Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0205 Zaaknr: R02/007HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-01-2003
Datum publicatie: 24-01-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
24 januari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/007HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 17 november 2000 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht
ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te
noemen: de man - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht om, bij
beschikking uitvoerbaar bij voorraad, hem ingevolge artikel 1:204 lid
3 BW vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van
minderjarige .
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - heeft het
verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 14 maart 2001 de man
ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en aan de man toestemming
verleend om te erkennen. Het meer of anders gevorderde
heeft de Rechtbank afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 augustus 2001. De
Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij deze
gelegenheid geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden
beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in het
inleidend verzoek.
Bij beschikking van 22 november 2001 heeft het Hof de beschikking van
de Rechtbank te Utrecht van 14 maart 2001 vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend
verzoek.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K.
Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De moeder is zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het
zaad van de man. Uit deze zwangerschap is op 23 mei 2000 geboren [het
kind].
(ii) De rechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 14 maart 2001
bepaald dat de moeder en haar levensgezellin, ,
gezamenlijk belast worden met de uitoefening van het ouderlijk gezag
over .
(iii) De moeder verzorgt tezamen met .
(iv) Partijen zijn een omgangsregeling tussen de man en
overeengekomen.
(v) De moeder heeft de man geen toestemming gegeven te
erkennen.
3.2 De man heeft de Rechtbank verzocht hem vervangende toestemming in
de zin van art. 1:204 lid 3 BW te verlenen om te erkennen.
De Rechtbank heeft de man deze vervangende toestemming verleend.
Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd en de man
niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek verklaard.
3.3 Het Hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat de wetgever aan het in
art. 1:204 lid 3 BW gebezigde begrip "verwekker" uitdrukkelijk een
beperkte betekenis heeft toegekend, namelijk uitsluitend die van de
man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten
ontstaan, en dat deze beperkte betekenis geen ruimte biedt om onder
dit begrip tevens de donor te verstaan. In een geval als het
onderhavige biedt de praktijk, aldus het Hof, in zoverre de
mogelijkheid tegemoet te komen aan de intentie van de donor om als
vader te worden erkend, dat de moeder kan besluiten hem schriftelijk
toestemming tot erkenning van het kind te verlenen, doch in dit geval
is de moeder daartoe niet bereid gebleken. Het Hof concludeert in rov.
4.8 dat, nu het bepaalde in het derde lid van art. 1:204 BW geen grond
biedt tot behandeling van het verzoek van de man tot vervangende
toestemming om te erkennen, het de man niet in dat verzoek
kan ontvangen.
3.4 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof art. 8 EVRM
heeft geschonden door de man niet-ontvankelijk te verklaren. Het Hof
had moeten onderzoeken, aldus - samengevat - de klacht, of tussen de
man en het kind "family life" in de zin van art. 8 EVRM bestaat.
3.5 Vooropgesteld zij dat het Hof met juistheid op grond van de
wetsgeschiedenis van art. 1:204 BW, zoals weergegeven in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder 2.2 en 2.3, heeft geoordeeld dat art.
1:204 lid 3 BW niet geldt voor de biologische vader die niet is de
verwekker van het kind. Zulks laat echter onverlet de gelding van het
bepaalde in art. 8 EVRM. Ingevolge dit artikel heeft de biologische
vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop
de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit "family
life".
Het Hof was ingevolge art. 8 EVRM verplicht na te gaan of de man
voldoende concrete omstandigheden had gesteld op grond waarvan het
bestaan van "family life" tussen hem en het kind kon worden
aangenomen. Het Hof heeft dit echter nagelaten. Het oordeel van het
Hof de man niet in zijn verzoek te ontvangen alleen omdat het bepaalde
in art. 1:204 lid 3 BW geen grond biedt tot behandeling van het
verzoek van de man tot vervangende toestemming om te
erkennen, is derhalve in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting
gebaseerd.
3.6 Het hiervoor in 3.5 overwogene leidt echter niet tot vernietiging
van de beschikking omdat de man bij zijn beroep tot cassatie geen
belang heeft. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde wetsgeschiedenis, is de wetgever
ervan uitgegaan dat bij de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming van
het "family life" van de biologische vader die niet de verwekker van
het kind is, rekening zal worden gehouden met de onder 2.6 van de
conclusie vermelde rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het
recht van de moeder om te weigeren toestemming te verlenen tot
erkenning. Te dien aanzien geldt in deze zaak het volgende.
