Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0206 Zaaknr: R02/008HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-01-2003
Datum publicatie: 17-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 januari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/008HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
K. VAN BLADEREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de Stichting Jozua-2000, kantoorhoudende te Groningen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij beschikking van 23 maart 2000 heeft de Rechtbank te Groningen op
voordracht van de Rechter-Commissaris in het faillissement van de
stichting Jozua-2000, de inbewaringstelling van verzoeker tot cassatie
- verder te noemen: - gelast op grond van art. 87 (oud) F.
Tegen deze beschikking heeft geen hoger beroep ingesteld.
Bij verzoekschrift van 20 maart 2001 heeft de Rechtbank
verzocht voornoemde beschikking te vernietigen althans in te trekken.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 21 juni 2001 het verzoek
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft geen hoger beroep ingesteld.
Bij verzoekschrift van 29 juni 2001 heeft wederom aan de
Rechtbank verzocht haar beschikking van 23 maart 2001 te vernietigen
althans te schorsen.
Bij beschikking van 24 augustus 2001 heeft de Rechtbank dit verzoek
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Leeuwarden (ingeschreven onder rekestnummer
0100315).
Op 22 oktober 2001 is aangehouden en daadwerkelijk in
bewaring gesteld. Op 25 oktober 2001 is gehoord door de
Rechtbank. Tijdens dit verhoor heeft zich tegen zijn
inbewaringstelling verzet en voorts (wederom) verzocht de
inbewaringstelling op te heffen danwel te schorsen teneinde de door
hem - subsidiair - toegezegde medewerking te kunnen effectueren.
Bij beschikking van 29 oktober 2001 heeft de Rechtbank de
inbewaringstelling rechtmatig verklaard en het verzoek tot opheffing
of schorsing afgewezen.
Ook tegen deze beschikking heeft hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te Leeuwarden (ingeschreven onder rekestnummer
0100362).
In de zaak onder rekestnummer 0100315 heeft in hoger
beroep verzocht de beschikking van de Rechtbank van 24 augustus 2001
te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de
Rechtbank van 23 maart 2000 op te heffen dan wel te schorsen. In de
zaak onder rekestnummer 0100362 heeft , na wijziging van
het verzoek, verzocht:
- primair, onmiddellijk uitspraak te doen en
(onmiddellijk) te ontslaan uit de verzekerde bewaring;
- subsidiair, te bepalen dat de voortzetting van de bewaring
onrechtmatig en/of onjuist is en uit de verzekerde
bewaring te ontslaan;
- meer subsidiair, de bewaring te schorsen.
Het hof heeft beide zaken gevoegd behandeld.
Bij beschikking van 14 november 2001 heeft het Hof de beroepen
beschikkingen van 24 augustus 2001 en 29 oktober 2001 bekrachtigd en
voorts de in hoger beroep gedane (primaire, subsidiaire en meer
subsidiaire) verzoeken afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn
aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft geen
verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
niet-ontvankelijkverklaring van in zijn cassatieberoep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de
Hoge Raad naar de punten 1-9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal
en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
3.2 Kort gezegd gaat het in deze zaak om de inbewaringstelling van
op grond van art. 87 (oud) F. Het bevel tot
inbewaringstelling is verleend voor de (maximale) termijn van dertig
dagen en op 22 oktober 2001 ten uitvoer gelegd. De bewaring is
derhalve niet later dan 20 november 2001 geëindigd. Hieruit volgt dat
geen belang heeft bij het ingestelde cassatieberoep en in
zijn beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart niet-ontvankelijk in zijn beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raads- heren A.E.M. van der
Putt-Lauwers, als voorzitter, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin
Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de
Savornin Lohman op 17 januari 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummer R02/008HR
Mr Huydecoper
Parket, 8 november 2002
Conclusie inzake
verzoeker tot cassatie
tegen
Mr K. van Bladeren q.q.
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Op 14 september 1999 is de Stichting Jozua-2000(2) failliet
verklaard. Mr. J.P. Evenhuis werd tot rechter-commissaris benoemd, en
de verweerder in cassatie, Mr van Bladeren, tot curator.
De curator heeft grote moeite gehad, de voor zijn werkzaamheden
benodigde informatie boven tafel te krijgen(3). Uiteindelijk hebben de
curator en de rechter-commissaris het initiatief genomen tot in
verzekerde bewaring stelling, op de voet van art. 87 Fw jo art. 105 en
106 Fw, van degenen die zij bij uitstek geschikt achtten tot het
verstrekken van deze informatie. Dat betrof onder andere de verzoeker
tot cassatie, .
2) was secretaris van de stichting in de periode van 3
juni 1996 tot 1 juli 1997(4). zou - zie het aanstonds in
alinea 3 te besprekene - door de rechter-commissaris zijn gehoord op
25 februari 2000. Hij zou tijdens dit verhoor alle
verantwoordelijkheid hebben afgewezen rond zijn bestuurstaak en geen
enkele relevante informatie hebben verstrekt omtrent de vindplaats van
de administratie van de stichting. Bovendien zou uit deze verklaring
blijken dat zich ook na zijn "officiële" bestuursperiode
met de feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien(5).
Bij beschikking van 23 maart 2000 heeft de rechtbank te Groningen op
voordracht van de rechter-commissaris de inbewaringstelling van
(6) gelast op grond van art. 87 (oud) Fw. is
van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen(7).
3) Op 21 maart 2001 heeft de rechtbank verzocht de
beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen, althans in te trekken.
Hij stelde daartoe dat niet hij door de rechter-commissaris was
gehoord(8), doch een ander, te weten iemand die zou
heten, die zich voor hem had uitgegeven. Hij stelde tevens dat hij
zich na 1 juli 1997 niet meer met de feitelijke gang van zaken binnen
de gefailleerde stichting had bemoeid.
4) De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 21 juni 2001
afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat uit het enkele feit dat
niet is gehoord voorafgaand aan de beschikking tot
inbewaringstelling, nog niet voortvloeit dat deze dient te worden
vernietigd, aangezien de faillissementswet een dergelijk verhoor niet
voorschrijft. Verder overweegt de rechtbank dat op 4 mei
2001 wél zelf is gehoord door de rechter-commissaris, waarbij hij zich
bereid heeft verklaard zijn medewerking te verlenen. Hij heeft daaraan
echter niet voldaan. De rechtbank achtte - mede gelet op het
verhandelde ter zitting - (ook) geen termen aanwezig om terug te komen
op het oordeel dat zich ook na zijn bestuursperiode met de
feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.
is van deze beschikking niet in appel gekomen.
