Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9673 Zaaknr: 02480/01P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-12-2002
Datum publicatie: 24-12-2002
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
24 december 2002
Strafkamer
nr. 02480/01 P
EW/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen uitspraak van
het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 juni 2001, nummer 24/000071-00, op
een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten
laste van:
, geboren te op 1977,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing
van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 13 januari 2000 - de
betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een
bedrag van f 153.692,66, subsidiair 253 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen wat betreft de opgelegde
betalingsverplichting en de zaak in zoverre zal verwijzen naar een
aangrenzend Hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep
opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman van de betrokkene, mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te
's-Gravenhage.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1. Namens de betrokkene is aangevoerd dat de Advocaat-Generaal bij
het Hof niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn
cassatieberoep, nu de door het Hof opgelegde betalingsverplichting
gelijk is aan hetgeen te dier zake door hem is gevorderd, zodat hij
geen belang heeft bij zijn beroep.
3.2. Anders dan is aangevoerd, volgt uit de enkele omstandigheid dat
de rechter heeft beslist overeenkomstig de vordering van het openbaar
ministerie, niet zonder meer dat het openbaar ministerie geen rechtens
te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen die beslissing. De
Advocaat-Generaal bij het Hof kan derhalve worden ontvangen in zijn
cassatieberoep.
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het middel komt op tegen de door het Hof aan de betrokkene
opgelegde betalingsverplichting.
4.2. Het Hof heeft in zijn uitspraak, voorzover voor de beoordeling
van het middel van belang, het volgende overwogen en beslist:
"Aangezien het hof, gelet op de inhoud van de hiervoor (...)
weergegeven bewijsmiddelen/overwegingen, het aannemelijk acht, dat de
winst, die veroordeelde samen met zijn mededader (...) heeft gemaakt,
gelijkelijk over hen tweeën is verdeeld, heeft veroordeelde derhalve
uit voormelde drugshandel een voordeel behaald, welk voordeel het hof
gelet op al het vorenstaande, schat op een bedrag van f 259.792,34
(...).
Nu de advocaat-generaal een bedrag van f 153.692,66 heeft gevorderd,
zal het hof niet boven dat bedrag uitgaan. Derhalve zal het hof
veroordeelde de verplichting opleggen voormeld gevorderd bedrag aan de
Staat te betalen."
4.3. Aan 's Hofs beslissing ligt klaarblijkelijk de opvatting ten
grondslag dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als
bedoeld in art. 36e Sr geen hoger bedrag mag vaststellen dan door het
openbaar ministerie is gevorderd.
4.4. Deze opvatting is onjuist (vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002,
124).
4.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden
beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan
de betrokkene opgelegde betalingsverplichting;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden opdat de zaak
in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en
afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van
Dorst, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de
waarnemend-griffier L.J.J. Braber, en uitgesproken op 24 december
2002.
*** Conclusie ***
Nr. 02480/01P
Mr Machielse
Zitting 22 oktober 2002
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 7 juni 2001 de
veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag
van fl. 153.692,66,- subsidiair 253 dagen hechtenis.
2. Mr R. van der Velde, advocaat-generaal bij het ressortsparket
Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L. van der Neut,
advocaat-generaal, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een
middel van cassatie.
3. Het middel voert blijkens de toelichting daarop aan dat het Hof
voor de beoordeling van de betalingsverplichting een onjuiste maatstaf
heeft aangelegd en zijn uitspraak op dat punt ontoereikend heeft
gemotiveerd.
4. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het bedrag van het
wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op fl. 153.692,66
en dat voor dat bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd.
Het Hof heeft het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
geschat op fl. 259.792,34. Ten aanzien van de op te leggen
betalingsverplichting heeft het Hof overwogen: "Nu de advocaat
generaal een bedrag van 153.692,66 heeft gevorderd, zal het Hof niet
boven dat bedrag uitgaan".
5. De steller van het middel voert aan dat het doel van de
ontnemingsmaatregel is het herstel van een onrechtmatige toestand en
dat de vordering van het openbaar ministerie niet de bovengrens van
het te ontnemen bedrag vormt. Daarbij wordt verwezen naar een
uitspraak van Uw Raad van 30 oktober 2001, NJ 2002, 124, waarin het
volgende werd overwogen:
Opmerking verdient nog dat voorzover in de bestreden uitspraak als
oordeel van het Hof besloten mocht liggen dat de rechter ter zake van
de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr geen hoger bedrag
mag vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd, dat
oordeel onjuist is, aangezien geen rechtsregel zich daartegen verzet.
