Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0165 Zaaknr: C01/158HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-01-2003
Datum publicatie: 24-01-2003
Soort zaak: civiel - handelszaak
Soort procedure: cassatie
24 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/158HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. B.D.W. Martens,
t e g e n
MOTRAC LANDBOUW B.V., gevestigd te Zutphen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. A.J. Swelheim.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit
van 15 juli 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Motrac -
gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en - na vermeerdering van eis
- gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Primair:
1. te verklaren voor recht dat Motrac jegens toerekenbaar is
tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen, zoals
voortvloeiend uit de tussen partijen in 1984 gesloten overeenkomst,
alsmede dat Motrac jegens tekort is gekomen in de nakoming
van haar verplichtingen, zoals voortvloeiend uit de tussen partijen op
5 en/of 6 april 1995 gesloten overeenkomst;
a. Motrac te veroordelen om aan te betalen een bedrag van f
1.017.847,20 ( f 866.253,-- excl. BTW), te vermeerderen met de
wettelijke rente over het bedrag van f 15.632,20 ( f 13.304,-- excl.
BTW) vanaf 3 oktober 1995 en over het overige vanaf 1 september 1994,
tot aan de dag der algehele voldoening, als zijnde onverschuldigd
betaald;
B. subsidiair:
1. Motrac te veroordelen, al dan niet bij wijze van voorschot, te
betalen aan een bedrag van f 335.000,--, althans een door de
Rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot;
2. over te gaan tot benoeming van een deskundige (registeraccountant)
met als opdracht om te onderzoeken en aan de Rechtbank te rapporteren,
op basis van de in deze procedure gewisselde stukken en de door Motrac
aan deze deskundige volledig ter beschikking te stellen
administratieve bescheiden over de jaren 1984 tot en met 1995, omtrent
de omvang van de prijsverschillen tussen enerzijds de door Motrac aan
sedert 1984 gefactureerde bedragen, en anderzijds de door
fabrikant (MF/Fermec) terzake aan Motrac gefactureerde bedragen,
waaronder bonussen, onkostenvergoedingen of andere vergoedingen en/of
creditnota's, ten opzichte van de door aan Motrac
verschuldigde bedragen, ingevolge het tussen partijen geldende
contract, althans met een zodanige opdracht aan de te benoemen
deskundige als de Rechtbank mocht vermenen te behoren, strekkende tot
vaststelling van de omvang van de benadeling door Motrac van
sedert 1984, met bevel aan Motrac om aan voornoemd onderzoek
medewerking te verlenen op straffe van een door de Rechtbank te
bepalen dwangsom;
a. Motrac te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
terug te betalen al hetgeen op grond van het
hiervoor genoemde aan Motrac onverschuldigd heeft betaald, althans
Motrac te veroordelen de door geleden schade als gevolg van
Motrac's toerekenbare tekortkoming in de nakoming in de overeenkomst
tussen partijen aan te vergoeden, zoals nader vastgesteld
c.q. begroot zal worden door de door de Rechtbank te benoemen
deskundige, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1
september 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
Motrac heeft de vorderingen bestreden en twee reconventionele
vorderingen ingesteld.
heeft deze vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 april 1998 een comparitie
van partijen gelast.
Bij eindvonnis van 3 februari 2000 heeft de Rechtbank:
in conventie:
- Motrac veroordeeld om aan bij wijze van provisionele
voorziening te betalen een bedrag van f 143.187,--;
o dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- een deskundigenonderzoek bevolen, partijen in de gelegenheid gesteld
zich bij akte uit te laten overeenkomstig het onder 2.4 van dit vonnis
overwogene, en daartoe de zaak naar de rol verwezen, en
- iedere verdere beslissing aangehouden;
in reconventie:
- veroordeeld om aan Motrac te betalen een bedrag van f
5.328,82, alsmede 17,5% BTW over dit bedrag, te vermeerderen met de
wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf 12 december 1996 tot aan
de dag der algehele voldoening.
Tegen de vonnissen van 16 april 1998 en 3 februari 2000 heeft Motrac
hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 20 februari 2001 heeft het Hof de vonnissen van 16
april 1998 en 3 februari 2000 vernietigd, behoudens ten aanzien van de
in laatstgenoemd vonnis in reconventie gedane uitspraak en dit vonnis
in zoverre bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof de
vorderingen van afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Motrac heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Motrac
mede door mr. J.M. Haasnoot, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Deze zaak betreft, kort samengevat, het volgende. Motrac is in
1984 importeur voor Nederland geworden van Massey Ferguson
industriemachines. Na bemiddeling door de fabrikant heeft Motrac in
dat jaar met een dealerovereenkomst gesloten: aan
werd voor het rayon Noord-Brabant en Limburg het alleenrecht verleend
voor de verkoop van genoemde machines en de daarbij behorende
onderdelen, bij uitsluiting te betrekken van Motrac. Deze overeenkomst
hield onder meer het volgende in:
"4. De leveringen van graaf-laadcombinaties zullen tegen de volgende
kondities worden geleverd.
Graaf-laadcombinaties:
Inkoopprijs Motrac volgens factuur MF te verhogen met 2% en
vracht-inklarings- en betaalde telex- en telefoonkosten. (...) De
betaling is contant bij aflevering.
Onderdelen:
Inkoopprijs Motrac (...) verhoogd met 10% -vracht- en
inklaringskosten.(...)"
