Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0195 Zaaknr: C02/121HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-01-2003
Datum publicatie: 10-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
10 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/121HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Martijn Maurice HOVING, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van , wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
WINKELSTICHTING , gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit
van 20 september 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: de
Winkelstichting - gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem en
gevorderd de opzegging van de huurovereenkomst door de Winkelstichting
te vernietigen op grond van misbruik van recht. Voorts heeft de
curator gevorderd hem te machtigen om in de plaats te
stellen voor (de gefailleerde) als huurder van het
bedrijfspand staande en gelegen aan nr. te
.
De Winkelstichting heeft de vordering bestreden.
Na een tussenvonnis van 16 februari 2000, waarbij een comparitie van
partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 12 juli
2000 de opzegging van de huurovereenkomst op grond van misbruik van
recht door de Winkelstichting vernietigd, en het overigens gevorderde
afgewezen.
Tegen het eindvonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Haarlem. De curator heeft gevorderd het eindvonnis van de
Kantonrechter te vernietigen, voor zover daarin het verzoek tot
indeplaatsstelling is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende, hem te
machtigen om in de plaats te stellen voor de
gefailleerde als huurder van het bedrijfspand aan nr.
te . De Winkelstichting heeft (deels voorwaardelijk)
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij vonnis van 27 november 2001 heeft de Rechtbank in het principaal
appel het beroepen vonnis bekrachtigd voor wat betreft de afwijzing
van de vordering van de curator om de curator te machtigen om
in de plaats te stellen voor als huurder
van het bedrijfspand nr. te . In het
incidenteel appel heeft de Rechtbank het beroepen vonnis vernietigd
voor wat betreft de vernietiging op grond van misbruik van recht van
de door de Winkelstichting gedane huuropzegging en opnieuw rechtdoende
de vordering van de curator om de door de Winkelstichting gedane
opzegging van de huurovereenkomst te vernietigen afgewezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de curator beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Winkelstichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot
verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de
kosten.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Winkelstichting begroot op ¤
301,34 aan verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 10 januari 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C 02/121 HR
Mr. Bakels
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
M.M. HOVING Q.Q.
t e g e n
WINKELSTICHTING
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vragen (a) of de rechtbank
een vordering tot indeplaatsstelling, gedaan door een
faillissementscurator, op goede gronden heeft afgewezen en (b) of
hetzelfde geldt voor een vordering tot vernietiging van de opzegging
van de huurovereenkomst van het desbetreffende pand door de verhuurder
daarvan op voet van art. 39 Faillissementswet.
1.2 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende.
(a) Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 juli 1999 is
failliet verklaard met benoeming van mr. Hoving tot
curator.
(b) dreef een horecazaak (hierna: het bedrijf) onder de
naam in een bedrijfspand aan te
(het bedrijfspand), dat hij had gehuurd van de Winkelstichting. Het
bedrijf is op 6 augustus 1999 op last van de rechter-commissaris in
het faillissement van gesloten omdat de administratie
daarvan niet volledig was.
(c) De huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand is door de
Winkelstichting bij brief van 19 augustus 1999 aan de curator opgezegd
op grond van art. 39 Faillissementswet.
(d) De curator heeft op 3 september 1999 een activatransactie gesloten
met , een broer van de gefailleerde. Kort gezegd werden
daarin de bedrijfsinventaris, voorraden en goodwill van het bedrijf
aan laatstgenoemde verkocht voor een bedrag van f 30.000, - met onder
meer als voorwaarden(1):
"5.2 De verkoper verplicht zich, voor zover dit in zijn macht ligt, al
het nodige te doen om tot continuering c.q. overname van de lopende
duurovereenkomsten door koper te komen. Verkoper aanvaardt terzake
echter generlei resultaatverplichting.
9.2 Koper is er mee bekend dat verhuurster van het bedrijfspand aan
nr. te niet vrijwillig meewerkt
aan het oversluiten van de huurovereenkomst. (...)
11.1 Partijen doen uitdrukkelijk afstand van enig recht om deze
overeenkomst te ontbinden of vernietiging van deze overeenkomst te
vorderen.