6. Uit deze uitspraak volgt direct dat de rechter voor de vaststelling
van de betalingsverplichting niet gebonden is aan de vordering van het
openbaar ministerie(1). Dat het Hof van oordeel was dat het geen
hogere betalingsverplichting mocht opleggen dan gevorderd - dat het
zich gebonden achtte aan de vordering - blijkt niet met zoveelwoorden
uit het bestreden arrest. De steller van het middel voert tevens aan
dat aan de ontnemingsvordering niet het vertrouwen kan worden ontleend
dat de betalingsverplichting beperkt zal blijven tot maximaal de
hoogte van de vordering. Maar ook dat heeft het hof niet met zoveel
woorden in zijn uitspraak tot uitdrukking gebracht.
Het is dan de vraag onder welke omstandigheden de rechter bevoegd is
de betalingsverplichting te matigen en of zulks gemotiveerd dient te
geschieden.
7. Op grond van het huidige artikel 36e, vierde lid, kan de rechter
het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. De
wet geeft voor die matigingsmogelijkheid geen gronden.. Bij wet van 31
maart 1983 is in het Wetboek van Strafrecht de ontnemingsmaatregel
opgenomen.(2) Voor die tijd was ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel alleen bij economische delicten mogelijk. Ingevolge
art. 8 onder c van de Wet op de economische delicten van 1950 kon als
maatregel worden opgelegd 'de verplichting tot voldoening van een
geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel uit het strafbare
feit of uit soortgelijke strafbare feiten, waaromtrent voldoende
aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan'. Een
expliciete matigingsmogelijkheid was niet in de wet opgenomen. In de
periode 1966 tot en met 1972 heeft de Commissie Vermogensstraffen(3)
op verzoek van de toenmalige minister van Justitie onderzoek verricht
naar enerzijds de feitelijke toepassing van vermogenssancties en
anderzijds de noodzaak en wenselijkheid van wijziging van de regeling
van het opleggen en ten uitvoerleggen van vermogenssancties. De
minister had de commissie tevens gevraagd te onderzoeken of de
ontnemingsmaatregel een plaats diende te krijgen in het commune
strafrecht. In haar eindrapport van 1972 spreekt de commissie zich uit
voor de invoering van de ontnemingsmaatregel in het commune
strafrecht. Uiteindelijk wordt in 1983 de ontnemingsmaatregel in het
Wetboek van Strafrecht opgenomen.
8. Het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van artikel 36e Sr
leunt sterk op het rapport van de Commissie Vermogensstraffen(4). In
de memorie van toelichting wordt veelvuldig het rapport van de
commissie geciteerd. De ontneming van wederrechtelijk verkregen
voordeel is een instrument om tegemoet te komen aan gevoelens in de
samenleving te weten dat het jegens de burger die zich wél aan de wet
heeft gehouden onrechtvaardig is degeen die door criminaliteit
voordeel heeft behaald dat voordeel te laten behouden. Door de
crimineel in het genot te laten van het wederrechtelijk verworvene zou
ook afbreuk worden gedaan aan het generaal- en speciaal-preventieve
effect dat met strafrechtelijk optreden wordt beoogd.(5) Geen wonder
dat Borgers spreekt van een maatregel met het karakter van
rechtsherstel.(6)
In de kamerstukken is met betrekking tot de mogelijkheid de
betalingsverplichting te matigen slechts één alinea opgenomen. Het
betreft een in de memorie van toelichting bij de artikelsgewijze
toelichting overgenomen gedeelte uit het rapport. Ik citeer:
Mede om het opleggen van de maatregel te vergemakkelijken in gevallen waarin wel redelijkerwijs vaststaat dat het behaalde voordeel een bepaald bedrag heeft overschreden, maar waarin moeilijk is na te gaan met hoeveel, wordt voorgesteld, de rechter bevoegd te maken de ontneming te beperken tot een som die beneden het geschatte totaal blijft. (Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor ontneming langs de weg van transactie; vgl. het ontwerp-artikel 74 W.v.S.)(7)
Deze toelichting van Commissie Vermogensstraffen was gegeven bij het
door haar voorgesteld artikel 36h Sr, waarvan de leden één en twee als
volgt luidden:
1. Vatbaar voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zijn
de geschatte op geld waardeerbare baten, door middel van of uit het
strafbare feit verkregen door hem die het feit heeft begaan.
2. De veroordeelde aan wie de maatregel is opgelegd, is verplicht tot
voldoening van een in de rechterlijke uitspraak vastgesteld bedrag ten
hoogste gelijk aan dat van de geschatte baten.
De uiteindelijke tekst van het op 1 april 1983 in werking getreden
artikel 36e luidde als volgt:
1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar
feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot
betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het
geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit
heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.