Bij brief van 29 juni 1994 heeft Motrac de dealerovereenkomst opgezegd
tegen 1 november 1994. In 1995 heeft het importeurschap van
Massey Ferguson industriemachines overgenomen van Motrac. Tussen
partijen is geschil ontstaan over de prijzen die Motrac gedurende de
looptijd van de dealerovereenkomst aan in rekening heeft
gebracht.
3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft ten
grondslag gelegd dat Motrac van 1984 tot 1 november 1994 hogere
bedragen aan haar in rekening heeft gebracht dan waartoe zij op grond
van artikel 4 van de dealer-overeenkomst gerechtigd was. Volgens
diende Motrac bij het vaststellen van de aan in
rekening te brengen prijzen tot uitgangspunt te nemen de inkoopprijzen
die Motrac zelf aan Massey Ferguson (hierna: MF) had betaald; derhalve
de inkoopprijzen verminderd met alle haar door MF verleende bonussen
en kortingen. Volgens Motrac was echter overeengekomen dat zij aan
ter zake van de graaf- laadcombinaties niet meer zou
factureren dan de prijs volgens de "export price-list" van MF, te
vermeerderen met 2%. De Rechtbank heeft het standpunt van
juist bevonden, Motrac veroordeeld om bij wijze van provisionele
voorziening f 143.187,-- aan te betalen en een
deskundigenonderzoek gelast met het oog op de vaststelling van het
door geleden nadeel.
In hoger beroep, waar Motrac haar standpunt in die zin wijzigde dat
volgens haar overeengekomen was dat zij aan in rekening zou
brengen de prijs volgens de "export price-list" van MF, te verminderen
met alleen de vaste korting die Motrac als importeur verkreeg en te
vermeerderen met de opslag van 2% en de in art. 4 genoemde kosten,
heeft het Hof de grieven van Motrac die gericht waren tegen de
aanvaarding van voormeld standpunt van gegrond bevonden.
3.3 De in de middelen 1, 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.4.1 Middel 4 klaagt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de
stelling van dat zij bij het sluiten van de
dealerovereenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen dat Motrac zou
factureren op basis van de werkelijke inkoopprijs volgens de factuur
van MF aan Motrac, juist teneinde te voorkomen dat er verschil zou
kunnen bestaan tussen de prijs volgens de "export price-list" van MF
en de werkelijk door MF aan Motrac gefactureerde prijs.
3.4.2 Dit middel is gegrond. Na in rov. 4.3 de tekst van art. 4 van de
dealerovereenkomst te hebben geciteerd, vervolgt het Hof in zijn rov.
4.4 aldus: "Volgens volgt hieruit dat Motrac de werkelijk
door haar aan Massey Ferguson (MF) betaalde inkoopprijzen tot
uitgangspunt moest nemen." Voor de door haar verdedigde uitleg van
art. 4 heeft zich echter, naar het middel terecht betoogt,
niet alleen beroepen op de tekst van die bepaling. Zij heeft daarnaast
in haar memorie van antwoord bij wijze van reactie op hetgeen Motrac,
onder verwijzing naar een door haar overgelegde verklaring van haar
vroegere directeur , had aangevoerd omtrent de
ontstaansgeschiedenis van de dealerovereenkomst, onder meer het
volgende naar voren gebracht: " verklaart voorts dat
partijen er op dat moment ook vanuit gingen dat er geen verschil zou
bestaan tussen de factuurprijs en de prijs volgens de prijslijst.
Daarmee wordt temeer bevestigd dat er niet op bedacht hoefde
te zijn dat daartussen stelselmatige verschillen zouden kunnen
ontstaan. Niettemin wilde met name onduidelijkheid op dit
punt uitsluiten, en heeft zij tijdens de onderhandelingen aangedrongen
op een duidelijk (zo objectief mogelijk) criterium, te weten de
werkelijke inkoopprijs. Ook Motrac bedoelde op dat moment dus de
werkelijke inkoopprijs tot uitgangspunt te nemen." Aan deze stelling
en aan de ter staving daarvan overgelegde verklaring van [betrokkene
1] (ten tijde van het sluiten van de dealerovereenkomst directeur van
) is het Hof voorbijgegaan. Ten onrechte, omdat het hier om
een met het oog op de bij de uitleg van overeenkomsten als de
onderhavige toe te passen "Haviltex-maatstaf" essentiële stelling van
gaat.
3.5 Middel 5, dat betrekking heeft op het subsidiaire verweer van
Motrac in hoger beroep, mist feitelijke grondslag voorzover het ervan
uitgaat dat het Hof in zijn rov. 4.7 heeft geoordeeld dat
heeft ingestemd met de wijze van factureren door Motrac. Het Hof heeft
(slechts) geoordeeld dat bij Motrac het vertrouwen heeft
gewekt daarmee in te stemmen. De overige in het middel vervatte
klachten komen erop neer, zo begrijpt de Hoge Raad, dat het Hof (ook)
met dit oordeel buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.
Deze klacht is gegrond. In de desbetreffende stellingen van Motrac
(memorie van grieven onder 3.11) valt immers niet te lezen dat
bij haar (Motrac) het vertrouwen heeft gewekt alsnog ermee
in te stemmen dat Motrac prijzen in rekening bracht die hoger waren
dan het bedrag van de werkelijk door Motrac aan MF betaalde
inkoopprijs vermeerderd met 2% alsmede de hiervoor bedoelde kosten.