11.2 Verkoper neemt geen enkele verantwoordelijkheid op zich ter zake
van het welslagen van een procedure tot in de plaatsstelling. Ook
indien er geen huurovereenkomst tot stand komt ziet koper af van een
hem eventueel toekomend recht op ontbinding van deze overeenkomst."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de curator de onderhavige procedure
tegen de Winkelstichting aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te
Haarlem. Hij vorderde, kort gezegd, dat de kantonrechter de opzegging
door de Winkelstichting van de met gesloten
huurovereenkomst zou vernietigen op grond van misbruik van recht(2) en
hem zou machtigen om als huurder van het bedrijfspand
in de plaats te stellen van . Tevens verzocht hij de
kantonrechter om op voet van art. 116 Rv een voorlopige voorziening te
treffen.
De Winkelstichting voerde verweer, ook tegen de door de curator
gevraagde voorlopige voorziening.
1.4 Bij vonnis van 13 oktober 1999(3) heeft de kantonrechter de
gevraagde voorlopige voorziening getroffen in die zin dat zij, kort
gezegd, de Winkelstichting heeft verboden de bedrijfsruimte te
ontruimen zolang in de bodemprocedure nog niet onherroepelijk zou zijn
beslist over het verzoek tot indeplaatsstelling.(4) De curator mag in
die ruimte tot dat moment - onder voorwaarden - het bedrijf laten
voortzetten door .
1.5 Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 februari
2000 een comparitie gelast. Bij eindvonnis van 12 juni 2000 heeft zij
het verzoek van de curator tot indeplaatsstelling afgewezen, kort
gezegd omdat voldoende aannemelijk is dat zelf het
bedrijf in de bedrijfsruimte zal voortzetten, in aanmerking genomen
dat het bedrijf winstgevend is. Voorts heeft zij de opzegging van de
huurovereenkomst door de Winkelstichting vernietigd op grond van
misbruik van recht.
1.6 De curator is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de
rechtbank Haarlem, voorzover daarin het verzoek tot indeplaatsstelling
is afgewezen. Hij voerde daartoe één grief aan die kort gezegd inhield
dat de kantonrechter ten onrechte het belang van zelf
aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd en niet het belang van
diens gezamenlijke schuldeisers.
De Winkelstichting voerde verweer. Zij stelde daarnaast voorwaardelijk
incidenteel appèl in voor het geval de in het principaal appèl
voorgedragen grief doel zou treffen.(5) Bovendien appelleerde zij
onvoorwaardelijk tegen de vernietiging van de huuropzegging door de
kantonrechter.
1.7 Bij vonnis van 27 november 2001 heeft de rechtbank in het
principaal appèl het bestreden vonnis bekrachtigd, maar dit in het
incidenteel appèl vernietigd en de vordering van de curator om de door
de Winkelstichting gedane opzegging van de huurovereenkomst te
vernietigen, alsnog afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank,
samengevat weergegeven, als volgt. De stelling van de curator, dat de
enkele omstandigheid dat de huurder van de bedrijfsruimte is
gefailleerd, meebrengt dat de curator een zwaarwichtig belang heeft
bij indeplaatststelling in de zin van art. 7A:1635 BW, is onjuist
(rov. 5.3-5.4).(6) Wél is het zo dat de huurder een zwaarwichtig
belang kan hebben bij de verkoop van een 'draaiend' bedrijf (rov.
5.5). In het concrete geval kan niet worden aangenomen dat de belangen
van de schuldeisers het beste zijn gediend bij de verkoop van het
bedrijf omdat de curator een activatransactie met heeft
gesloten, terwijl het risico dat de verlangde indeplaatsstelling niet
tot stand zou komen, contractueel bij laatstgenoemde is gelegd (rov.
5.6). Evenmin kan als juist worden aanvaard dat alleen door die
verkoop een vaste inkomensstroom naar de boedel wordt veiliggesteld.
Er zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken
waaruit volgt dat niet elders een vergelijkbaar inkomen
kan realiseren (rov. 5.7). Niet gebleken is dus dat de curator een
zwaarwichtig belang heeft bij de gevorderde indeplaatsstelling, zodat
de grief in het principaal appèl faalt (rov. 5.8). Het voorwaardelijk
incidenteel appèl behoeft daarom niet te worden behandeld (rov. 5.9).
De grief in het (onvoorwaardelijk) incidenteel appèl slaagt.
Uitgangspunt is dat de verhuurder de huurovereenkomst op grond van
art. 39 Faillissementswet kan opzeggen als de huurder failleert,
tenzij hij daarbij geen gerechtvaardigd belang heeft (rov. 5.10).