2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte
voordeel.
(...)
9. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een systeem voor ogen
stond waarbij het te betalen bedrag in beginsel gelijk zou zijn aan
het geschatte voordeel. De mogelijkheid om het te betalen bedrag te
matigen was, naar ik begrijp, slechts bedoeld om in gevallen van een
wat onzekere schatting, de rechter die twijfelde over de exacte hoogte
van het genoten voordeel de mogelijkheid te geven toch een
betalingsverplichting op te leggen tot de hoogte van het voordeel dat
de rechter in ieder geval voldoende aannemelijk oordeelde. De wetgever
wilde aldus kennelijk voorkomen dat de rechter, die niet in staat was
de exacte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te
schatten, maar helemaal van het opleggen van een betalingsverplichting
zou afzien. De minister gebruikte de uitdrukking 'rechterlijk
matigingsrecht' voor de situatie waarop art. 577b Sv ziet(8); wanneer
naderhand blijkt dat de schatting door de rechter van het
wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is uitgevallen en wanneer
naderhand de veroordeelde de gelaedeerde schadeloos heeft gesteld of
wil stellen.(9) De beslissing van de rechter zal de vorm aannemen van
een beschikking die ingevolge art. 24 lid 1 Sv met redenen is omkleed.
Een rechterlijke bevoegdheid om naar eigen goeddunken, vergelijkbaar
met de strafoplegging, de betalingsverplichting te matigen, kan dus
niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid.
10. Bij wet van 11 december 1992, Stb. 1993, 11 is de
ontnemingsregeling ingrijpend gewijzigd. De bevoegdheid van art. 36e
lid 2 Sr is verhuisd naar het vierde lid. In art. 577b Sv zijn geen
wijzigingen aangebracht die voor de hierboven geformuleerde vragen
relevant zijn.
In de wetsgeschiedenis van deze wet zijn geen aanwijzingen te vinden
dat de notie van rechtsherstel is losgelaten. Evenmin is een wens te
ontwaren de hoogte van de betalingsverplichting los te koppelen van de
hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In de memorie van
toelichting schetst de minister op doeltreffende wijze de normale gang
van zaken:
Die maatregel krijgt immers gestalte door de bepaling van een
geldbedrag waarop dat voordeel wordt geschat, welk bedrag vervolgens
aan de staat moet worden voldaan.(10)
In de nota naar aanleiding van het eindverslag antwoordt de minister
op vragen uit de Tweede Kamer:
In antwoord hierop zij erop gewezen, dat oplegging door de rechter van
de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
meebrengt, dat de veroordeelde gehouden is tot betaling aan de staat
van een geldsbedrag dat ten hoogste gelijk is aan het geschatte
voordeel. De strekking van de maatregel is te bevorderen dat de
veroordeelde, nog afgezien van de straf die hem wordt opgelegd, in elk
geval niet de beschikking blijft behouden over het vermogensrechtelijk
voordeel dat hem rechtens niet toekomt.(11)
Dit antwoord geeft het beginsel weer dat de betalingsverplichting het
wederrechtelijk verkregen voordeel moet omvatten, maar biedt ook een
ontsnapping door het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als
plafond aan te duiden. De minister dacht kennelijk zelf aan het geval
waarin de vervangende hechtenis voor de betrokkene onevenredig
bezwarend zou zijn:
De leden van de fractie van D66 wijzen er in verband met hun vraag of
de vervangende hechtenis (art. 24d Sr, als voorgesteld) niet zal gaan
werken als een extra straf, terecht op, dat art. 577b Sv en het
instrument van de gratie daarbij uitkomst kunnen bieden. Hieraan kan
nog worden toegevoegd, dat de rechter niet verplicht is het bedrag van
het te ontnemen voordeel te stellen op de hoogte van het in
werkelijkheid genoten wederrechtelijk voordeel (vgl. 36e, vierde lid,
Sr); ook in de door de rechter te bepalen duur van de vervangende
hechtenis liggen mogelijkheden om een disproportionele
sanctieoplegging te voorkomen. En tenslotte moet worden vastgesteld,
dat de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis achterwege zal
dienen te blíjven indien de veroordeelde werkelijk niet in staat is
aan zijn verplichtingen te voldoen. Rechtens kan tot het onmogelijke
niet worden gedwongen.(12)
11. In welke gevallen zal er aanleiding kunnen zijn om de
betalingsverplichting te laten afwijken van de schatting van het
wederrechtelijk verkregen voordeel?