3.6.1 Middel 6 keert zich met twee klachten tegen 's Hofs rov. 4.7
voor zover luidend:
"Bovendien is het hof van oordeel dat in een situatie waarin
zich zelf niet houdt aan artikel 4 van de dealerovereenkomst door niet
op tijd te betalen, het in strijd met de redelijkheid en de
billijkheid is als zij harerzijds achteraf wél stipte (d.w.z.
letterlijke) nakoming van dit artikel verlangt van Motrac."
3.6.2 De eerste klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet
tot cassatie leiden: anders dan de klacht veronderstelt, is in de
aangevallen overweging geen sprake van het creëren of aannemen van een
opschortingsrecht door het Hof.
3.6.3 De tweede klacht, erop neerkomende dat het Hof de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid "verder oprekt" dan in de
rechtspraak wordt aanvaard, is daarentegen gegrond. Voor het buiten
toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen
geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien, zoals het Hof
heeft geoordeeld, het beroep op die regel in strijd is met de
redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de
omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 februari
2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt Motrac in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.363,64 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter, J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H.
Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer O. de Savornin Lohman op 24 januari 2003.
*** Conclusie ***
C 01/158 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 november 2002
Conclusie inzake:
tegen
Motrac Landbouw B.V.
Dit geschil heeft betrekking op de prijzen die een importeur van
machines aan een wederverkoper in rekening heeft gebracht. Het
cassatiemiddel beperkt zich hoofdzakelijk tot motiveringsklachten; aan
het slot komt het leerstuk rechtsverwerking ter sprake.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank
in het vonnis van 16 april 1998 heeft vermeld onder 2.1 t/m 2.15; zie
rov. 3 van het bestreden arrest. Ik volsta hier met een korte
samenvatting:
1.1.1. Verweerster in cassatie, Motrac, is in 1984 in Nederland
importeur geworden van Massey Ferguson Industrial machines(1). Na
bemiddeling van de fabrikant heeft Motrac in 1984 met een
zgn. dealerovereenkomst gesloten, waarin zij aan voor het
rayon Noord-Brabant en Limburg een alleenrecht verleende voor de
verkoop van Massey Ferguson Industrial machines en de daarbij
behorende onderdelen, bij uitsluiting te betrekken van Motrac.
1.1.2. Voor zover in cassatie van belang bepaalde deze overeenkomst:
"4. De leveringen van graaf-laadcombinaties zullen tegen de volgende
condities worden geleverd:
Graaf-laadcombinaties:
Inkoopprijs Motrac volgens faktuur MF te verhogen met 2 % en vracht-,
inklarings- en betaalde telex- en telefoonkosten. (...) De betaling is
contant bij aflevering.
Onderdelen:
Inkoopprijs Motrac (...) verhoogd met 10 % vracht- en
inklaringskosten. (...)"
1.1.3. Bij schrijven van 29 juni 1994 heeft Motrac de
dealerovereenkomst opgezegd tegen 1 november 1994. In 1995 heeft
het importeurschap van Massey Ferguson Industrial machines
overgenomen.
1.2. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de prijzen die
Motrac gedurende de looptijd van de dealerovereenkomst aan
in rekening heeft gebracht voor de levering van machines en
onderdelen. Volgens heeft Motrac haar stelselmatig hogere
prijzen berekend dan tussen partijen was afgesproken.
1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 juli 1996 heeft een
verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat Motrac jegens haar
toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de
dealerovereenkomst. vorderde daarnaast dat Motrac zal worden
veroordeeld om een accountantsverklaring over te leggen met een
overzicht van alle bedragen die Massey Ferguson Industrial sedert 1984
aan Motrac in rekening heeft gebracht voor machines en onderdelen,
telkens afgezet tegen de bedragen die Motrac op haar beurt voor die
machines en onderdelen aan in rekening heeft gebracht.
Subsidiair heeft zij benoeming door de rechtbank gevorderd van een
deskundige voor dit doel. Ook heeft terugbetaling geëist van
al hetgeen zij, na het accountantsonderzoek, teveel zal blijken te
hebben betaald, alsmede vergoeding van haar schade. In afwachting van
de defintieve vaststelling van dit bedrag heeft betaling van
een voorschot gevorderd(2).
1.4. Motrac heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie
ingesteld. Deze laatste had betrekking op een openstaand factuurbedrag
en op te lage prijzen die Motrac aan zou hebben berekend
voor bestellingen van klanten buiten het rayon van . In
cassatie speelt de vordering in reconventie geen rol.
1.5. Bij tussenvonnis van 16 april 1998 heeft de rechtbank te Zutphen
in rov. 7.3 overwogen dat de uitleg die Motrac aan de
dealerovereenkomst geeft niet juist is. Volgens de rechtbank wordt in
deze overeenkomst niet gesproken over de prijs volgens de prijslijsten
van MF, te verhogen met 2 %, maar over de inkoopprijs van Motrac
volgens factuur MF, te verhogen met 2 %. Ook overigens mocht
volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden uitgaan van de
inkoopprijs die MF feitelijk aan Motrac in rekening bracht voor de
machines, vermeerderd met 2 %. Volgens de rechtbank stond het Motrac
niet vrij, achter de rug van om, andere kortingen bij de
fabrikant te bedingen zonder deze zichtbaar te maken en aan
door te geven. Het verweer van Motrac dat jarenlang heeft
geaccepteerd dat Motrac haar een prijs in rekening bracht die
overeenkwam met de prijs volgens de prijslijsten van MF vermeerderd
met 2 %, werd door de rechtbank in rov. 7.4 verworpen. In rov. 7.7
maakte de rechtbank de gevolgtrekking dat Motrac gedurende de looptijd
van de dealerovereenkomst inderdaad te hoge prijzen aan in
rekening heeft gebracht. In rov. 7.8 voegde de rechtbank toe dat
hetzelfde geldt ten aanzien van de geleverde (machine-)onderdelen.
