondanks het feit dat zij de leeftijd van
12 jaar nog niet hadden bereikt. De tweede klacht is dat het hof heeft
miskend dat, indien het verzoek tot gezamenlijk gezag van een ouder en
een stiefouder wordt toegewezen, het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging ook dient te worden toegewezen. De derde klacht
van het middel is dat het hof heeft miskend dat het criterium 'het
belang van het kind' in art. 1:253t, vijfde lid BW dient als
ondergrens, zodat een dergelijk verzoek slechts dient te worden
afgewezen indien het belang van het kind zich tegen
geslachtsnaamwijziging verzet.
2.2 De eerste klacht faalt. Of de rechter een kind jonger dan twaalf
jaar wil horen, is aan zijn beleid overgelaten, J.E. Doek,
Rechtsvordering (losbl.), art. 809, aant. 7. Hij hoeft zijn beslissing
om dat niet te doen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in
dit geval niet is gebleken, niet te motiveren. Dat laat onverlet dat
het wel wenselijk kan zijn onder bepaalde omstandigheden ook kinderen
jonger dan twaalf jaar te horen, zie Handelingen Tweede Kamer 13 maart
1997, 62-4534:
"Staatssecretaris Schmitz: In soortgelijke wetgeving hebben wij steeds
gezegd dat 12 jaar de grens is waarna je zeker moet horen. Onder
bepaalde omstandigheden kan een kind van 10 jaar echter heel wel zijn
eigen wens kenbaar maken. En dan behoort dat ook te gebeuren. In die
zin is de grens van 12 jaar geen echt strikte grens waaronder het niet
mag. Integendeel, als de omstandigheden ernaar zijn, zouden wij dat
zeker moeten aanbevelen."
2.3 De tweede klacht faalt evenzeer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt
dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de gezagswijziging wordt
toegewezen, maar de geslachtsnaamwijziging niet (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 2):
"Bij aanwezigheid van een andere ouder zijn de rechtsgevolgen van het
voorgestelde gezamenlijk gezag in principe niet anders dan bij
afwezigheid van een andere ouder. Het is wel mogelijk dat de
betrokkenheid van de andere ouder bij de te nemen beslissingen in het
licht van de belangen van het kind ertoe leidt dat bij voorbeeld het
verzoek tot het gezamenlijk gezag (mits overigens aan de voorwaarden
is voldaan) wordt toegewezen, maar niet een verzoek tot
naamswijziging. Er kan met andere woorden afhankelijk van de
omstandigheden van het geval differentiatie zijn."
Het toewijzen van de gezagswijziging alleen maakt de afwijzing van het verzoek tot geslachtsnaamwijziging nog niet onbegrijpelijk.
2.4 De derde en laatste klacht luidt zoals gezegd dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke afweging heeft gemaakt, nu het in art. 1:253t, vijfde lid sub c BW genoemde criterium (afwijzing indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet) slechts fungeert als ondergrens. Betoogd wordt dat de rechter het verzoek slechts zou mogen afwijzen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
2.5 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het nieuwe gezagsrecht, en
ook uit het citaat in nr. 2.3 dat van die geschiedenis deel uitmaakt,
blijkt dat de wetgever heeft beoogd de bescherming van het feitelijk
gezinsleven te verbeteren maar dat uitgangspunt blijft dat juridische
afstamming in beginsel verwijst naar natuurlijke afstamming en dat
daarvan niet meer dan voor genoemd doel nodig is, wordt afgeweken
(Notitie leefvormen in het familierecht, Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 22 700, nr. 3, p. 21):
2.6
"4.2 Afstammingsrecht
Het voorgestelde medegezag van de partner laat het uitgangspunt van
ons afstammingsrecht dat juridische afstamming in beginsel verwijst
naar natuurlijke afstamming onaangetast. Voor zover ten behoeve van de
juridische bevestiging van feitelijke zorgrelaties afstammingsrelaties
bepleit worden, lijkt dit voort te vloeien uit de wens naar meer
juridische bescherming van feitelijk gezinsleven. Deze bescherming
wordt door de voorgestelde mogelijkheid van medegezag van de partner
op andere wijze dan via het afstammingsrecht geboden. Dat betekent dat
een juridische afstammingsrelatie die in strijd is met het natuurlijk
begrip afstamming zoals erkenning door de lesbische vriendin van de
moeder niet nodig is. Het is niet noodzakelijk en zoals eerder
uiteengezet ook niet wenselijk, om afstand te nemen van de natuurlijke
notie in het juridische begrip afstamming, omdat afstammingsbanden in
de eigenlijke, voor-juridische betekenis van het woord een emotionele
waarde hebben en van belang zijn in de interactie tussen een kind en
de ouder van wie het afstamt."
2.7 Van belang is voorts de volgende passage uit de Lijst van vragen
en antwoorden met betrekking tot de notitie leefvormen in het
familierecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 22 700, nr. 6, p.