Veronderstellenderwijze aangenomen dat tussen de man en het kind
"family life" zou bestaan, zou de moeder in het onderhavige geval - de
moeder en haar levensgezellin zijn gezamenlijk belast met de
uitoefening van het ouderlijk gezag over het kind en verzorgen haar
tezamen - alleen dan misbruik maken van haar bevoegdheid om
toestemming tot erkenning te weigeren als zij in feite geen enkel te
respecteren belang bij haar weigering heeft (HR 18 mei 1990, nr. 7546,
NJ 1991, 374). De stukken van het geding laten echter geen andere
conclusie toe dan dat de vrouw een - door de man niet weersproken -
rechtens te respecteren belang bij haar weigering toestemming tot
erkenning te verlenen heeft, zodat van misbruik door de moeder van
haar bevoegdheid tot weigering van toestemming geen sprake is. De
moeder en haar levensgezellin streven immers ernaar samen juridische
ouders van te worden, waartoe de levensgezellin van de
moeder wil adopteren.
3.7 In verband met het vorenoverwogene behoeven de overige klachten
geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein
en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de
Savornin Lohman op 24 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rekest nr.R02/007
Mr. J. K. Moltmaker
Erkenning
Parket, 8 november 2002
Conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 De feiten ontleen ik aan de beschikking van het hof:
"2.1. De moeder is zwanger geworden door
kunstmatige inseminatie met het zaad van de man [verzoeker tot
cassatie, M.]. Uit deze zwangerschap is geboren op 23 mei
2000 te .
Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 14 maart 2001 zijn de
moeder en haar levensgezellin, , gezamenlijk belast met
het ouderlijk gezag over . De moeder verzorgt
tezamen met .
2.2. Met een inleidend verzoekschrift dat 17 november 2000 ter griffie
van de rechtbank te Utrecht is ontvangen, heeft de man verzocht om,
bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, hem vervangende toestemming
in de zin van art. 1:204, lid 3 BW te verlenen om te
erkennen.
2.3. De rechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 5 december 2000
mr. J. W. Verhoef, advocaat te Zeist, benoemd tot bijzonder curator
over .
2.4. Partijen zijn een omgangsregeling tussen de man en
overeengekomen."
1.2 De rechtbank heeft bij beschikking van 14 maart 2001 op de voet
van art. 1:204, derde lid BW vervangende toestemming verleend aan de
man om te erkennen.
1.3 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend
bij het gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft de beschikking van de
rechtbank vernietigd bij beschikking van 22 november 2001. Het heeft
daartoe, na een uitvoerige weergave in rov. 4.6 van de
wetsgeschiedenis, als volgt overwogen:
"4.7. De, door de wetgever uitdrukkelijk aan het begrip "verwekker"
gegeven beperkte betekenis - dat de verwekker uitsluitend is de man
die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten
ontstaan - , biedt geen ruimte om onder dit begrip tevens de donor te
verstaan.
Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis heeft de wetgever -
anders dan de rechtbank als redengevend voor haar beslissing heeft
overwogen - wel degelijk rekening gehouden met een donor die een
zodanige intentie tot vaderschap heeft, als in dit geval de man. De
wetgever heeft echter ervoor gekozen om aan die intentie van de donor
niet het rechtsgevolg te verbinden dat, evenals bij de verwekker, de
toestemming kan worden vervangen door die van de rechter.
In een geval als het onderhavige biedt de praktijk - op welke de
minister bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer
doelde - in zoverre de mogelijkheid dat wordt tegemoetgekomen aan de
intentie van de donor om als vader te worden erkend, dat de moeder kan
besluiten hem schriftelijk toestemming tot erkenning van het kind te
verlenen.
In dit geval echter is, als hiervoor overwogen, de moeder daartoe niet
bereid gebleken.
4.8. De slotsom moet zijn dat de grieven slagen. Zij leiden tot
vernietiging van de bestreden beschikking. Voor het overige behoeven
zij geen beoordeling.
Nu het bepaalde in het derde lid van artikel 1:204 BW geen grond biedt
tot behandeling van het verzoek van de man tot vervangende toestemming
om te erkennen, kan het hof de man niet in dat verzoek
ontvangen."
1.4 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft
een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel van de man bevat vier klachten. De eerste
klacht van de man luidt dat het hof art. 8 EVRM heeft geschonden door
hem niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof had moeten onderzoeken of
tussen de man en het kind family life in de zin van art. 8 EVRM
bestaat.