5) Op 29 juni 2001 heeft wederom aan de rechtbank verzocht
de beschikking van 23 maart 2000 te vernietigen althans te schorsen,
met het argument dat de rechtbank in haar beschikking van 21 juni 2001
geen rekening had gehouden met namens (door diens
toenmalige raadsman) op 19 juni 2001 aan de rechtbank gezonden
informatie (waarmee aan zijn medewerkingsplicht zou hebben
voldaan).
Bij beschikking van 24 augustus 2001 heeft de rechtbank dit (tweede)
verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat zij bij de
beschikking van 21 juni 2001 inderdaad geen rekening had gehouden met
de brief van 19 juni 2001, die na het sluiten van de zaak aan de
rechtbank was toegezonden, doch dat de inhoud van de brief en de aard
van de daarbij gevoegde verklaringen niet de conclusie rechtvaardigen
dat daarmee heeft voldaan aan het op zich redelijke
verzoek om medewerking van de curator en de rechter-commissaris.
6) Van deze laatste beschikking is op 17 september 2001(9)
in hoger beroep gekomen.
7) Op 22 oktober 2001 is aangehouden en daadwerkelijk in
bewaring gesteld. Op 25 oktober 2001 is gehoord door de
rechtbank(10). In het kader van dit verhoor heeft hij (wederom)
verzocht de inbewaringstelling op te heffen dan wel te schorsen. Bij
beschikking van 29 oktober 2001 heeft de rechtbank de
inbewaringstelling rechtmatig verklaard en het verzoek tot opheffing
of schorsing afgewezen.
Van deze beschikking is eveneens in appel gekomen.
8) Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld en daarin in één
beschikking beslist(11). Het heeft, bij de in cassatie bestreden
beschikking van 14 november 2001, de beschikkingen van de rechtbank
bekrachtigd en de door in hoger beroep gedane verzoeken
afgewezen.
9) Van deze beschikking is tijdig(12) in cassatie gekomen,
waarbij in het cassatierekest de curator als verweerder is opgegeven.
De curator is ook door de griffier van de Hoge Raad als verweerder
opgeroepen. Hij is in cassatie niet verschenen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
10) Het bevel tot inbewaringstelling waar het in deze zaak om gaat was
verleend voor de (maximale) termijn van dertig dagen (behoudens
verlenging), en de bewaring is aangevangen op 22 oktober 2001. De
bewaring is dus op z'n laatst op 20 november 2001 geëindigd(13). Dat
brengt, naar ik meen, mee dat geen belang heeft bij het
ingestelde cassatieberoep (en dat dat al het geval was toen dat
cassatieberoep, bij op 14 januari 2002 bij de Hoge Raad ingediend
rekest, werd ingesteld). In die zin luidt immers de gevestigde
rechtspraak in zaken betreffende tijdelijke rechterlijke maatregelen,
wanneer die maatregelen intussen door het verloop van de termijn
waarvoor zij golden zijn geëindigd(14). In de onderhavige zaak zijn
geen bijzondere omstandigheden gesteld die, in afwijking van de lijn
die uit de zojuist aangehaalde rechtspraak blijkt, zouden kunnen
meebrengen dat toch wèl belang bij dit cassatieberoep
heeft(15).
Uit het zojuist besprokene volgt dat in zijn
cassatieberoep niet ontvankelijk is. Ik bespreek daarom de middelen
ten overvloede - en tevens met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge
Raad over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep anders blijkt te
denken dan hiervóór voor juist werd gehouden.
Bespreking van het cassatiemiddel
11) Art. 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde om voor de
rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers te
verschijnen om dezen alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als
hij daartoe wordt opgeroepen. Bij faillissement van een rechtspersoon
rust de inlichtingenplicht op de bestuurders en commissarissen (art.
106 Fw). Komt een bestuurder deze inlichtingenplicht niet na, dan
moest hij krachtens art. 89 (oud) Fw. in verzekerde bewaring worden
gesteld(16).
12) Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat: "aannemelijk is dat
artikel 106 Fw niet enkel het oog heeft op personen die ten tijde van
de faillietverklaring bestuurders waren maar dat het artikel ook
toepasselijk is op degene die, hoewel niet als zodanig ingeschreven in
het Handelsregister, de bestuurstaak binnen de rechtspersoon ten tijde
van de faillietverklaring daadwerkelijk en in volle omvang heeft
uitgeoefend." De middelonderdelen 4.2, 4.2.3 en 4.3 voeren aan dat het
hof daarmee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien
art. 106 Fw op een feitelijk bestuurder nu juist niet van toepassing
is.
13) In HR 17 november 1972, NJ 1973, 133 wordt overwogen "dat gelet op
de strekking van deze bepalingen moet worden
aangenomen dat de wetgever daarbij in art. 106 het oog heeft gehad op
de personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders of
commissarissen waren, (...) en dat de desbetreffende artikelen hun
toepasselijkheid ten aanzien van die personen niet verliezen, indien
zij na de faillietverklaring de daarin genoemde hoedanigheden
verliezen". Daarmee verwierp de Hoge Raad het betoog (van het
cassatiemiddel) dat onder de in art. 106 Fw genoemde bestuurders niet
een gewezen bestuurder moet worden begrepen.
14) In de lagere rechtspraak is een aantal malen geoordeeld dat art.
106 Fw ook ziet op "feitelijke" bestuurders(17). De literatuur is
eensgezind van mening dat art. 106 Fw zich uitstrekt tot degenen die
ten tijde van de faillietverklaring de bestuurstaak feitelijk
uitoefenden(18). De schrijvers motiveren dit eensgezinde standpunt met
een verwijzing naar de strekking van art. 106 Fw, met het argument dat
ontduiking van de inlichtingenplicht anders (zeker voor bestuurders te
kwader trouw) wel heel gemakkelijk zou worden en met een verwijzing
naar de Derde Misbruikwet, waarin de aansprakelijkheid van bestuurders
in faillissementssituaties is uitgebreid tot de feitelijk
leidinggevenden.