Gegeven het feit dat de door de curator verlangde indeplaatsstelling
wordt afgewezen en dat de curator voor dat geval niets heeft gesteld
op grond waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat de huurder
niet langer tegenover de verhuurder zal tekortschieten, is de door de
Winkelstichting gedane opzegging niet als misbruik van recht aan te
merken (rov. 5.11).
1.8 De curator is tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen.(7) Hij
voerde daartoe een middel aan dat uit zeven onderdelen bestaat. De
Winkelstichting concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun
onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. De
Winkelstichting heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4 van het bestreden vonnis
die, letterlijk geciteerd, als volgt luidt:
"De rechtbank verwerpt de stelling van de curator dat in het geval van
een faillissement het zwaarwichtig belang van de huurder bij de
indeplaatsstelling in het algemeen een gegeven is. De door de curator
aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 7A:1635 BW
biedt geen, althans onvoldoende steun voor een dergelijke vergaande
stelling."
Het onderdeel stelt in de eerste plaats dat de rechtbank het standpunt
van de curator onjuist heeft weergegeven. Met name heeft de curator
niet gesteld dat het zwaarwichtig belang van de huurder bij de
indeplaatsstelling in het algemeen een gegeven is; hij heeft slechts
in zijn algemeenheid een opmerking in die zin gemaakt, aldus nog
steeds het onderdeel.
Met deze klacht gooit de curator geen hoge ogen. Dat is reeds het
geval omdat het niet erom gaat hoe de rechtbank de onderhavige
stelling heeft weergegeven, maar of zij deze juist heeft beoordeeld.
Omdat het onderdeel (terecht) niet stelt dat reeds de enkele
omstandigheid dat de huurder is gefailleerd, meebrengt dat sprake is
van een zwaarwichtig belang in zin van art. 7A:1635 BW, heeft de
curator geen belang deze klacht.
Voorzover overigens naar de regels van de Nederlandse taal al verschil
bestaat tussen beide wendingen, heeft de rechtbank de stelling van de
curator alleen maar verbeterd gelezen. 'In het algemeen' betekent dan
immers: meestal, en 'in zijn algemeenheid': altijd. In die laatste
betekenis, op het concrete geval toegepast, is de stelling van de
curator in elk geval onjuist.
2.2 Het onderdeel stelt voorts dat "beslissend in de stellingname
zijdens de curator in dit verband was de stelling dat ingeval van een
faillissement van de huurder/ondernemer in het maatschappelijk verkeer
niet anders verwacht kan worden dan dat de curator het bedrijf
overdraagt, waarvoor hij in vele gevallen ook de huurovereenkomst over
zal moeten dragen."(8) Voorzover de rechtbank daaraan is
voorbijgegaan, is haar vonnis onvoldoende gemotiveerd, aldus nog
steeds het onderdeel.
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. De rechtbank heeft
deze stelling immers klaarblijkelijk niet over het hoofd gezien, maar
haar verworpen, voorzover die stelling althans niet het karakter had
van een algemeenheid - daarop hoeft een rechter niet te reageren -
maar was toegespitst op het concrete geval. Zij heeft namelijk aan de
hand van de specifieke omstandigheden van het gegeven geval - terecht
- onderzocht of de curator een zwaarwichtig belang had bij de
verlangde indeplaatsstelling en heeft geoordeeld dat dit niet het
geval was.
2.3 Het onderdeel klaagt ten slotte dat de rechtbank blijk heeft
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover zij in rov. 5.4
tot uitdrukking heeft gebracht dat niet sprake is van een zwaarwichtig
belang van de huurder bij de indeplaatsstelling in geval niet anders
verwacht kan worden dan dat de curator het bedrijf overdraagt,
waarvoor ook de huurovereenkomst overgedragen zal moeten worden.
Ook deze klacht mist feitelijke grondslag omdat een dergelijk oordeel
niet in het bestreden vonnis te vinden is. Zoals gezegd heeft de
rechtbank zich terecht beperkt tot beoordeling van het concrete geval.
2.4 Onderdeel 2 stelt dat de rechtbank "in samenhang hiermee" bij haar
oordeel of sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van art.
7A:1635 BW, in rov. 5.5 een te beperkt vertrekpunt hanteert, "mede
tegen het licht van de stellingname zoals eerder aangegeven".