2.2 Het nieuwe art. 1:204 BW gaat verder dan door de rechtspraak van
het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vereist is, in die
zin dat de verwekker die vervangende toestemming verzoekt, niet hoeft
te stellen dat hij family life met het kind heeft (zie HR 16 februari
2001, NJ 2001, 571, m.nt. JdB en mijn conclusie voor die beschikking).
De man in deze zaak is echter niet de verwekker van het kind. De MvT
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 8, zegt:
"De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan. Het begrip verwekker valt niet samen met het begrip "biologische vader". De donor is immers geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind. Jegens de donor kan dan ook geen verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingediend. Grond voor de gerechtelijke vaststelling is immers dat de man de verwekker is van het kind (zie hieronder voor het geval van kunstmatige bevruchting) (artikel 207)."
2.3 Naar aanleiding van een artikel van J. de Boer waarin hij pleitte
voor invoering van een alimentatieplicht voor bekende donoren (NJB
1997, p. 1762) heeft de staatssecretaris voorts het volgende opgemerkt
(Nadere MvA Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 24 649, nr. 11d, p.
1/2):
"In het onderhavige wetsvoorstel is een duidelijk onderscheid gemaakt
tussen de biologische vader, de verwekker en de donor. Overkoepelend
begrip is het biologische vaderschap. Zowel de verwekker als de donor
zijn biologisch de vader van het kind. De verwekker is degene die zelf
het kind verwekt heeft, de donor per definitie niet. Jegens de
verwekker kan een onderhoudsplicht worden vastgesteld. De verwekker
kan, indien de moeder en/of het kind van twaalf jaar of ouder
toestemming weigeren tot erkenning, aan de rechter vervangende
toestemming tot erkenning vragen. Jegens de verwekker kan het
vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld. Een donor is niet
onderhoudsplichtig jegens het kind. Tegen de wil van de moeder en/of
het kind van twaalf jaar of ouder zal hij het kind niet kunnen
erkennen. Tegen hem kan het vaderschap niet gerechtelijk worden
vastgesteld.
Bij het doordenken van de positie van donoren is geen onderscheid
gemaakt tussen onbekende, bekende en "goede bekende"-donoren. Niet
voor zover het betreft de alimentatieplicht, ook niet waar het betreft
de mogelijkheid van vervangende toestemming en van gerechtelijke
vaststelling van het vaderschap.
(...)
Het doordenken van de opinie van Prof. Mr. J. de Boer levert mijns
inziens zoveel haken en ogen op dat ik op dit moment wil vasthouden
aan het hierboven gemaakte onderscheid. Ik pleit ervoor eerst eens de
praktijk van deze regelgeving af te wachten, voordat in wetgeving ad
hoc op grensgevallen wordt ingespeeld."
2.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve dat het oordeel van het
hof dat art. 1:204, derde lid, BW niet geldt voor de biologische vader
die niet is de verwekker van het kind, juist is.
2.5 Naast de regeling van art. 1:204, derde lid, BW blijven echter wel
de minimumeisen van art. 8 EVRM gelden. Deze eisen zijn van openbare
orde, zodat daarop ook voor het eerst in cassatie een beroep gedaan
kan worden, HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5, m.nt. WHH. Ingevolge art. 8
EVRM heeft de biologische vader die family life heeft met zijn kind,
recht op bescherming van dat family life. Ook de wetgever heeft dat
onder ogen gezien, zie MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24
649, nr. 3, p. 11:
"Het vereiste in artikel 204, derde lid, dat de man die tegen de wil
van de moeder of van het kind wil erkennen de verwekker moet zijn van
het kind, sluit aan bij de hierboven onder punt 7 genoemde
jurisprudentie. Het gaat mij te ver om ook voor het geval dat de man
niet de verwekker is van het kind artikel 204, derde en vierde lid,
toepassing te doen vinden. Wel zullen moeder en kind ook in deze
gevallen geen misbruik van hun bevoegdheid toestemming te weigeren
mogen maken. Indien de weigering toestemming tot de erkenning te
verlenen geen ander doel dient dan de potentiële erkenner te schaden,
zal de rechter aan de ze weigering voorbij kunnen gaan. Het ligt
overigens niet zonder meer voor de hand dat de hierboven onder punt
7 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad inzake misbruik van
bevoegdheid bij weigering van de toestemming tot erkenning in deze
gevallen overeenkomstig kan worden toegepast. De jurisprudentie ziet
immers steeds op gevallen waarin de man de verwekker is van het kind."