Nadat de rechtbank nog enige andere geschilpunten had besproken heeft
zij een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen te
bespreken op welke wijze de hoogte van het teveel betaalde bedrag zou
kunnen worden vastgesteld.
1.6. Nadat deze comparitie was gehouden heeft de rechtbank bij
tussenvonnis van 3 februari 2000 in conventie een deskundigenonderzoek
bevolen en - uitdrukkelijk bij wijze van provisionele voorziening -
een voorschot van f 143.187,- aan toegewezen; iedere verdere
beslissing werd aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank het
factuurbedrag van f 5.328,82 met BTW en rente aan Motrac toegewezen.
1.7. Motrac is op 24 februari 2000 van beide tussenvonnissen in hoger
beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 20
februari 2001 heeft het hof in rov. 4.7 een andere uitleg dan die van
de rechtbank aan de gemaakte prijsafspraak gegeven. Vervolgens is het
hof tot de slotsom gekomen dat Motrac niet teveel aan in
rekening heeft gebracht. Het hof heeft beide vonnissen vernietigd
behoudens ten aanzien van de beslissing in reconventie in het vonnis
van 3 februari 2000. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, alle
vorderingen van in conventie afgewezen.
1.8. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Motrac heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun
standpunten schriftelijk laten toelichten; zijdens is
gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel 1 klaagt dat het hof ambtshalve Motrac niet-ontvankelijk
had dienen te verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van 16
april 1998 omdat het hoger beroep later dan drie maanden na dit vonnis
is ingesteld. Blijkens de toelichting beschouwt dit vonnis
als een deelvonnis (gedeeltelijk eindvonnis, gedeeltelijk
tussenvonnis).
2.2. De klacht miskent dat van een deelvonnis slechts sprake is indien
in het dictum van het vonnis omtrent enig deel van het gevorderde een
einde aan het geding wordt gemaakt(3). Het dictum van het vonnis van
16 april 1998 hield niet meer in dan dat een comparitie werd gelast en
dat iedere verdere beslissing werd aangehouden. Naar het vóór 1
januari 2002 geldende recht kon tegen dat vonnis hoger beroep worden
ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen het vonnis van 3
februari 2000.
2.3. Het middel klaagt subsidiair dat het hof Motrac in haar hoger
beroep tegen het vonnis van 16 april 1998 niet-ontvankelijk had
behoren te verklaren omdat Motrac in dat vonnis heeft berust (art. 334
Rv). Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven
aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen
en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel
in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het
ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een
houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden
van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak
neerlegt(4).
2.4. Anders dan het middel veronderstelt, behoefde het hof uit de
omstandigheid dat Motrac het woord heeft gevoerd ter comparitie van 16
september 1998 niet af te leiden dat Motrac in het vonnis van 16 april
1998 heeft berust. De comparitie had inderdaad ten doel met partijen
te bespreken op welke wijze de hoogte van het teveel betaalde bedrag
zou kunnen worden vastgesteld, zulks op de voet van de beslissingen
die de rechtbank in het tussenvonnis van 16 april 1998 had genomen. De
Hoge Raad heeft eerder beslist dat het enkele feit dat een
procespartij gevolg geeft aan een rechterlijke uitspraak op zichzelf
nog niet betekent dat die procespartij zich ondubbelzinnig bij die
uitspraak neerlegt(5). Het feit dat Motrac heeft meegewerkt aan de
comparitie houdt niet in dat zij zich ondubbelzinnig bij de uitspraak
van 16 april 1998 neerlegt. Terzijde merk ik op dat de klacht ook
faalt omdat Motrac tijdens de comparitie (p.-v. blz. 2) uitdrukkelijk
heeft laten weten het niet eens te zijn met het tussenvonnis doch het
efficiënter te vinden met het instellen van hoger beroep te wachten.
De slotsom is dat middel 1 niet tot cassatie leidt.
2.5. De middelen 2 tot en met 6 hebben betrekking op de uitleg die het
hof in rov. 4.7 aan de overeenkomst heeft gegeven. Het hof heeft,
evenals de rechtbank, het Haviltex-criterium vooropgesteld. De
middelen bestrijden - terecht - niet deze maatstaf, maar beperken zich
tot motiveringsklachten. Alvorens op de klachten in te gaan, is het
nuttig iets nader te kijken naar hetgeen partijen in feitelijke
instanties verdeeld heeft gehouden.