15) De wetsgeschiedenis laat zich niet met zoveel woorden over dit
punt uit. De strekking van art. 106 Fw is echter, te voorkomen dat bij
faillissement van een rechtspersoon niemand de verplichtingen van de
gefailleerde kan vervullen(19). Aan die strekking wordt geen recht
gedaan indien de feitelijk voor de gang van zaken in de rechtspersoon
verantwoordelijke personen zich aan deze verplichtingen zouden kunnen
onttrekken, door zich op een gunstig gekozen moment als bestuurder te
laten uitschrijven of door zich zelfs nimmer als bestuurder te laten
inschrijven(20).
16) Ik sluit mij bij de uit deze bronnen naar voren komende opvatting
aan; met dien verstande dat ik bereid zou zijn nog een stapje verder
te gaan dan in sommige van die bronnen wordt gedaan: beslissend lijkt
mij niet of de betrokkene ten tijde van de faillietverklaring of ten
tijde van het intreden van de insolventie formeel de hoedanigheid van
bestuurder had, maar of hij te eniger tijd in die hoedanigheid heeft
gefunctioneerd (waarbij juist het feitelijk functioneren als
bestuurder van belang is, en niet het formeel bezitten van die
hoedanigheid - informatie verloopt via degenen die feitelijk als
bestuurder optreden, niet via formeel benoemde bestuurders die in
feite niet met de gang van zaken van doen hebben). Het gaat erom of de
betrokkene uit hoofde van zijn optreden als bestuurder beschikt over
informatie die de curator bij de uitoefening van zijn taken van dienst
kan zijn. Daarom zijn er, denk ik, gevallen mogelijk waarin de in art.
105 en 106 Fw neergelegde verplichtingen ook bestuurders kunnen
betreffen die die hoedanigheid al lang niet meer bezitten(21). Waar
het om gaat is niet, dat zij (nog) bestuurder zijn, maar dat zij over
informatie (kunnen) beschikken die voor de afwikkeling van het
faillissement van belang is.
17) Als de gefailleerde een natuurlijke persoon is, is die persoon
verplicht de curator alle informatie te verschaffen die hij in de loop
van de tijd ter beschikking heeft gekregen en die voor de gang van
zaken in het faillissement van nut kan zijn - ongeacht wanneer die
informatie beschikbaar is geworden. Nu die zelfde informatie als het
een rechtspersoon betreft alleen kan worden ontvangen, vastgelegd
en/of doorgegeven via de natuurlijke personen die de rechtspersoon in
het maatschappelijk verkeer als bestuurder hebben "belichaamd", brengt
de parallel (met natuurlijke personen) die art. 106 Fw beoogt, mee dat
alle bestuurders die bij de verkrijging en het toegankelijk
maken/houden van relevante informatie betrokken zijn geweest, onder de
in het artikel omschreven verplichting vallen.
18) Ik zou menen dat hiermee niet een extensieve uitleg aan dit
wetsartikel wordt gegeven of een analogische toepassing daarvan wordt
bepleit, maar dat de bepaling "gewoon" overeenkomstig de strekking
daarvan wordt begrepen en toegepast.
19) Art. 5 EVRM staat, daargelaten of de maximaal ruime uitleg van de
art. 105 en 106 Fw die ik zojuist verdedigde de juiste is, (ook) niet
aan de door rechtbank en hof aan art. 105 en 106 (jo. art. 87 en 89)
Fw gegeven toepassing in de weg. Toepassing van die bepalingen levert
een geval op van detentie, erop gericht om de nakoming van een door de
wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, zoals bedoeld in art. 5
lid 1 sub b EVRM(22). Daarbij kan de betrokkene als uitvloeisel van
door de Hoge Raad aan deze bepalingen gegeven uitleg profiteren van
een rechtsbescherming die geheel met het verdragsartikel spoort(23).
20) Ik meen dan ook dat de rechtsklachten uit de middelonderdelen 4.2
jo 4.2.3 en 4.3 niet tot cassatie behoren te leiden.
21) Middel I bevat voorts motiveringsklachten tegen rov. 21, waarin
het hof overweegt dat het heeft uit te gaan van het oordeel dat
zich ook na zijn (formele) bestuursperiode met de
feitelijke gang van zaken is blijven bemoeien, in die zin dat hij de
bestuurstaak (ook) na 1 juli 1997 daadwerkelijk en in volle omvang
heeft uitgeoefend. De middelonderdelen 4.2.1 en 4.2.2 voeren aan dat
dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, daar het is gebaseerd op
verklaringen van iemand die beweerde te zijn, maar dit
niet was; en dat overigens geen feiten en omstandigheden zijn
vastgesteld op grond waarvan het hof kon oordelen dat ook
na zijn bestuursperiode nog feitelijk bestuurder was.
22) Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof niet op basis van
eigen onderzoek heeft geoordeeld dat in de bewuste periode
feitelijk bestuurder was, maar dat het hof is uitgegaan van de
juistheid van de beslissing van de rechtbank in de beschikking van 23
maart 2000, uit overweging dat die beslissing in kracht van gewijsde
zou zijn gegaan. Het motiveringsgebrek waarop deze klachten doelen,
doet zich dus in werkelijkheid niet voor.
23) Middel II valt deze vaststelling van het hof - namelijk dat
in de relevante periode inderdaad feitelijk bestuurder is
geweest - langs een andere weg aan. Het voert aan (onderdeel 5.2(24)),
in mijn samenvatting, dat de rechtbank bij de beoordeling van het
opheffing- c.q. schorsingsverzoek de rechtmatigheid van de beschikking
waarbij de inbewaringstelling werd gelast opnieuw diende te
onderzoeken, eventueel in het kader van een belangenafweging terzake
van de handhaving van de inbewaringstelling. De klacht komt erop neer
dat de rechter in dit opzicht meer heeft te onderzoeken en beoordelen,
dan het hof voor juist heeft gehouden.
24) Ter toelichting worden intussen een aantal argumenten genoemd die
de stelling die het middel hier betrekt niet kunnen ondersteunen.