Dit onderdeel bevat niet een voldoende geconcretiseerde klacht, zodat
het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen
eisen.
2.5 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.8, waarin de rechtbank
samenvattend oordeelt dat niet is gebleken van een zwaarwichtig belang
van de curator bij diens vordering tot indeplaatsstelling. Het
onderdeel acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd, met name omdat
de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan (a) de in art. 5.2 van
de activa-overeenkomst vervatte inspanningsverplichting van de
curator, (b) het gegeven dat de rechter-commissaris toestemming had
gegeven voor die transactie en (c) de vaststelling in het in eerste
aanleg gewezen tussenvonnis, dat als voorwaarde heeft
gesteld dat hij kan beschikken over het door gehuurde
pand.
Met deze klacht probeert de curator zich tevergeefs onder de
beperkingen uit te wringen, die het grievenstelsel hem oplegt. Het
geschil over de door hem verlangde indeplaatsstelling was in eerste
aanleg immers in zijn nadeel beslist. Voorzover hij die beslissing
wilde bestrijden, diende hij daartoe niet later dan in de memorie van
grieven alle gespecificeerde en gemotiveerd bezwaren naar voren te
brengen die hij tegen deze beslissing had. Dit is de essentie van het
grievenstelsel, dat erop is gericht in hoger beroep binnen de
redelijke termijn die mede wordt bepaald door art. 347 Rv (het
twee-conclusie-stelsel), een geconcentreerd debat te krijgen op alle
punten waarom het partijen te doen is. De curator heeft zijn enige
grief in de uiterst summiere memorie van grieven echter nauwelijks
gemotiveerd. Meer in het bijzonder heeft hij daarin geen beroep gedaan
op de drie punten die thans in het onderdeel naar voren worden
geschoven (ook niet in enig ander stuk, trouwens). Al daarop loopt het
onderdeel stuk.
2.6 Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat de door het onderdeel
aangevoerde nieuwe argumenten al daarom niet opgaan, omdat aan één van
de voorwaarden van art. 7A:1635 lid 1 niet is voldaan, namelijk dat de
huurder (c.q. diens curator) het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf
aan een ander wenst over te dragen. Daarvan is in het onderhavige
geval geen sprake. De curator en hebben immers een
activatransactie gesloten. Daaraan doet niet af dat de curator in art.
5.2 van die overeenkomst tevens de inspanningsverplichting op zich
heeft genomen "om tot continuering c.q. overname van de lopende
duurovereenkomst door koper te komen". Daarom doet het niet ter zake
of de curator een zwaarwichtig belang heeft bij de door hem verlangde
indeplaatsstelling.
2.7 Nog meer ten overvloede teken ik aan dat de
inspanningsverplichting van de curator in dit verband geen goed
argument is:
"Het gaat om het belang dat de huurder heeft bij de overdracht van
zijn bedrijf aan een bepaalde gegadigde, welke transactie alleen
doorgang vindt als de gegadigde huurder wordt."(9)
Zodanig belang is al daarom niet aanwezig omdat, zoals gezien, het
risico dat de transactie niet doorgaat, contractueel bij de koper
is gelegd.
Om dezelfde reden valt niet in te zien waarom het gegeven dat de
rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor transactie, zou
kunnen bijdragen tot het oordeel dat de huurder, c.q. diens curator,
een zwaarwichtig belang had bij de verlangde indeplaatsstelling.
De vaststelling dat als voorwaarde heeft gesteld dat
hij kan beschikken over het door gehuurde pand, ten
slotte, is in strijd met het eveneens vaststaande en al herhaaldelijk
gememoreerde feit dat het risico dat de verlangde indeplaatsstelling
niet tot stand zou komen, contractueel bij is gelegd.
Deze voorwaarde is dus blijkbaar niet door de curator geaccepteerd.
Daarom kan ook deze omstandigheid niet bijdragen tot het oordeel, dat
de curator het noodzakelijke zwaarwichtige belang bij zijn vordering
heeft.
2.8 De curator betoogt met onderdeel 4 dat zonder beslissende
betekenis voor de vraag of sprake is van een zwaarwichtig belang, het
feit is dat de door betaalde koopsom aan de
gezamenlijke crediteuren toevalt, ongeacht de afloop van de procedure
tot indeplaatsstelling en het feit dat de koopsom niet met succes kan
worden teruggevorderd als de indeplaatsstelling niet tot stand komt.