2.6 Ik zie geen reden om de oude jurisprudentie niet van toepassing te
achten op biologische vaders die family life hebben met hun kind. Deze
jurisprudentie is immers juist gebaseerd op de bescherming die art. 8
EVRM biedt op grond van bestaand family life. De wijze waarop de
zwangerschap is ontstaan, is daarbij irrelevant. Van belang zijn de
volgende uitspraken.
1) HR 8 april 1988, NJ 1989, 170, m.nt. EAAL:
"3.3 Voor een man en voor het kind waarvan hij de biologische vader is
en tot hetwelk hij in een als vie familiale/family life in de zin van
art. 8 lid 1 EVRM aan te merken relatie staat, ligt in deze
verdragsbepaling besloten dat zij in beginsel over en weer aanspraak
erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als
familierechtelijke rechtsbetrekking. Dit brengt, wanneer wordt
uitgegaan van een stelsel als dat van de art. 1:221 en 222 BW, mee dat
aan een zodanige vader in beginsel de mogelijkheid van erkenning van
het kind niet kan worden onthouden. Wel kan het in een democratische
samenleving nodig zijn deze mogelijkheid in te perken, o.m. ter
bescherming van de rechten van de andere bij het vestigen van
familierechtelijke betrekkingen onmiddellijk betrokkenen, het kind en
zijn moeder. Of zulks het geval is en tot welke beperkingen afweging
van de betrokken rechten leidt, staat in de eerste plaats ter
beoordeling van de wetgever. Blijkens een bericht in de Nederlandse
Staatscourant van 14 juli 1986 (nr. 132) en de conclusie van het OM
onder 2.2 is nieuwe wetgeving ter zake in een vergevorderd stadium van
voorbereiding.
In verband daarmede meent de HR zich thans ervan te moeten onthouden
ten gronde in te gaan op de vraag welke beperkingen van de
mogelijkheid tot erkenning verenigbaar zijn met art. 8 EVRM. In
afwachting van die wetgeving moet evenwel worden aangenomen dat met
die verdragsbepaling in elk geval niet valt te verenigen dat de
mogelijkheid tot erkennen wordt beperkt door een niet voor
rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder van het kind.
Een redelijke, met art. 8 EVRM rekening houdende uitleg van het
huidige recht brengt daarom mede dat, ook al weigert de moeder de
daartoe vereiste toestemming, langs de onder 3.2 bedoelde weg toch een
rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen wanneer de weigering van
de moeder om toestemming tot erkenning te verlenen slechts kan worden
opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224 lid 1,
aanhef en onder d, besloten ligt."
2) HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630, over omgangsrecht:
"3.2. Het hof heeft M niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend
verzoek, daartoe overwegende dat de door hem gestelde, en door T en J
ten dele betwiste, feitelijke contacten tussen hem en R een dermate
summier karakter hebben gehad, dat op grond van die contacten - ook in
combinatie bezien met zijn donorschap - niet gezegd kan worden dat hij
in een zo nauwe persoonlijke betrekking met R staat of heeft gestaan
dat hij gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM met haar heeft gehad,
hoewel hij zulks wellicht gevoelsmatig anders beleeft.
3.3. Aan onderdeel 1, in al zijn subonderdelen, en subonderdeel 2a van
het middel ligt de stelling ten grondslag dat tussen de biologische
vader en het kind steeds - en derhalve ongeacht de feitelijke
contacten - een als "vie familiale/family life'' aan te merken
betrekking bestaat. Die stelling is onjuist. Om een betrekking tussen
de biologische vader en het kind als "vie familiale/family life'' aan
te merken, zijn nog bijkomende omstandigheden vereist en derhalve is
het enkele biologische vaderschap daartoe niet voldoende (HR 10 nov.
1989, RvdW 1989, 248)(NJ 1990, 628; Red.). Dit geldt ook voor het
biologisch vaderschap dat op donorschap berust. Onderdeel 1 en
subonderdeel 2a falen derhalve.