2.6. heeft het verwijt dat Motrac haar stelselmatig teveel
in rekening heeft gebracht voor de door Motrac aan
afgeleverde machines, gebaseerd op haar opvatting dat de prijsafspraak
inhield dat Motrac bij doorlevering de inkoopprijs (volgens :
het bedrag waarvoor Motrac in werkelijkheid de desbetreffende machine
heeft gekocht bij de fabrikant, met inbegrip van alle kortingen en
bonussen die de fabrikant aan Motrac verleent) aan in
rekening mocht brengen, vermeerderd met 2 %. Volgens blijkt
uit verklaringen die personeelsleden van Motrac in een voorlopig
getuigenverhoor hebben afgelegd, dat Motrac bij herhaling méér aan
in rekening heeft gebracht dan haar werkelijke inkoopprijs
plus 2 %. De inhoud van deze getuigenverklaringen is opgenomen in het
tussenvonnis van 16 april 1998 onder 2.13-2.15. In deze verklaringen
wordt o.m. melding gemaakt van een extra bonus/korting van 1 %, die de
fabrikant op enig moment aan Motrac is gaan toekennen. Volgens
had Motrac deze korting niet voor zichzelf mogen houden,
maar had zij dit voordeel aan moeten doorgeven.
2.7. Motrac heeft niet ontkend dat zij enige tijd na 1984 bij de
fabrikant deze bonus - volgens Motrac slechts een kostenvergoeding(6)
- ter grootte van 1 % heeft weten te bedingen, welke Motrac toekwam
(al dan niet in de vorm van een creditfactuur) per kwartaal van de
fabrikant. Volgens Motrac (CvA blz. 5) werd door deze
afspraak met de fabrikant niet benadeeld. De prijsafspraak tussen
Motrac en was immers gemaakt op basis van de prijs volgens
de prijslijsten van de fabrikant, te vermeerderen met 2 %. Die
prijsafspraak is volgens Motrac blijven staan: behoefde voor
de machines niet méér te betalen dan het geval zou zijn geweest indien
de nadere afspraak tussen Motrac en de fabrikant (over de
tegemoetkoming van 1 %) achterwege zou zijn gebleven. Volgens Motrac
verplicht de overeenkomst haar niet om ieder extra voordeel dat zij
bij de fabrikant weet te bedingen onmiddellijk aan door te
geven.
2.8. Dat het hof tot een andere uitkomst is gekomen dan de rechtbank
laat zich gedeeltelijk verklaren doordat de stellingname van Motrac in
hoger beroep afwijkt van die in eerste aanleg. De fabrikant (Massey
Ferguson Industrial) gaf periodiek prijslijsten uit waarin zij haar
exportprijzen vermeldde. In eerste aanleg heeft Motrac gesteld dat zij
aan heeft gefactureerd: "het bedrag volgens de prijslijst,
vermeerderd met 2 %"(7). In het tussenvonnis van de rechtbank, rov.
4.2, is dan ook als standpunt van Motrac opgenomen: dat de
dealerovereenkomst meebrengt "dat Motrac terzake van de
graaf-laadcombinaties niet meer zou factureren dan de prijs volgens de
prijslijsten van MF, te vermeerderen met 2 %". De rechtbank heeft die
stelling verworpen. In het kader van grief 2 heeft Motrac nader
uiteengezet dat in 1984 tussen partijen overeengekomen is: de prijs
volgens de prijslijsten van de fabrikant doch verminderd met de vaste
importeurskorting die Massey Ferguson aan Motrac gaf en te
vermeerderen met de afgesproken opslag van 2 % en bepaalde kosten. Die
prijs heeft zij aan in rekening gebracht. Motrac meent dat
het haar vrij stond bij de fabrikant andere kortingen dan de vaste
importeurskorting te bedingen zonder dat zij dit voordeel aan
behoefde door te geven. Dat standpunt is door het hof
aanvaard.
2.9. Naast het geschilpunt over deze korting van 1 %, heeft
aangevoerd dat er verschillen tussen de afgesproken en de in rekening
gebrachte prijzen bestaan, waarvoor Motrac geen behoorlijke verklaring
weet te geven. Uit de getuigenverklaringen leidt onder meer
af dat Motrac, nadat zij machines bij de fabrikant had ingekocht voor
de oude catalogusprijs, aan een bedrag in rekening heeft
gebracht op de grondslag van de nieuwe, dus hogere, catalogusprijs
verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag
van 2 %. Motrac heeft het verweer gevoerd dat zij, toen de fabrikant
een prijsverhoging had aangekondigd, vervroegd bestellingen bij de
fabrikant heeft geplaatst om nog te kunnen profiteren van de oude
prijs en/of van een kwantumkorting. Volgens Motrac behoefde zij dit
extra voordeel niet aan door te geven. Daarvoor was volgens
haar ook geen reden: door bestellingen te plaatsen waarvoor nog geen
koper gevonden was heeft Motrac haar voorraad tijdelijk verhoogd, de
lasten van voorfinanciering en het commerciële risico van
onverkoopbaarheid op zich genomen. Dit rechtvaardigt volgens Motrac
dat zij aan een prijs in rekening heeft gebracht op basis
van de nieuwe prijslijst, verminderd met de vaste importeurskorting en
vermeerderd met de opslag van 2 % (plus kosten).
2.10. Middel 2 klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in rov. 4.7, daar waar het hof eerst overweegt dat tussen partijen een duidelijke prijsafspraak is gemaakt en vervolgens verwacht dat eigener beweging bij Motrac gaat informeren of er wellicht wijziging is gekomen in de prijzen die de fabrikant aan Motrac in rekening brengt. Volgens het middel lag het juist op de weg van Motrac om (ongevraagd) aan haar, , mee te delen dat er wijziging was gekomen in de prijzen die de fabrikant aan Motrac in rekening bracht.
