Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2166 Zaaknr: C01/157HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/157HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
TPG POST B.V., voorheen genaamd PTT POST B.V., gevestigd te
's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
29 juni 1998 de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (TPG
Post) - verder te noemen: PTT Post - gedagvaard voor de Kantonrechter
te Zaandam en - kort gezegd - gevorderd PTT Post te veroordelen tot
doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 april 1998, dan wel
een bedrag groot f 24.689,-- bruto, althans f 16.611,-- bruto bij
wijze van gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 1 juncto 7:680
BW, alles met nevenvorderingen zoals in de inleidende dagvaarding
omschreven.
PTT Post heeft de vordering bestreden.
Na een tussenvonnis van 17 december 1998 heeft de Kantonrechter bij
eindvonnis van 11 maart 1999 PTT Post veroordeeld om aan te
betalen, voor zover in cassatie van belang:
a. de som van f 9.591,17 bruto, zijnde het loon exclusief
vakantiebijslag over de maanden april tot en met juni 1998,
vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de
wettelijke rente over het totaal vanaf de dag der dagvaarding tot de
dag dat alles betaald is;
b. de somma van f 3.197,06 bruto, zijnde het loon exclusief
vakantiebijslag, voor elke maand dat de arbeidsovereenkomst na juni
1998 voortduurt, tot de dag dat daaraan rechtsgeldig een einde komt.
Tegen beide vonnissen heeft PTT Post hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Haarlem.
Bij tussenvonnis van 4 juli 2000 heeft de Rechtbank PTT Post
toegelaten tot bewijs. Nadat PTT Post van deze bewijslevering had
afgezien heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 13 februari 2001 de
vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw beslissende, PTT Post
veroordeeld tot betaling aan van f 22.379,42 bruto, zijnde het
loon over de periode van 1 april tot 1 november 1998, te vermeerderen
met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het totaal
met ingang van 1 april 1998 tot de dag der voldoening.
De vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
PTT Post heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging
van de bestreden vonnissen en tot verwijzing naar het Hof Amsterdam.
De advocaat van TPG Post heeft bij brief van 6 november 2002 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is met ingang van 1 september 1994 als postbesteller in
dienst getreden van PTT Post - de rechtsvoorgangster van TPG Post -
voor bepaalde tijd, te weten tot 1 januari 1996.
(ii) Art. 11 lid 1 van de arbeidsovereenkomst luidt:
"Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de geldende CAO alsmede
de later overeen te komen wijzigingen daarvan. (...) Een exemplaar van
de CAO wordt aan de werknemer uitgereikt."
In die periode gold de CAO voor de Koninklijke PTT Nederland (KPN
CAO).
(iii) De arbeidsovereenkomst is aansluitend vijf maal verlengd, eerst
tot 1 februari 1996, en vervolgens tot 1 maart 1996, tot 1 maart 1997,
tot 1 januari 1998 en uiteindelijk tot 1 april 1998.
(iv) De brieven waarmee PTT Post op de eerste arbeidsovereenkomst
volgende overeenkomsten heeft vastgelegd, zijn telkens door
voor akkoord ondertekend. Deze brieven bevatten telkens (met
verschillen in de exacte formulering) de volgende passages:
"Op dit moment heeft u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(...). Ik heb echter besloten gebruik te maken van de afspraken die
zijn gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost
2000. (...) Per (datum) zal het contract van rechtswege eindigen."
(v) De genoemde afspraken Briefpost 2000 zijn in 1993 gemaakt tussen
enerzijds PTT Post en anderzijds de verschillende vakorganisaties, ten
behoeve van een toen op handen zijnde grootscheepse reorganisatie bij
het postbedrijf. Tot deze afspraken behoort een uitbreiding van de
mogelijkheid gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd, in afwijking van art. 23 van de KPN CAO. Deze uitbreiding is als
volgt geformuleerd:
"- de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen telkens met
maximaal 1 jaar (...) schriftelijke verlengd worden;
- de verlenging(en) word(t)(en) uitsluitend toegestaan met het oog op
de uitvoering van deze reorganisatie; er wordt niet stilzwijgend
verlengd. Dat betekent dat voor afloop van de bepaalde tijd nagegaan
moet worden of er aanleiding is de overeenkomst te verlengen. Als dat
het geval is, dient dit schriftelijk, met opgave van de reden van
verlenging, vastgelegd te worden.
- in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd is voor beëindiging geen voorafgaande opzegging vereist;"
(vi) Deze afspraken hebben met ingang van 6 oktober 1993 de status van
CAO verkregen. Deze CAO-afspraken zijn niet algemeen verbindend
verklaard. is geen lid van een van de daarbij betrokken
contracterende vakorganisaties.