Bijvoorbeeld :
a) (het eerste) onderdeel 5.2 betoogt dat de rechtbank bij de
beoordeling van verzoek van 21 maart 2001 ruimer had
moeten toetsen. Dit verzoek heeft echter geleid tot de beslissing van
de rechtbank van 21 juni 2001, waarvan niet is geappelleerd. Die
beslissing is dus niet beoordeeld door het hof, en kan ook niet worden
beoordeeld in cassatie.
b) de klacht dat de maatregel jegens ten onrechte het
karakter van straf of lijfsdwang(25) zou hebben miskent dat, naar het
oordeel van het hof (en de rechtbank), zodanige invloed
heeft op de gang van zaken bij de stichting dat hij het in zijn macht
heeft te zorgen dat de curator meer informatie verkrijgt (rov. 37-38).
Het dwangmiddel van de in verzekerde bewaring stelling wordt dus
gebruikt waar dat voor bedoeld is: om de verkrijging van informatie te
bevorderen, en niet als straf;
c) de klacht dat de inbewaringstelling misplaatst zou zijn na
vrijwillige verschijning en vrijwillige verstrekking van
de gevraagde informatie miskent dat de rechtbank(26) en het hof(27)
hebben geoordeeld dat nog niet aan zijn inlichtingenplicht
had voldaan.
25) De klacht dat het hof de vraag of feitelijk bestuurder
was, ten onrechte niet zelfstandig heeft onderzocht, wordt verder
onderbouwd met de volgende argumenten:
a) heeft pas per 13 februari 2001 van de beschikking van
23 maart 2000 kennis genomen. Het verzoek ex art. 88 Fw van 21 maart
2001 was derhalve binnen de beroepstermijn gedaan. Daarom zou het
oordeel van het hof dat van de beschikking van 23 maart
2000 niet in hoger beroep is gekomen en dat deze derhalve in kracht
van gewijsde is gegaan, onjuist en onbegrijpelijk zijn. Met dit
argument verliest uit het oog dat het feit dat een verzoek
aan de rechter in eerste aanleg tot vernietiging c.q. intrekking van
een beschikking is gedaan binnen de appeltermijn van die beschikking,
dat verzoek nog niet tot een appel van die beschikking maakt.
b) In dezelfde trant wordt aangevoerd(28) dat het op basis
van nader gebleken feiten en omstandigheden (nl. de brief van 19 juni
2001 met bijlagen) vrij stond de rechtbank alsnog te verzoeken terug
te komen op haar eerdere oordeel. Deze klacht miskent dat rechtbank en
hof het hier bedoelde verzoek (dat van 29 juni 2001) hebben onderzocht
en de daaraan ten grondslag gelegde feiten als onaannemelijk hebben
beoordeeld(29). Dat oordeel, dat overigens een feitelijk karakter
heeft, wordt in cassatie niet met inhoudelijke argumenten bestreden.
c) Vervolgens wordt aangevoerd (onderdeel 5.3) dat een beschikking
"naar heersend recht" geen kracht van gewijsde verkrijgt; en
d) dat het bijzondere karakter van de voorziening ex art. 87 lid 1 Fw
meebrengt dat in elk stadium van het geding de rechtmatigheid van de
inbewaringstelling - naar ik begrijp: ten volle - moet worden
getoetst.
26) Het eerste van die beide argumenten is in hoge mate discutabel,
sedert bij HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, rov. 3.3 en HR 10
september 1999, NJ 1999, 735, rov. 3.3 is overwogen dat art. 67 Rv
(inmiddels art. 236 Rv) zich leent voor analogische toepassing op
beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen over een tussen
partijen in geschil zijnde rechtsbetrekking zijn gegeven. Ik vind het
zeer verdedigbaar dat de beslissing over de positie van
als bestuurder als een beslissing over een tussen partijen in geschil
zijnde rechtsbetrekking kan worden aangemerkt.
27) Het volgende argument - geparafraseerd weergegeven in alinea 25
sub d) hiervóór - lijkt mij echter gedeeltelijk steekhoudend.
Niet steekhoudend lijkt mij de door het middel verdedigde opvatting
dat de rechter feitelijke of juridische stellingen die bij de
behandeling van eerdere verzoeken met betrekking tot een bewaring als
bedoeld in art. 87 Fw (in gedingen tussen dezelfde partijen) zijn
onderzocht en beoordeeld, bij volgende verzoeken opnieuw zou moeten
beoordelen zonder zich naar de eerder daarover gegeven beslissing te
(mogen) richten. Niet alleen ligt, zoals in de vorige alinea
besproken, in de rede dat aan in dit kader gegeven beslissingen wel
gezag van gewijsde kan toekomen, maar ook verzetten de goede
procesorde (meer in het bijzonder: de regels die misbruik van
procesrecht willen tegengaan) en de regels betreffende het gesloten
systeem van rechtsmiddelen zich ertegen dat een procespartij van de
rechter zou mogen verlangen, dat die rechter gegevens die hij in
dezelfde rechtsbetrekking al eerder heeft onderzocht en beoordeeld, in
volgende gedingen telkens opnieuw onderzoekt en beoordeelt - althans
wanneer daarover in het volgende geding niets wordt aangevoerd wat
niet in de eerdere ronde van beoordeling ook al aan de rechter was
voorgelegd(30).
28) Wel steekhoudend lijkt mij echter de - volgens mij in het middel
besloten liggende - klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen
dat de in maart 2000 gegeven beschikking tot inbewaringstelling van
niet meer ter discussie kon worden gesteld omdat die
beschikking gezag van gewijsde had gekregen. Daarover de volgende
beschouwingen:
29) Een beschikking krachtens art. 87 Fw kan worden gegeven zonder dat
de in bewaring te stellen persoon daarop wordt gehoord(31). Daar staat
tegenover dat de in bewaring gestelde persoon "onmiddellijk" na de
inbewaringstelling door de rechtbank alsnog dient te worden gehoord
(en dan eventueel uit de bewaring kan worden ontslagen).