2.11. De motivering van het hof laat zich samenvatten als volgt. Ten
tijde van de totstandkoming van de dealerovereenkomst (d.w.z. in 1984)
stond partijen voor ogen dat de facturen van de fabrikant aan Motrac
slechts de vaste importeurskorting op de catalogusprijs van de
fabrikant zouden vermelden. In die tijd was er nog geen sprake van
andere kortingen of bonussen dan deze vaste importeurskorting.
Partijen zijn dus overeengekomen dat Motrac aan in rekening
brengt de prijs volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met
de vaste importeurskorting en vermeerderd met de afgesproken opslag (2
% plus bepaalde kosten). Pas later is de fabrikant, naast de vaste
importeurskorting, ook andere kortingen/bonussen aan Motrac gaan
verlenen. Deze brachten echter geen verandering in de prijsafspraak
die eenmaal tussen en Motrac was gemaakt. De prijs voor
bleef derhalve: de prijs volgens de prijslijst van de
fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd
met de afgesproken opslag van 2 % plus kosten. In deze gedachtegang
was er voor Motrac geen reden om in te lichten over extra
kortingen die de fabrikant aan Motrac verleende. Het hof heeft dus de
uitleg gevolgd die Motrac in hoger beroep aan de prijsafspraak had
gegeven.
2.12. Uitgaande van de prijsafspraak zoals het hof deze heeft
vastgesteld, is daarmee niet in tegenspraak dat het hof verderop
overweegt dat - wanneer zij van mening was dat zij te duur
bij Motrac inkocht - zelf het initiatief had kunnen nemen om een
nieuwe prijsafspraak te maken.
2.13. Onder 4.4 wijst het middel nog op de aanvullende werking van de
redelijkheid en de billijkheid, zulks ten betoge (onder 4.5) dat het
op de weg van Motrac lag om in te lichten toen zij de wijze
van factureren veranderde. Deze klacht miskent dat aan de wijze van
factureren door Motrac aan niets is veranderd: aan
is slechts een voordeel ontgaan waarop zij aanspraak meent te mogen
maken. Mede gelet op de schriftelijke toelichting, is het niet de
bedoeling met deze motiveringsklacht de iustum pretium-leer(8) of een
dwaling van in de waarde van de tegenprestatie van Motrac(9)
aan de Hoge Raad voor te leggen. Ik heb nog even gedacht aan de
rechtspraak van de Hoge Raad over nauw samenhangende
contractsverhoudingen(10), maar ook daarop zijn de stellingen niet
gericht. Mijn slotsom is dat middel 2 niet voldoende is voor cassatie.
2.14. Middel 3 valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 3.1 mist m.i. feitelijke grondslag: het veronderstelt dat het hof in rov. 4.7 hetzelfde heeft bedoeld als de rechtbank in rov. 7.3 van het tussenvonnis van 16 april 1998. Zoals in alinea 2.8 van deze conclusie is besproken, heeft de rechtbank de uitleg gevolgd die aan de prijsafspraak gaf (de werkelijke inkoopprijs van Motrac, vermeerderd met een opslag van 2 % plus kosten), terwijl het hof de uitleg heeft gevolgd die Motrac in hoger beroep aan de prijsafspraak gaf (het bedrag volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 % plus bepaalde kosten). Van de in onderdeel 3.1 veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is geen sprake.
2.15. Onderdeel 3.2 betoogt dat uit de feiten die de rechtbank heeft
vastgesteld, welke vaststelling door het hof in rov. 3 is overgenomen,
niet kan worden opgemaakt dat Motrac zich altijd strikt aan de
prijslijsten van de fabrikant heeft gehouden: Motrac heeft van de
fabrikant kortingen op de prijzen volgens de prijslijst verkregen,
waar geen weet van had. Het betoog lijkt mij juist maar niet
relevant. In dit geding heeft Motrac niet tegengesproken dat zij naast
de vaste importeurskorting, die reeds in de prijsafspraak tussen
partijen was verdisconteerd, extra kortingen van de fabrikant heeft
ontvangen. De vraag is slechts, of een extra korting in de verhouding
fabrikant-Motrac moet doorwerken in de verhouding Motrac- . Op
die vraag heeft dit onderdeel geen betrekking. Mijn slotsom is dat
middel 3 niet tot cassatie leidt.
2.16. Middel 4 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan
de stelling van dat zij bij het sluiten van de overeenkomst
uitdrukkelijk heeft bedongen dat Motrac aan haar zou factureren op
basis van de werkelijke inkoopprijs volgens factuur MF, teneinde te
voorkomen dat er verschil zou (kunnen) bestaan tussen de prijslijst en
de werkelijk gefactureerde prijs. Ook verwijt het middel het hof
zonder motivering voorbij te zijn gegaan aan het bewijsaanbod van
.
2.17. Op de aangegeven plaats (MvA blz. 3, tweede alinea) werd namens
gereageerd op de stelling van Motrac over de
ontstaansgeschiedenis van de dealerovereenkomst. Volgens
wordt met de door Motrac overgelegde verklaring van ,
inhoudend dat de prijslijst van Massey Ferguson tijdens de
onderhandelingen met ter tafel lag, niet aannemelijk gemaakt
dat partijen hebben beoogd de prijzen volgens de prijslijst van de
fabrikant als uitgangspunt te nemen, in plaats van de werkelijke
inkoopprijs. Het gedingstuk vervolgt:
"Niettemin wilde met name onduidelijkheid op dit punt
uitsluiten en heeft zij tijdens de onderhandelingen aangedrongen op
een duidelijk (zo objectief mogelijk) criterium, te weten de
werkelijke inkoopprijs. Ook Motrac bedoelde op dat moment dus de
werkelijke inkoopprijs tot uitgangspunt te nemen."