In de eerste plaats is te denken aan de gevallen die in het laatste
citaat uit de nota naar aanleiding van het verslag zijn genoemd. Maar
de minister noemt in één adem eenvoudiger en meer in de rede liggende
oplossingen. Het is immers eenvoudiger de vervangende hechtenis op een
kortere duur te bepalen dan de betalingsverplichting neerwaarts bij te
stellen, met het risico dat betrokkene nadien weer eenvoudig
verhaalbaar vermogen verwerft waarnaar justitie dan kan fluiten.
In de tweede plaats noem ik de situatie waarin de redelijke termijn is
overschreden. In die gevallen zal de betalingsverplichting geminderd
kunnen worden, maar zal die vermindering wel gemotiveerd dienen te
worden.(13)
In de derde plaats zijn de 'draagkrachtgevallen' het vermelden waard.
De Hoge Raad heeft overwogen dat art. 36e lid 4 Sr de rechter de
bevoegdheid verschaft het te betalen bedrag lager vast te stellen dan
het geschatte voordeel en hem de mogelijkheid biedt met de ten tijde
van de oplegging bestaande en de toekomstige draagkracht van de
veroordeelde rekening te houden. Op een draagkrachtverweer moet de
rechter een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geven.(14) Het komt
mij voor dat ook de vermindering van de betalingsverplichting wegens
het (toekomstig) ontbreken van draagkracht gemotiveerd dient te zijn.
Tot slot wijst art. 577b Sv de weg wanneer naderhand blijkt dat de
betalingsverplichting op een hoger bedrag blijkt te zijn bepaald dan
het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met name het tweede en het vierde geval van vermindering van de
betalingsverplichting vergen motivering. Maar ook de derde categorie
lijkt mij niet zonder motivering te kunnen. Aannemelijk zal toch wel
moeten zijn dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar
verwachting evenmin zal verkrijgen. Dat dient toch te worden
vastgesteld in de uitspraak.
12. Het vorenstaande brengt mij ertoe art. 36e lid 4 aldus te verstaan
dat de rechter de betalingsverplichting op een lager bedrag kan
vaststellen dan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel,
maar dat de rechter aldus een uitzondering maakt op het systeem dat de
wetgever in beginsel voor ogen stond, en dat zo een uitzondering dient
te worden gemotiveerd.
De motivering die het hof aan de afwijking van die hoofdregel ten
grondslag heeft gelegd is naar mijn mening ontoereikend. De verwijzing
naar de vordering van het OM is niet redengevend. Het OM vorderde een
betalingsverplichting die in overeenstemming was met de hoofdregel. De
betalingsverplichting zou immers al het door het OM berekende
wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde ontnemen. Het hof
heeft evenwel het wederrechtelijk verkregen voordeel dubbel zo hoog
geschat als de door hem opgelegde betalingsverplichting en is aldus in
tegenstelling van het OM wél van de hoofdregel afgeweken. Een
verwijzing naar de vordering van het OM is niet doeltreffend, omdat
het OM al het door hem geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel
wilde ontnemen. Indien men ervan uitgaat dat het hof de regel
neergelegd in HR NJ 2002, 124 niet heeft miskend en evenmin heeft
aangenomen dat de veroordeelde erop mocht vertrouwen dat het hof,
ondanks dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een veel
hoger bedrag schatte dan het OM, het door het OM gevorderde bedrag
niet zou overschrijden, blijft de motivering van de afwijking van de
opgelegde betalingsverplichting van de hoogte van het door het hof
geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel een raadsel. Niet
duidelijk is dan welke maatstaf het hof heeft aangelegd. In het andere
geval geeft het oordeel blijk van het aanleggen van een verkeerde
maatstaf.
13. Gelet op het voorgaande kan het bestreden arrest niet in stand
blijven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest
voor zover het betreft de opgelegde betalingsverplichting en tot
verwijzing naar een aangrenzend hof dat opnieuw dienaangaande zal
hebben te beslissen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie in gelijke zin M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001 (diss.
KUB), p. 429 en 430.
2 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de geschiedenis van de
ontnemingsmaatregel M.J. Borgers a.w. p. 51-66.
3 Naar haar voorzitter ook wel Commissie-Van Binsbergen genoemd.
4 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 17.
5 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 29.
6 Borgers, t.a.p., p. 106. Idem B.F. Keulen, Crimineel vermogen en
strafrecht, Deventer 1999, p. 49.
7 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 45.
8 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 57.
9 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 19.
10 TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 15.
11 TK 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 3.
12 TK 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 22.
13 HR NJ 1987, 587; HR NJ 1988, 419; HR NJ 2001, 307; HR NJ 2002, 124.
14 HR NJ 1998, 631; HR NJ 1999, 137; HR NJ 2001, 100.