Bij dit verhoor moet de inbewaringgestelde alle feiten en
omstandigheden die hem voor het bevel tot inbewaringstelling relevant
lijken, naar voren kunnen brengen. Die moeten dan alle door de rechter
worden onderzocht. Daaraan kan niet worden tegengeworpen dat de
beschikking waarbij het bevel gegeven is, inmiddels kracht van
gewijsde heeft gekregen. De andere opvatting is onverenigbaar met het
beginsel van hoor en wederhoor; en ik acht het (ook overigens) zeer
onaannemelijk dat de Fw dat zou beogen. De gefailleerde(32) zou dan
immers in de eerste instantie geen ruimte voor relevant inhoudelijk
verweer krijgen - voorafgaand aan het bevel niet, omdat hij dan
(veelal) niet wordt gehoord; en na de tenuitvoerlegging niet, voor
zover - en omdat - het bevel inmiddels in kracht van gewijsde zou zijn
gegaan.
30) In de onderhavige zaak is het op de zojuist aangeduide manier
gegaan. Voorafgaand aan de beschikking van 23 maart 2000 is
niet gehoord, althans niet over de voordracht tot
inbewaringstelling(33). Hij is gehoord op 25 oktober 2001, drie dagen
na de daadwerkelijke inbewaringstelling. Bij die gelegenheid heeft hij
aangevoerd dat hij voorafgaand aan het faillissement geen feitelijk
bestuurder was en verlangd dat de rechtbank deze stelling thans
volledig en inhoudelijk zou toetsen(34). Zowel rechtbank als hof
hebben die toetsing niet willen uitvoeren, waarbij beide colleges
ervan uit gingen dat de (oorspronkelijke) beschikking van 30 maart
2000, die in gewijsde zou zijn gegaan, daaraan in de weg stond. Zoals
hiervóór al bleek, meen ik dat dat dus ten onrechte was; en wel om de
principiële reden dat die benadering de in HR 19 januari 1991, NJ
1991, 212 aangenomen verplichting om de gefailleerde na zijn
inbewaringstelling (ten spoedigste) te horen van (een groot deel van)
zijn redelijke zin berooft(35) en daardoor aan het fundamentele
beginsel van hoor en wederhoor tekort doet; en om de wat minder
hoogdravende reden dat dit niet spoort met de goede zin die aan de
regeling van de art. 87 e.v. Fw moet worden toegekend.
31) Intussen denk ik dat aan de door de Hoge Raad voorgeschreven
hoorplicht ook kan worden voldaan doordat de gefailleerde vóór de
aanvang van de bewaring wordt gehoord, bijvoorbeeld naar aanleiding
van een namens hem gedaan verzoek om opheffing of schorsing van het
bevel tot bewaring (zoals die inderdaad namens zijn
gedaan). Ook in dat geval kan echter alleen dan worden aangenomen dat
aan het beginsel en aan de door de Hoge Raad beoogde uitwerking
daarvan is voldaan, als alles wat de gefailleerde bij gelegenheid van
het betreffende gehoor te berde brengt (voorzover dat terzake dienend
is) in de beoordeling wordt betrokken. Het mag dus niet zo zijn dat er
wezenlijke argumenten terzijde worden gelaten omdat een eerdere
beslissing daarover, genomen vóórdat de betrokkene kon worden gehoord,
als onherroepelijk wordt gekwalificeerd.
32) De zojuist in alinea 31 geopperde mogelijkheid levert tevens een
moeilijkheid voor de beoordeling van deze zaak op.
De rechtbank heeft immers in de op 21 juni 2001 gegeven beschikking -
naar aanleiding van het eerste verzoek dat - inhoudelijk - strekte tot
ongedaanmaking van de beschikking van 23 maart 2000 - overwogen dat
zij, mede gelet op het verhandelde ter zitting, geen termen aanwezig
achtte om terug te komen op het in de eerdere beschikking gegeven
oordeel dat zich ook na de bestuursperiode met de
feitelijke gang van zaken binnen de stichting is blijven bemoeien.
33) De beschikking van 21 juni 2001 is, zoals al aangegeven, gevolgd
op een verzoek van dat in hoofdzaak strekte tot
vernietiging of intrekking van de beschikking van 23 maart 2000. In
die zaak heeft zijn standpunt dat hij geen feitelijk
bestuurder was en dat er sprake was van een persoonsverwisseling etc.,
kunnen aanvoeren (en ook daadwerkelijk aangevoerd). In de beschikking
van 21 juni 2001 zijn de namens aangevoerde argumenten
beoordeeld en verworpen; en van die beschikking - gewezen op
tegenspraak, en nadat daarover het zijne in het midden
heeft kunnen brengen - is niet geappelleerd. Hier heeft zich dus
datgene voorgedaan wat ik in alinea 31 hiervóór voor mogelijk hield:
na een "ex parte" gegeven beslissing op een voordracht tot
inbewaringstelling heeft de betrokkene zich tot de rechter gewend, en
na in de gelegenheid te zijn gesteld om te worden gehoord een
inhoudelijke beoordeling van zijn verzoek gekregen. Tegen die
beslissing is vervolgens geen rechtsmiddel aangewend.
34) Weliswaar heeft op 29 juni 2001 opnieuw een verzoek
gedaan tot vernietiging/intrekking of schorsing van de beschikking van
23 maart 2000; maar daarbij ging het om wezenlijk andere argumenten
(dit nieuwe verzoek berustte op de stelling dat inmiddels aan de
inlichtingenplicht was voldaan en dat niet aan de nog resterende
verlangens voldaan kon worden). In het kader van dit verzoek zijn geen
nieuwe feiten of omstandigheden omtrent het feitelijk bestuurdersschap
van of de beweerdelijk plaatsgehad hebbende
persoonsverwisseling aangevoerd. De rechtbank (en het hof in appel)
hoefden in deze zaak al daarom niet nogmaals op dit punt in te gaan.
Bovendien gold, zoals in de voorafgaande alinea's al aangegeven, in
deze fase wèl dat de rechtbank reeds (op 21 juni) over dit punt had
beslist, nadat in de gelegenheid was gesteld te worden
gehoord (en nadat raadsman ook daadwerkelijk ten verhore
was verschenen en standpunt met betrekking tot zijn
feitelijk bestuurderschap naar voren had gebracht); en gold dat tegen
deze beslissing geen rechtsmiddel was aangewend.