2.18. Het hof heeft het standpunt van in rov. 4.4 samengevat als volgt: "Volgens volgt hieruit [d.w.z. uit de tekst van artikel 4 van de dealerovereenkomst, noot A-G] dat Motrac de werkelijk door haar aan Massey Ferguson (MF) betaalde inkoopprijzen tot uitgangspunt moest nemen". Het middel klaagt m.i. terecht dat het hof het standpunt van onvolledig weergeeft. Op zich is juist de constatering van het hof dat had betoogd dat uit de tekst van art. 4 van de dealerovereenkomst ("inkoopprijs volgens factuur MF") volgt dat de prijsafspraak tussen partijen is gemaakt op basis van de werkelijke inkoopprijs van Motrac, te vermeerderen met de opslag van 2 % en kosten. Maar dit was slechts één van de twee argumenten. Naast dit, aan de tekst van de overeenkomst ontleende argument heeft bij dupliek in reconventie (punt 10) en nogmaals bij memorie van antwoord (blz. 3) aangevoerd dat zij, vanwege de onzekerheid of de fabrikant zich aan zijn eigen richtprijzen zou houden, bij de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen dat de facturering door Motrac aan zou geschieden op basis van het door de fabrikant aan Motrac te factureren bedrag, te vermeerderen met de opslag van 2 % plus kosten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft bij MvA een verklaring van die strekking van haar toenmalig directeur overgelegd. Het hof heeft in zijn motivering wel aandacht besteed aan het eerste argument van (wat kan uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid?), maar niet aan het tweede argument (wat is bij de totstandkoming van de overeenkomst besproken?). Aangezien dit laatste in het kader van de Haviltex-maatstaf moet worden aangemerkt als een essentiële stelling, vertoont de motivering van 's hofs oordeel een niet te overbruggen lacune. Ik acht de klacht van middel 4 gegrond.
2.19. Middel 5 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden daar waar het hof van oordeel is dat met de wijze van factureren door Motrac (op basis van de prijs volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 % plus kosten) heeft ingestemd.
2.20. In hoger beroep (MvG punt 3.11) heeft Motrac als subsidiair verweer aangevoerd dat uit bepaalde informatie, die Motrac haar in 1990 en 1991 had doen toekomen, ermee bekend moet zijn geweest dat Motrac de prijs berekende op basis van de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste korting en vermeerderd met de opslag van 2 % en kosten. Volgens Motrac heeft daartegen nimmer geprotesteerd. Bij MvA (blz. 4) heeft gereageerd met de stelling dat de haar toegezonden informatie niet afdoet aan de eenmaal gemaakte prijsafspraak: " mocht er immers op vertrouwen dat in zoverre de werkelijk door Motrac betaalde inkoopprijs niet afweek van de prijslijst". Kortom, dacht dat Motrac haar een prijs in rekening bracht die overeenkwam met de werkelijke inkoopprijs, vermeerderd met de opslag van 2 % plus kosten. Uit het subsidiaire verweer van Motrac valt inderdaad niet af te leiden dat (stilzwijgend) ermee heeft ingestemd dat Motrac prijzen in rekening bracht die afweken van de werkelijke inkoopprijs vermeerderd met 2 % plus kosten. De klacht dat het hof ten onrechte het verweer heeft aangevuld acht ik daarom terecht.
2.21. Middel 6 heeft betrekking op het slot van rov. 4.7, luidend: "Bovendien is het hof van oordeel dat in een situatie waarin zich zelf niet houdt aan artikel 4 van de dealerovereenkomst door niet op tijd te betalen, het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is als zij harerzijds achteraf wèl stipte (d.w.z. letterlijke) nakoming van dit artikel verlangt van Motrac."
Het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats noemt het middel
onjuist dat het hof een opschortingsrecht creëert buiten art. 6:52 lid
1 BW. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat de aangevallen
passage niet is gegrond op enig opschortingsrecht. In feitelijke
instanties is ook geen beroep gedaan op een opschortingsrecht.
2.22. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof de beperkende
werking van redelijkheid en billijkheid verder oprekt dan in de
rechtspraak wordt aanvaard; het middel doet een beroep op HR 9 januari
1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat
handelen "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" een andere
maatstaf is dan die, welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende
woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar"(11).
2.23. Indien het hof in de aangevallen overweging Motrac van haar
contractuele verplichtingen heeft ontheven aan de hand van een minder
terughoudende maatstaf dan die van art. 6:248 lid 2 BW, zou de
beslissing inderdaad in strijd zijn met de in de voorgaande alinea
aangehaalde rechtspraak. Motrac heeft in haar s.t. (punt 41) tegen
deze klacht ingebracht dat deze maatstaf niet ziet op de gevallen
waarin sprake is van rechtsverwerking. Volgens Motrac heeft het hof
bedoeld dat de schuldeiser ( ), door steeds te laat te
betalen, zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens
geldend maken van het recht. In reactie hierop, bestrijdt
dat de aangevallen overweging op rechtsverwerking zou zijn
gestoeld(12).