3.4. Ook subonderdeel 2b is vergeefs voorgesteld. Het hof heeft bij de
beoordeling van de vraag of tussen M en R een betrekking is ontstaan
die als "vie familiale/family life'' is aan te merken, de gestelde
feitelijke contacten tussen hen als bijkomende omstandigheden
betrokken. Het hof heeft daarbij die contacten evenwel van een te
summier karakter geoordeeld om in combinatie met het donorschap tot
"vie familiale/family life'' te besluiten. Dit oordeel berust op een
waardering van feitelijke omstandigheden, die aan de feitenrechter is
overgelaten en die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting."
3) HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374, m.nt. EAA en EAAL onder nr. 375:
"3.4. (...) Zoals de HR in zijn eerdergenoemde beschikking van 8 april
1988 heeft overwogen, brengt het bepaalde in art. 8 lid 1 EVRM mee,
dat in beginsel aan de biologische vader van een kind die met dat kind
gezinsleven heeft in de zin van dat artikel, in een stelsel als dat
van de art. 1:221 en 1:222 BW, de mogelijkheid van erkenning van het
kind niet kan worden onthouden. Wel kan die mogelijkheid worden
beperkt wanneer dat in een democratische samenleving nodig is, onder
meer ter bescherming van de rechten van anderen.
Zodanige beperking is vervat in art. 224 lid 1 onder d dat als nietig
aanmerkt de erkenning die door de vader bij het leven van de moeder
zonder haar voorafgaande toestemming is gedaan. Aan deze wetsbepaling
ligt eveneens de bescherming van het gezinsleven (en van het privé
leven) als bedoeld in art. 8 lid 1 ten grondslag - ditmaal van de
moeder en het kind - ook al heeft men bij de totstandkoming van dit
artikel mogelijk andere inbreuken op dat gezins- en privé leven voor
ogen gehad, dan in de huidige maatschappij te verwachten zijn.
Aangenomen moet worden dat ook dit recht van de moeder om te weigeren
toestemming tot erkenning te verlenen op de voet van het bepaalde in
art. 8 lid 2 kan worden beperkt wanneer dat in een democratische
samenleving nodig is onder meer ter bescherming van de rechten van
anderen.
Tot welke beperkingen afweging van de betrokken rechten leidt, staat
echter in de eerste plaats ter beoordeling van de wetgever. Er is
daarom reden voor de rechter om bij een conflict van deze, beide op
art. 8 lid 1 terug te voeren, rechten zich terughoudend op te stellen.
3.5. De eerdergenoemde beschikking van de HR van 8 april 1988, waaraan het hof in zijn rechtsoverwegingen refereert, moet in het licht van het vorenoverwogene worden gelezen. In die beschikking wordt niet verder gegaan dan dat wordt geoordeeld dat in elk geval "een niet voor rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder van het kind'' niet met art. 8 is te verenigen en dat daarom een rechtsgeldige erkenning ook zonder toestemming van de moeder tot stand kan komen wanneer haar weigering slechts als misbruik van haar bevoegdheid kan worden opgevat. Deze beschikking moet voorts in verband worden gezien met de bijzondere aard van het geval dat daar aan de orde was, hierdoor gekenmerkt dat de moeder al geruime tijd geen contact met het kind meer had en van de voogdij over hem was ontheven.
3.6. In het onderhavige geval gaat het echter om de gebruikelijke situatie, waarin (naar uit de stukken mag worden afgeleid) de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt (al zal in het onderhavige geval de vader bij dat laatste ook een aandeel hebben). In die situatie betekent de wijziging van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de vader steeds in zekere mate een inbreuk op het gezins- en privé-leven van de moeder en mogelijk ook op dat van het kind. Dat betreft niet alleen de in de onderhavige zaak door de moeder als bezwaar naar voren gebrachte naamswijziging, maar ook andere rechtsgevolgen, waarvan de rechtbank in haar beschikking een aantal vermeldt. Daarom zal in die situatie niet licht kunnen worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot erkenning "slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224 lid 1 onder d BW besloten ligt''. Het gaat er immers bij dat criterium niet om of - gelijk het hof zich in feite heeft afgevraagd - de door de moeder naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van de vader, maar of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft."
2.7 Ingevolge art. 8 EVRM had het hof derhalve ambtshalve dienen na te
gaan of de man voldoende concrete omstandigheden had gesteld op grond
waarvan het bestaan van family life tussen hem en het kind kan worden
aangenomen. Het hof heeft dit nagelaten en zijn oordeel getuigt in
zoverre van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk op dat in een geval
als het onderhavige naar de mening van de wetgever niet snel sprake
zal zijn van family life, zie Nota Tweede Kamer, vergaderjaar
1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 18 :
"De tweede door vele leden gestelde vraag is welke precies de positie
van de donor(ouder) in de adoptieprocedure .