35) Deze omweg leidt mij tot de uitkomst dat de argumenten van het
middel die ertoe strekken dat aan een beslissing tot
inbewaringstelling waarop de betrokkene niet is gehoord geen gezag van
gewijsde kan worden toegekend zolang de betrokkene niet alsnog is
gehoord (en datgene wat hij dan aanvoert is beoordeeld), op zichzelf
gegrond zijn; maar dat die argumenten toch niet tot cassatie kunnen
leiden. De uit het dossier blijkende gang van zaken laat immers geen
andere conclusie toe dan dat na het aanvankelijke bevel
tot inbewaringstelling in de gelegenheid is geweest te worden gehoord
en ook daadwerkelijk de argumenten waarop hij zich ook in cassatie
beroept naar voren heeft gebracht; dat over die argumenten (negatief)
is geoordeeld; en dat in dat oordeel is berust. Ofschoon het hof aan
de hand van een onjuist rechtsoordeel tot de bevinding is gekomen dat
het geen vrijheid (meer) had om de in dit verband beoordeelde gegevens
in een daarna aanhangig gemaakte zaak opnieuw te beoordelen, moet deze
uit de processtukken zich opdringende conclusie ertoe leiden dat de
door het hof bereikte uitkomst toch als juist wordt aangemerkt.
36) Dat brengt mij ertoe, middelonderdeel 5 in zijn geheel als
ongegrond te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de middelonderdelen 6.2,
6.3, 6.4 en 7.2, die ik hieronder - korter dan tot dusver - zal
bespreken.
37) De middelonderdelen 6.2 en 6.3 (er is geen onderdeel 6.1) missen
zelfstandig belang. In middelonderdeel 6.4 klaagt dat het
hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, nu
door middel van de beroepschriften (n.a.v. de
beschikkingen van 24 augustus 2001 en van 29 oktober 2001) de zaak in
volle omvang aan het hof ter beoordeling heeft willen voorleggen. Ik
meen dat deze klacht al daarom ongegrond is, omdat daarbij niet wordt
aangegeven welke stellingen uit de eerste aanleg volgens de steller
van de klacht, bij de beoordeling van het appel ten onrechte buiten
beschouwing zouden zijn gebleven. (Ik voeg ten overvloede toe dat ik,
afgezien van de eerder besproken kwestie van de verkeerde
rechtsopvatting die m.i. uit de bestreden beschikking blijkt, geen
argumenten heb aangetroffen die in eerste aanleg waren aangevoerd en
waarover in appel niet een adequaat oordeel is gegeven.)
38) Onderdeel 7.2 (er is ook geen onderdeel 7.1) mist voor een deel
zelfstandig belang. Dit onderdeel bevat wel nog de klacht dat (ik vat
het iets korter samen), omdat de stichting een penningmeester had, op
als voormalig secretaris geen verplichting tot het
opdiepen van de boekhouding rustte.
39) Deze klacht miskent dat het hof in rov. 37 heeft geoordeeld dat
voldoende aannemelijk is dat meer invloed heeft op en
zeggenschap heeft over (de verblijfplaats van) de boekhouding althans
de onderliggende bescheiden dan hij tot heden in het kader van zijn
medewerking aan de curator en de rechter-commissaris heeft laten zien.
Aan de hand van die vaststellingen kon het hof tot het oordeel komen
dat de verplichtingen van op grond van de art. 105 en 106
Fw zich ook tot (het boven water brengen van) de boekhouding
uitstrekten. Die slotsom is met deze vaststelling ook alleszins
begrijpelijk gemotiveerd. Dat er eveneens sprake zou zijn geweest van
een penningmeester(36), doet daaraan niet af.
40) In onderdeel 7.3 wordt, tenslotte, geklaagd dat het hof (in rov.
40) zou hebben miskend dat, gegeven het rechtskarakter van de
voorziening ex. art. 87 lid 1 Fw, in elk stadium van het geding een
belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij wordt beoordeeld of, als
er (al) grond voor inbewaringstelling is, die grond een voortgezette
inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de
inbewaringgestelde rechtvaardigt(37). Het hof heeft in rov. 40
geoordeeld dat een dergelijke belangenafweging niet in dat stadium van
de inbewaringstelling aan de orde was, maar pas bij de beoordeling van
een voordracht of verzoek tot verlenging.
41) Ik meen dat deze klacht terecht is voorgedragen. Dat de Hoge Raad
in HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 heeft geoordeeld dat een
belangenafweging dient plaats te vinden bij een verzoek tot
verlenging, betekent niet dat deze belangenafweging niet behoeft
plaats te vinden bij een verzoek ex art. 88 Fw (zoals dat
op 29 juni 2001 had gedaan, en bij het verhoor naar aanleiding van de
inbewaringstelling inhoudelijk heeft herhaald). Art. 88 Fw moet (mede)
bedoeld zijn om de gefailleerde de mogelijkheid te geven, zijn belang
af te laten wegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken
belangen. Tegen de achtergrond van art. 5 EVRM ligt ook bepaald in de
rede dat die belangenafweging in ieder stadium van - in ieder geval -
de periode dat de gefailleerde werkelijk in bewaring is gesteld kan
worden gevraagd. Dit komt ook naar voren in de zojuist aangehaalde
beschikking van 2 december 1983 ("Daartoe zal de rechter telkens het
recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde - ... - moeten
afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen"), en
ook in de al herhaaldelijk genoemde beslissing HR 19 januari 1990, NJ
1991, 212. Het in die beslissing aanvaarde recht van de gefailleerde
om onmiddellijk na de inbewaringstelling te worden gehoord moet er
immers, net als de in art. 88 Fw geboden mogelijkheid, mede toe
dienen, dat de gefailleerde zijn belangen naar voren kan brengen. Die
moeten dan door de rechter wel in zijn beoordeling worden betrokken,
lijkt me.
Conclusie
Hoewel ik, zoals hiervóór bleek, het laatste middelonderdeel als
gegrond beoordeel, meen ik om de hiervóór in alinea 10 besproken
redenen dat de verzoeker niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard
in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden.
1 De feiten zijn weergegeven in rov. 3 t/m 11 van de bestreden
beschikking. Ik vul die enigszins aan met elders uit het dossier
blijkende feiten.
2 De stichting stelt zich volgens haar statuten ten doel het "met de
beste middelen, die ten dienste staan, alle mensen in de gehele wereld
trachten te bereiken met de Bijbelse boodschap van het Evangelie van
Jezus Christus" (zie o.a. het eerste verslag curator, productie 12 bij
zijn verweerschrift in appel).