2.24. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de
schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens
geldend maken van het betrokken recht(13). In latere rechtspraak is
deze maatstaf gepreciseerd:
"dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het
aannemen van rechtsverwerking, immers daartoe vereist is de
aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij
bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de
schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) zal geldend maken, hetzij de
positie van de schuldeiser onredelijk zal worden benadeeld of
verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou
maken."(14)
Deze rechtspraak heeft geleid tot commentaar van Tjittes en, daarop
voortbouwend, van mevr. Nieskens. De laatstgenoemde heeft zelfs een
alternatieve formulering voorgesteld, welke luidt:
"Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn
indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het
vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop
levert geen toereikende grond op voor het aannemen van
rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere
omstandigheden als gevolg waarvan bij de schuldenaar het
gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak
niet (meer) geldend zal maken."(15)
2.25. Volgens Motrac(16) zou de rechtsverwerking, hoewel een species
van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, worden
beschouwd als een afzonderlijk leerstuk, waarop - zo begrijp ik het
betoog van Motrac - niet de maatstaf van HR 9 januari 1998, maar de
maatstaf van de jurisprudentie die zo-even werd aangehaald in noot 14
bepalend zou zijn. Zou de alternatieve formulering van mevr. Nieskens
worden aangehouden, dan gaat deze stelling van Motrac niet op. M.i.
gaat de in noot 14 aangehaalde jurisprudentie uitsluitend over de
vraag of uit het stilzitten van de rechthebbende rechtsverwerking kan
worden afgeleid.
2.26. Hoe dan ook, in de door middel 6 aangevallen rechtsoverweging
valt m.i. niet te lezen dat het hof heeft gedacht aan een toepassing
van het leerstuk rechtsverwerking. In deze overweging wordt geen gewag
gemaakt van enig bij Motrac gewekt vertrouwen, noch van een
onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van Motrac indien
alsnog haar aanspraak jegens Motrac geldend maakt. Rov. 4.7
gaat over de vraag welke uitleg gegeven dient te worden aan de
prijsafspraak die partijen hebben gemaakt. In feitelijke aanleg is,
als ik het goed zie, geen beroep gedaan op rechtsverwerking. De thans
aangevallen overweging houdt kennelijk verband met de stelling van
Motrac dat zij in de dealerovereenkomst genoegen heeft genomen met een
opslag van slechts 2 % (in plaats van de gebruikelijke
importeursmarge, die volgens Motrac tussen 10 en 15 % ligt) en dat zij
dit kon doen omdat de uitdrukkelijke afspraak was dat Motrac
contant (de machines) onderscheidenlijk binnen 10 dagen (de
onderdelen) zou betalen. Omdat stelselmatig te laat betaalde
zou de dealerovereenkomst voor Motrac niet langer aantrekkelijk
zijn(17). Daarin lees ik geen beroep op rechtsverwerking.
2.27. Om deze reden moet ik aannemen dat het hof inderdaad de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft genegeerd, zodat ook middel 6 slaagt. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Motrac was reeds importeur van Massey Ferguson landbouwmachines.
2 De vordering is bij herhaling gewijzigd. In het bestreden arrest
onder 2.3 wordt de vordering weergeven zoals zij uiteindelijk luidt.
3 Vaste rechtspraak; zie Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 88;
losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 op art. 337 (Mollema). In
de s.t. namens wordt wel het juiste criterium aangehaald,
maar niet de daarbij passende gevolgtrekking gemaakt.
4 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367.
5 Vaste rechtspraak sedert HR 11 april 1940, NJ 1940, 649 m.nt. PS,
welk arrest eveneens betrekking had op het gevolg geven aan een
tussenvonnis. Zie verder: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2
en 3 op art. 334 (Mollema).
6 Volgens Motrac was de reden, dat Motrac genoegen had genomen met een
veel lagere importeursmarge dan gebruikelijk (12-15 %) in de
verwachting dat niet zij, maar of Massey Ferguson de
promotiekosten voor MF-machines zou dragen. Omdat zij niettemin
promotiekosten voor MF-machines te betalen kreeg, heeft zij MF
overgehaald haar deze korting van 1 % toe te staan (CvA conv. blz.
3-4).
7 CvDconv. onder 2.2 en 3.5.
8 Zie daarover: Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nrs. 44 en 348.
9 Zie daarover: Asser-Hijma, 5-I (2001), nr. 247.
10 HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 m.nt. JBMV; HR 14 januari 2000, NJ
2000, 307 m.nt. JBMV.
11 In gelijke zin o.m.: HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB;
HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284. Uit deze laatste beslissing kan m.i.
worden afgeleid dat de kritiek van P. Abas op deze jurisprudentie,
NTBR 2000, blz. 259, de Hoge Raad niet heeft overtuigd.
12 Cassatierepliek punt 30.
13 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, rov. 3.3.1.
14 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; AA 1996 blz. 444 m.nt. J. Hijma;
HR 29 december 1995, NJ 1996, 302; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621. Zie
ook: Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nrs. 320-323; A.R. Bloembergen, C.C.
van Dam, J. Hijma en W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (2001)
nr. 285.
15 R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NTBR 1999 blz.
193-198; B.M.W. Nieskens-Isphording, De Hoge Raad en de
rechtsverwerking, NTBR 2000 blz. 99-100.
16 S.t. punt 42, alwaar wordt verwezen naar Rechtsverwerking, Mon.
Nieuw BW A6b (Tjittes), blz. 7, en losbl. Verbintenissenrecht, aant.
33 op art. 6:2.
17 CvA conv. blz. 4; CvD conv. blz. 4.