Het onderdeel faalt reeds omdat het geen argumenten geeft voor deze
beide stellingen, zodat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art.
407 lid 2 Rv te stellen eisen.
Afgezien daarvan mislukt het ook omdat het miskent dat de curator zijn
vordering voornamelijk heeft onderbouwd met de stelling dat de boedel
belang heeft bij een maximale opbrengst van de te realiseren activa.
In de door het onderdeel gewraakte overweging wordt op dit argument
ingegaan, hetgeen de curator de rechtbank toch niet kwalijk kan nemen.
Een andere zaak is dat dit argument wordt gewogen en te licht bevonden
om de voor de hand liggende reden dat, zoals inmiddels al
herhaaldelijk is gememoreerd, de curator met een
activatransactie had gesloten en het belang van de boedel daarom niet
meer betrokken was bij de vordering tot indeplaatsstelling, anders dan
dat de curator daartoe een inspanningsverplichting op zich had
genomen. Voorzover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat deze
overweging onbegrijpelijk zou zijn, kan ik niet anders zeggen dan dat
zij, integendeel, volstrekt begrijpelijk is. Nu het risico voor het
welslagen van de indeplaatsstelling niet op de curator rustte, kan
immers bezwaarlijk worden gezegd dat hij (c.q. de boedel) daarbij een
zwaarwichtig belang had.
2.9 Onderdeel 5 klaagt dat de rechtbank ten onrechte buiten
beoordeling heeft gelaten de in eerste instantie verdedigde stelling
van de curator dat de opbrengst van de activa bij onderhandse verkoop
veel hoger is dan de liquidatiewaarde daarvan, terwijl daardoor
bovendien boedelschulden worden vermeden en de gefailleerde zal worden
aangesteld als bedrijfsleider.
Het onderdeel strandt op dezelfde grond als onderdeel 3: nu dit aspect
van de rechtsstrijd in eerste instantie in het nadeel van de curator
was beslist, diende hij niet later dan in de memorie van grieven alle
bezwaren naar voren te brengen die hij tegen het bestreden vonnis had.
De onderhavige argumenten, wat daarvan overigens zij, behoren daartoe.
De curator heeft blijkbaar verzuimd ze in hoger beroep in stelling te
brengen; hij kan dat verzuim niet in cassatie herstellen.
2.10 De onderdelen 6 en 7 betreffen de kwestie van de huuropzegging,
die in het incidenteel appèl aan de orde was.
In aanmerking genomen dat de eerste vijf onderdelen, die zijn gericht
tegen de afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling, geen doel
kunnen treffen, mist de curator belang bij de onderdelen 6 en 7. In
zijn stellingen ligt immers besloten - hetgeen ook voor zichzelf
spreekt - dat de verlangde vernietiging van de huuropzegging
samenhangt met de gevorderde indeplaatsstelling.
Daarbij komt dat ook mr. Makkink namens Winkelstichting dit standpunt
heeft ingenomen in zijn schriftelijke toelichting(10), hetgeen de
curator geen aanleiding heeft gegeven te repliceren.
Onder deze omstandigheden behoeven de onderdelen geen bespreking.
2.11 Ten overvloede zeg ik er toch nog het volgende van. Volgens onderdeel 6 heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet beslissend is of de huurder insolvent is. Voor opzegging op grond van art. 39 Faillissementswet is geen plaats als de niet-nakoming van de verplichtingen door de huurder redelijkerwijs niet verwachten is en overigens in geval sprake is van misbruik van recht, aldus nog steeds het onderdeel.
2.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft haar
beslissing over de huuropzegging immers gebaseerd op het feit dat zij
de afwijzing van de vordering tot indeplaatsstelling zal bekrachtigen.
Zij heeft daaraan toegevoegd dat door de curator geen andere feiten en
omstandigheden zijn aangedragen op grond waarvan redelijkerwijs niet
is te verwachten dat de huurder, , niet zal
tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen die uit de
huurovereenkomst voortvloeien (rov. 5.11), mede in aanmerking genomen
dat diens faillissement voldoende grond is om van zijn insolventie uit
te gaan (rov. 5.10).