3 Het dossier leest als een schelmenroman. Volgens de curator is
tijdens het faillissement sprake geweest van valsheid in geschrifte,
bedreigingen en persoonsverwisselingen (zie diens verweerschrift in
appel, nr. 3).
4 Naar eigen zeggen fungeerde hij ook als (waarnemend) secretaris tot
12 juli 1998 (o.a. proces-verbaal terechtzitting hof van 6 november
2001, p. 13). zou echter bij de stichting ook in dienst
zijn geweest als "coördinator manager" tegen een aanvangssalaris van f
10.061,58 bruto per maand (zie het verweerschrift in appel van de
curator, de bijbehorende producties 13 en 14, en de discussie ter
terechtzitting van het hof, blijkend uit p. 13 en 14 van het al
genoemde proces-verbaal van die zitting).
5 Een en ander blijkt uit de beschikking van 23 maart 2000 van de
rechtbank Groningen. Zie ook het proces-verbaal van dit verhoor.
6 En ook die van een medebestuurslid, . Over haar gaat
het in deze procedure echter niet.
7 Hoger beroep van dergelijke beschikkingen is mogelijk, zie HR 25
juni 1976, NJ 1977, 495 m.nt. WHH.
8 Ten tijde van het verhoor zou hij in Kenia zijn geweest. Hij zou -
maar (ook) dit gegeven is omstreden - uit Kenia zelfs een ansichtkaart
aan de curator hebben gestuurd (gedateerd 1 november 2000), met de
tekst: "Hi, Hu, Ho. (...) bevindt zich niet in Groningen
of Emmen, maar in Kenya, Van Bladeren doe de groeten aan: [betrokkene
3] (...)" (aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het
hof van 6 november 2001).
9 Dat blijkt uit de beschikking van het hof, p. 2. Het appelrekest
vermeldt de datum niet.
10 Overeenkomstig de regels zoals die blijken uit HR 19 januari 1990,
NJ 1991, 212 m.nt. EAA onder NJ 1991, 213.
11 Zie de bestreden beschikking, rov. 2.
12 Binnen de termijn van twee maanden van art. 426 lid 1 (oud) Rv. Van
een bevel tot faillissementsgijzeling staat hoger beroep - en in het
vervolg daarvan cassatieberoep - open, zie de in voetnoot 7 al
genoemde beslissing HR 25 juni 1976, NJ 1977, 495 m.nt. WHH. Het ligt
in de rede om voor een beschikking inzake opheffing van een
faillissementsgijzeling hetzelfde aan te nemen; zie A-G Vranken in al.
12 van zijn conclusie voor HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273. Aangezien
de Fw zelf geen termijnen noemt, was voor het appel de termijn van
art. 345 (oud) Rv. van toepassing. Voor de cassatie gold de termijn
van twee maanden, genoemd in art. 426 lid 1 (oud) Rv. In art. 426 lid
1 van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze
termijn verlengd tot drie maanden. Op de onderhavige zaak is echter
426 lid 1 (oud) van toepassing, zie de Wet van 6 december 2001 tot
herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het
bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 580, art. VII
lid 2.
13 Bij navraag ter griffie van de rechtbank is gebleken dat de
bewaring van in werkelijkheid, met instemming van de
curator en de rechter-commissaris, al op 9 november 2001 is opgeheven,
Ik voeg copie van de desbetreffende beschikking "ad informandum" bij
deze conclusie.
14 Zie voor maatregelen ingevolgde de BOPZ bijvoorbeeld HR 22 juni
2001, NJ 2001, 437, rov. 3.2. Uit HR 13 april 2001, NJ 2002, 5 m.nt.
JdB, rov. 3.2 (betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen)
en de conclusie van A-G Hartkamp voor die beslissing, valt op te maken
dat het daarbij geen verschil maakt of de te beoordelen maatregel
intussen in werkelijkheid (maar zonder dat dat uit de in cassatie
kenbare stukken blijkt) werd verlengd. In de onderhavige zaak is
verlenging overigens, zoals uit de in de vorige voetnoot vermelde
informatie blijkt, niet aan de orde.
15 Uit HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377, rov. 3 blijkt intussen dat de
ruimte voor een beroep op dergelijke omstandigheden (zeer) beperkt is.
16 Bij wet van 6 december 2001, Stb. 581, i.w.tr. 1 januari 2002, is
art. 87 Fw. gewijzigd en is art. 89 Fw. vervallen. Deze wijzigingen
houden verband met de herziening van het procesrecht voor burgerlijke
zaken. De regeling van art. 87 e.v. Fw is aangepast aan de nieuwe
regeling van het onderwerp lijfsdwang, als opgenomen in wetsvoorstel
26 855. De rechter heeft volgens de thans geldende tekst van art. 87
Fw. de vrijheid ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen,
terwijl onder art. 89 (oud) Fw dwingend was voorgeschreven dat
gijzeling, indien verzocht, in de daar aangeduide gevallen moest
plaatsvinden. Zie TK 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10 - 11. Voor de
bestreden beschikking van het hof zijn echter de destijds geldende
bepalingen beslissend.
17 Hof Arnhem 4 februari 1992, NJ 1992, 755; Rb. Roermond 8 maart
1984, NJ 1985, 348; Rb. Amsterdam 2 februari 1982, NJ 1982, 525; Rb.
Den Bosch 9 september 1981, NJ 1982, 131. Zie ook Rb. Amsterdam 17
november 1982, NJ 1984, 139. Zie ook Faillissementswet (losbl.), Van
Galen en De Liagre Böhl, art. 106 (rechtspraakoverzicht).
18 Zie T&C Faillissementswet (Elskamp & Van der Heijden), art. 106,
aant. 2; Slagter in zijn annotatie onder Rb. Den Bosch 9 september
1981, TVVS 1982, p. 127 (middelste kolom); Kortmann, Preadvies
Vereeniging Handelsrecht 1993, p. 121-122; Van der Heijden,
Insolventie en rechtspersoon, diss. VU 1996, p. 157; Hilverda,
Faillissementsfraude, 2e druk 1999, p. 82 e.v.; in instemmende zin in
zijn bespreking van het boek van Hilverda: Unger, Trema 2000, p. 266;
Polak-Wessels IV, 2001, par. 4405 t/m 4407.