De donor is de biologische ouder van het kind. De bekende donor zal
onder omstandigheden moeten worden opgeroepen om te worden gehoord
door de rechter. Deze omstandigheden doelen op de betrekking die de
bekende donor tot de moeder en/of het kind heeft. Die betrekking of
relatie dient als "family life" gekwalificeerd te kunnen worden. Als
er een zodanige relatie is, dient hij in de adoptieprocedure betrokken
te worden in die zin dat hij opgeroepen wordt om te worden gehoord,
ongeacht of hij het kind erkend heeft. Als hij gehoor geeft aan de
oproep, kan ter zitting vastgesteld worden of de biologische vader van
het kind van plan is aan zijn ouderschap enige invulling te geven.
Wellicht dat daarover tussen de moeder en de donor afspraken waren
gemaakt, maar het is maar de vraag of zulke afspraken geldig gemaakt
kunnen worden dan wel of de biologische vader, mochten deze afspraken
op zichzelf geldig geacht worden, daaraan gehouden kan worden.
(...) Een als "family life" te kwalificeren relatie tussen de donor en
het kind kan ook rechtstreeks tussen de donor en zijn kind zijn
ontstaan. Dat zal dan wel een stevige band tussen deze twee moeten
zijn, die bijvoorbeeld is ontstaan omdat de donor tevens huisvriend
van de moeder en haar partner is en daarom veel contact heeft met het
kind of omdat hij mede de zorg voor het kind heeft of heeft gehad."
en voorts op p. 22:
"De leden van de CDA-fractie vroegen of aan de nieuwe voorwaarde [voor
adoptie, dat het kind van zijn ouder(s) niets meer te verwachten
heeft, M.] voldaan kan zijn wanneer een zaaddonor of een draagmoeder
verklaart afstand van een kind te willen doen, terwijl er geen reële
beletselen bij hen zijn om een kind te verzorgen en op te voeden. Zij
hebben bij voorbeeld eigen kinderen.
Ik onderscheid bij de beantwoording van deze vraag tussen de (bekende)
zaaddonor en de draagmoeder. De bekende zaaddonor is de biologische
ouder van het kind die in de adoptieprocedure betrokken zal worden als
hij in een betrekking staat tot het kind die als "family life"
gekwalificeerd kan worden. Die betrekking tot het kind kan
voortvloeien uit de relatie die de donor tot de moeder heeft of heeft
gehad of uit de verhouding die de donor met het kind zelf heeft
opgebouwd. In het bijzonder als de donor met het kind zelf een
zodanige relatie met het kind heeft dat die als family life
gekwalificeerd kan worden, kan de vraag rijzen of vast kan komen te
staan of het kind van de donor niets meer te verwachten heeft. "Family
life" op grond van de relatie met het kind wordt niet gemakkelijk
aangenomen. Vaak zal het erop neer komen dat de donor in een dergelijk
geval het kind mede heeft verzorgd en opgevoed gedurende langere tijd.
In dergelijke gevallen zal de donor niet snel afstand doen van het
kind. Een donor die geen "family life" heeft met het kind behoeft niet
te worden opgeroepen en te worden gehoord. Het is ten aanzien van hem
niet nodig vast te stellen of aan het nieuwe criterium wordt voldaan."
2.8 Het voorgaande kan echter niet tot cassatie leiden omdat de man
bij zijn beroep geen belang heeft. Indien tussen de man en het kind al
family life zou bestaan, zou de moeder, nu het hier gaat om een
'gebruikelijke' situatie als bedoeld in HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374,
alleen dan misbruik maken van haar bevoegdheid om toestemming tot
erkenning te weigeren als zij in feite geen enkel te respecteren
belang bij haar weigering heeft. De moeder en haar partner streven
ernaar samen juridische ouders van te worden, zie het
verweerschrift in eerste instantie van de moeder p. 3 en haar
beroepschrift in hoger beroep p. 5. Daartoe wil de partner van de
moeder adopteren, hetgeen door de inwerkingtreding op 1
april 2001 van de Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10 mogelijk is
geworden. Dit is een rechtens te respecteren belang, zodat van
misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot weigering van
toestemming voor erkenning geen sprake is.
2.9 In verband met het gestelde in punt 2.8 behoevende overige
klachten geen behandeling.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.