27), waarin in antwoord op een vraag naar het belang van
geslachtsnaamwijziging als voorbeeld een situatie wordt gegeven waarin
geen enkel contact met de eigen moeder meer bestaat:
"71
Wat is het belang van de mogelijkheid om het naamrecht te verbinden
aan het medegezagrecht? (blz. 15)
Wellicht willen het kind en degenen die formeel en materieel voor hem
verantwoordelijk zijn in de naam de band die er tussen hen bestaat tot
uitdrukking brengen. Indien bij voorbeeld een pleegkind al jaren door
zijn pleegouders wordt verzorgd en opgevoed en dit kind geen enkel
contact meer heeft met zijn eigen moeder, is het voorstelbaar dat ter
gelegenheid van het verzoek van de pleegouders tot gezamenlijke
voogdij tevens een verzoek tot naamswijziging wordt gedaan."
2.8 Met betrekking tot het in art. 1:253t, vijfde lid, onder c
genoemde criterium merkt J. de Boer (Asser-De Boer, Personen- en
familierecht, 1998, nr. 814a op:
"Beschouwen wij de wettekst, dan kunnen we constateren dat het belang
van het kind vaak slechts fungeert als benedengrens die bij een in
beginsel geïndiceerde toewijzing van een verzoek niet mag worden
overschreden. (...) De rechter wijst het desbetreffende verzoek
slechts af indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de
belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (...). Voor afwijzing
dienen sterke contra-indicaties te bestaan. Men zou hier kunnen
spreken van een - voor de verzoeker - welwillend gebruik van het
belang van het kind-criterium (...). (...) Verg. ook de zwakkere
variant van dit welwillend gebruik van het belang van het
kind-criterium in art. 253t lid 5 onder c en 282 lid 7 onder c."
Even verderop (nr. 839c) schrijft hij dit:
"Aan de maatstaven voor afwijzing van een verzoek tot naamswijziging
(zie art. 253t lid 5, tweede zin onder a en c) kan gemakkelijker
worden voldaan, zodat goed denkbaar is dat bezwaren van de andere
ouder of het kind niet leiden tot afwijzing van het verzoek om
gezamenlijk gezag, maar wel tot dat van naamswijziging."
In dezelfde zin I. Jansen, Personen- en familierecht, aant. 8 bij art.
253t.
2.9 Zie ook P. Vlaardingerbroek (Echtscheidingsbulletin 1997, nr. 10,
p. 8) die pleit voor terughoudende toepassing:
"Mijns inziens moet achternaamswijziging zoveel mogelijk worden
voorkomen en wel door omdraaiing van de regel: achternaamswijziging is
alleen mogelijk indien het belang van dat kind het uitdrukkelijk
vergt. Kinderen zijn geen toverballen en hebben recht op een eigen
naam en identiteit (art. 7 IVRK)."
2.10 Kritisch over de regeling is voorts C. G. M. van Wamelen, Nieuw
gezagsrecht, FJR 1997, p. 266/267:
"Zowel in de toelichting op dit bij Nota van wijziging geïntroduceerde
novum als tijdens de algemene beraadslaging over dit wetsvoorstel
bleef de verdediging van de optie van naamswijziging onder de maat. Op
de vraag naar de meerwaarde voor een kind om de naam van de nieuwe
partner van zijn of haar ouder te krijgen, antwoordde de
staatssecretaris, dat zij daar geen juridisch argument voor had, dat
het heel gevoelsmatig lag en dat het ook aan de omstandigheden lag.
'Naamrecht is (...) voor kinderen de identificatie van wie voor hen
zorgt, bij wie zij zich veilig en geborgen voelen.'
In dit licht rijst toch de vraag, waarom de wijziging van de
geslachtsnaam van het kind in die van de partner van de ouder reeds
mogelijk is ten tijde van het verzoek om het 253t-gezag en
bijvoorbeeld niet pas nadat deze partner het kind ten minste ruim drie
jaar (mede) heeft verzorgd. Bij het einde van het 253t-gezag zal in
het algemeen weer een van de juridische ouders met de uitoefening van
het gezag worden belast (...) en het lijkt dan ook raadzaam om
terughoudendheid te betrachten bij de inwilliging van een verzoek tot
wijziging van de geslachtsnaam in die van de partner van de juridische
ouder. Kinderen van 12 jaar en ouder hebben hier terecht een absoluut
vetorecht."
2.11 Het hof heeft in zijn rov. 4.6 geoordeeld dat het belang van de
kinderen zich verzet tegen toewijzing van het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging omdat zij er gezien hun leeftijd belang bij
hebben dat zij zich kunnen blijven identificeren met hun biologische
(en juridische) vader. Het hof heeft aldus oordelend geen blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De afweging die het hof
heeft gemaakt acht ik ook niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
3 Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het
beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.