19 Zie Van der Feltz-II, p. 70. De Hoge Raad heeft zijn beslissing in
HR 17 november 1972, NJ 1973, 133 eveneens gemotiveerd met een
verwijzing naar de strekking van deze bepaling.
20 Ik volg hiermee de gedachte die klaarblijkelijk ook rechtbank en
hof voor ogen heeft gestaan, te weten dat het zijn van bestuurder nauw
verbonden is met de inschrijving in het (stichtingen)register.
Intussen is het goed om voor ogen te houden dat de hoedanigheid van
bestuurder niet staat of valt met de inschrijving. Bij de zeer
informele wijze van besluitvorming die, naar uit de stukken naar voren
komt, bij de Stichting Jozua-2000 gebruikelijk was ligt het enigszins
in de rede dat de inschrijvingen in het stichtingenregister maar zeer
ten dele overeenstemden met de werkelijke stand van zaken omtrent de
in functie zijnde bestuursleden; en wat daarvan ook zij: voor de vraag
of iemand formeel de hoedanigheid van bestuurder heeft is beslissend
of hij overeenkomstig de statuten als zodanig is benoemd, en niet of
hij als zodanig in de registers is vermeld.
21 Ter vermijding van mogelijk misverstand: daarmee bedoel ik niet dat
iets dergelijks in de onderhavige zaak aan de orde is. In deze zaak
zijn de rechters in feitelijke aanleg ervan uit gegaan dat
zich tot aan het faillissement als (ware hij) een bestuurder met de
feitelijke gang van zaken bij de stichting heeft ingelaten.
22 Zie daarvoor bijvoorbeeld EVRM R&C (losbl.), art. 5, p. 20 e.v.;
Van Dijk - Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on
Human Rights, 1998, p. 353 e.v.; Frowein - Peukert, Europäische
MenschenRechtsKonvention, 1996, randnrs. 64 e.v. bij Art. 5; Jacobs -
White, The European Convention on Human Rights, 1996, p. 110 e.v.
23 Deze rechtsbescherming leidt er toe dat de in bewaring gestelde
persoon onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel tot
inbewaringstelling dient te worden gehoord (zie de al eerder
aangehaalde beslissing HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212 m.nt. EAA
onder nr. 213); en dat de rechter die oordeelt over de verlenging van
de verzekerde bewaring een belangenafweging moet verrichten met
betrekking tot het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde
en de bij de inbewaringstelling betrokken belangen (HR 2 december
1983, NJ 1984, 306 m.nt. G).
24 Er zijn twee onderdelen 5.2 - ik bedoel het eerste.
25 Het middel heeft hier kennelijk het oog op de passage bij
Molengraaff - Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 356, waar
wordt verdedigd dat de faillissementsgijzeling niet als lijfsdwang mag
worden beschouwd. Molengraaff c.s. gebruiken daar het woord
"lijfsdwang" in een heden ten dage niet meer gangbare betekenis. Naar
huidig spraakgebruik betreft het hier juist een - geoorloofde - vorm
van lijfsdwang.
26 Rov. 2.3 van de beschikking van 29 oktober 2001.
27 Rov. 33 e.v. van de bestreden beschikking.
28 Het tweede onderdeel 5.2.
29 Het hof doet dat in de rov. 33 - 38.
30 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600 (zie ook HR
16 december 1994, NJ 1995, 213, rov. 3.3 en HR 8 oktober 1993, NJ
1994, 508, rov. 3.4).
31 Zie de in voetnoot 23 al genoemde beschikking HR 19 januari 1990,
NJ 1991, 212.
32 Of, zoals in ons geval, de bestuurder van de gefailleerde.
33 Zo stelt het hof vast in rov. 26. Wel is op 25 februari 2000 door
de r-c een man gehoord die zei te zijn, maar dit verhoor
vond niet plaats in het kader van de voordracht tot inbewaringstelling
(en bovendien lijken (ook) rechtbank en hof ervan uit te gaan dat de
persoon in kwestie achteraf blijkt niet , maar iemand
anders te zijn geweest). De voordracht tot bewaring is pas op 9 maart
2000 gedaan.
34 Zie de beschikking van 29 oktober 2001, rov. 1a.
35 Dat geldt ook als het verhoor van de gefailleerde nog binnen de
appeltermijn zou plaatsvinden (wat overigens in de onderhavige zaak
niet was gebeurd). Ook dan zou, in de door rechtbank en hof aanvaarde
zienswijze waarbij aan de eerder zonder verhoor gegeven beslissing een
bindende kracht wordt toegekend die aan herbeoordeling in dezelfde
instantie in de weg staat, alles wat in het eenmaal gegeven
gijzelingsbevel was beslist alleen nog door het aanwenden van een
rechtsmiddel kunnen worden aangetast. Ook dan blijft er dus geen
relevante ruimte over waarbinnen, als het gaat om in het
gijzelingsbevel neergelegde oordelen, in de eerste aanleg nog gevolg
kan worden gegeven aan de argumenten van de inmiddels gehoorde
betrokkene- wat impliceert dat het alsnog horen van die betrokkene in
zoverre, oneerbiedig gezegd, een wassen neus zou zijn.
36 Anders dan middelonderdeel 7.2 suggereert, wordt eerder in het
middel geen beroep gedaan op het feit dat de stichting een
afzonderlijke penningmeester zou hebben gehad. Uit de uittreksels uit
het stichtingenregister (onderdeel 2 van het procesdossier) blijkt
overigens dat daarvan bij de oprichting van de stichting wel sprake
was (toen is als zodanig opgegeven). Dat er een
penningmeester zou zijn heeft verder in deze procedure geen rol
gespeeld. De nrs. 1 t/m 4 van het appelrekest op de beschikking van 24
augustus 2001 suggereren dat er in de daar besproken periodes geen
penningmeester was. Wat hiervan zij, in cassatie kan dit alles niet -
voor het eerst - worden onderzocht.
37 Onder het voorbehoud dat door de betrokkene relevante belangen zijn
aangevoerd en dat duidelijk is gemaakt dat op belangenafweging een
beroep werd gedaan. Ik denk niet dat de rechter telkens verplicht is
om zich ambtshalve van de relevante belangen te vergewissen, en om uit
eigen beweging een afweging te maken.