2.13 Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 5.11. Het kenschetst als
onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de curator geen andere
feiten en omstandigheden heeft aangedragen die tot de slotsom kunnen
leiden dat redelijkerwijs niet is te verwachten dat van de zijde van
de huurder zal worden tekortgeschoten in de nakoming van diens uit de
huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het onderdeel doet in
dit verband een beroep op de stellingen van de curator dat ten tijde
van de huuropzegging door de Winkelstichting geen huurachterstand
bestond, dat het faillissement niet was veroorzaakt door de gang van
zaken in de onderhavige onderneming, maar in een andere onderneming,
dat de huurpenningen na het faillissement waren voldaan door
en dat laatstgenoemde tot twee keer toe heeft
aangeboden aanvullende zekerheid te stellen, op welk aanbod de
Winkelstichting niet is ingegaan. Bovendien heeft de curator zich
expliciet beroepen op misbruik van bevoegdheid door de
Winkelstichting.
2.14 Het onderdeel stu iten af op het feit dat het bestreden oordeel
van de rechtbank in de gegeven omstandigheden, waarin de vordering tot
indeplaatsstelling is afgewezen, niet onbegrijpelijk is en ook niet
onvoldoende gemotiveerd. Daarbij valt, wat de eerste twee
omstandigheden betreft waarop het onderdeel zich beroept, te bedenken
dat verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden
te betalen. Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat
de rechtbank van mening was dat redelijkerwijs ermee moest worden
gerekend dat zou (blijven) tekortschieten in de
nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Wat de twee
laatstgenoemde omstandigheden betreft geldt naar het kennelijke en
niet onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank, dat de betalingen en het
aanbod tot zekerheidstelling van samenhingen met de
door hem beoogde indeplaatsstelling, zodat daaraan de grondslag was
ontvallen nu die indeplaatsstelling werd afgewezen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de
curator in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.
2 M.i. valt niet in te zien op grond waarvan een eventueel misbruik
van bevoegdheid zou kunnen leiden tot vernietiging van de opzegging.
Dit zou, langs de weg van de beperkende werking van redelijkheid en
billijkheid, wél ertoe kunnen leiden dat de Winkelstichting geen
beroep toekomt op de opzegging. Waarschijnlijk is misbruik van
bevoegdheid, zoals geregeld in art. 3:13 BW, verward met misbruik van
omstandigheden, geregeld in art. 3:44 lid 4 BW. Voor de behandeling
van het cassatieberoep is dit echter niet van belang.
3 Productie 7 bij conclusie van antwoord.
4 Naar valt aan te nemen ligt hierin het belang van het onderhavige
cassatieberoep. Op grond van art. 1 lid 4 van de tussen
en de Winkelstichting gesloten huurovereenkomst, eindigt deze op 1
december 2002. Verlenging daarvan lijkt niet erg waarschijnlijk. De
Winkelstichting heeft immers in deze procedure doen stellen dat zij
niet wenst mee te werken aan verlenging daarvan (MvA nr. 21); voorts
heeft zij een legitiem belang bij een solvente huurder en verder heeft
zij in eerste aanleg, met bescheiden gestaafd, gesteld dat [betrokkene
1] overlast heeft veroorzaakt en om die reden sancties opgelegd heeft
gekregen door de plaatselijke overheid. Bovendien heeft zij plannen
tot opwaardering van het plein (CvA nr. 24; pleitnota in de 116
Rv-procedure onder 18; CvA productie 4). De curator is krachtens art.
5.2 van de met gesloten activa-overeenkomst echter
gehouden zich in te spannen om de verlangde indeplaatsstelling alsnog
te verwezenlijken.
5 Dit appèl was overbodig omdat de rechtbank, als zij de grief in het
principaal appèl gegrond zou achten, binnen het door de grief
ontsloten gebied krachtens de devolutieve werking van het appèl de in
eerste aanleg voorgedragen stellingen en weren van de Winkelstichting
alsnog, dan wel wederom zou dienen te behandelen.
6 De precieze formulering van deze overwegingen is enigszins anders;
daartegen is in cassatie het eerste onderdeel gericht.
7 De cassatiedagvaarding dateert van 27 januari 2002.
8 Het onderdeel citeert hiermee overigens niet de grief, maar de
laatste alinea van de toelichting daarvan.
9 MvA TK 1969-1970, 8875, nr. 6, blz. 11.
10 Schriftelijke toelichting nr. 32.