3.2 Het onderhavige geding betreft, voor zover in cassatie van belang,
de vraag of overeenkomstig het standpunt van PTT Post, die zich
daartoe heeft beroepen op de CAO Briefpost 2000, de
arbeidsovereenkomst van rechtswege, derhalve zonder voorafgaande
opzegging, per 1 april 1998 is geëindigd. heeft zich op het
standpunt gesteld dat de toepasselijke CAO niet voorziet in afwijking
van art. 7:668 lid 3 (oud) BW en dat de CAO Briefpost 2000 niet van
toepassing is, nu die toepasselijkheid niet is overeengekomen, welk
een en ander meebrengt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege
is beëindigd, omdat daarvoor voorafgaande opzegging nodig was. Hij
heeft tijdig de nietigheid van de beëindiging ingeroepen en
doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 april 1998 gevorderd.
De Kantonrechter heeft het standpunt van juist bevonden en
geoordeeld dat de loonvordering moet worden toegewezen.
De Rechtbank heeft naar aanleiding van de appelgrieven I, III, IV, V
en VI van PTT Post in rov. 4.5 van haar tussenvonnis overwogen dat de
vraag of de verwijzing naar de 'geldende CAO' in de eerste
arbeidsovereenkomst ertoe kon leiden dat daarbij ook de CAO Briefpost
2000 van toepassing werd, in deze procedure geen beantwoording
behoeft. heeft zich telkens expliciet akkoord verklaard met de
afspraak dat zijn arbeidsovereenkomst overeenkomstig de mogelijkheden
die de CAO Briefpost 2000 biedt, werd verlengd voor bepaalde tijd (met
beëindiging van rechtswege). Daarmee heeft aanvaard dat in
ieder geval dit element van de CAO Briefpost 2000 op zijn
arbeidsverhouding met PTT Post van toepassing werd. Of daarmee
de gehele CAO Briefpost 2000 heeft aanvaard, is, aldus de Rechtbank,
niet relevant; essentieel is slechts (1) dat de afwijking van de
wettelijke regeling ten aanzien van opvolgende arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd plaatsvond bij CAO, en (2) dat deze
afwijking heeft aanvaard.
In rov. 4.9 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank het betoog van
dat PTT Post in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en
billijkheid verworpen op de grond dat de mogelijkheden waarvan PTT
Post zich heeft bediend, zijn gecreëerd door een in overleg met de
vakorganisaties opgestelde CAO.
3.3 De onderdelen 1.a, 1.b, 2 en 3 zijn alle gericht tegen rov. 4.5
van het tussenvonnis. Bij de beoordeling van de in deze onderdelen
vervatte klachten moet worden vooropgesteld dat, nu de CAO Briefpost
2000 niet algemeen verbindend is verklaard en geen lid is van
een van de daarbij betrokken contracterende vakorganisaties, deze CAO
niet rechtstreeks van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen
PTT Post en . De CAO Briefpost 2000 is door partijen ook niet
op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. Dit betekent dat
de in het hier toepasselijke art. 7:668 lid 5 (oud) BW voorziene
mogelijkheid van afwijking bij CAO van (onder meer) art. 7:668 lid 3
(oud), inhoudende dat indien een voor bepaalde tijd aangegane
arbeidsovereenkomst is voortgezet, voor haar beëindiging voorafgaande
opzegging nodig is, niet kan worden gegrond op rechtstreekse
toepasselijkheid van de desbetreffende bepaling in deze CAO, die
behelst dat in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd voor beëindiging geen voorafgaande opzegging is vereist
(vgl. hetgeen hiervoor in 3.1 onder (v) is overwogen). Dit neemt
evenwel niet weg dat, nu bij de verlengingen van de
arbeidsovereenkomst telkens door partijen uitdrukkelijk is
overeengekomen dat de voor bepaalde tijd verlengde overeenkomst van
rechtswege zou eindigen, en daarbij is verwezen naar "de afspraken die
zijn gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost
2000", de afwijking van art. 7:668 lid 3 (oud) als geldig moet worden
aangemerkt. Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling
van dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die
niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt.
Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die
is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende
wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de
totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest. Dit brengt mee dat
partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de
dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt
met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet
rechtstreeks van toepassing is.
Op hetgeen hiervoor is overwogen stuiten de klachten van de onderdelen
1.a, 1.b, 2 en 3 alle af.
3.4 Voor zover onderdeel 4 voortbouwt op de hiervoor besproken
onderdelen, moet het het lot daarvan delen. Voor zover het onderdeel
klaagt dat de Rechtbank het beroep van op strijd met de
redelijkheid en billijkheid niet zonder meer had mogen verwerpen,
omdat hij had aangevoerd dat hij niet overcompleet was en er nog
genoeg werk voor hem was, miskent het dat gelet op art. 6:248 lid 2 BW
alleen dan zou kunnen worden geoordeeld dat de overeengekomen
beëindiging van rechtswege niet van toepassing is, indien dit in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn.
Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van TPG Post begroot op ¤ 286,88 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos
en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 20 december 2002.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C01/157
mr J. Spier
Zitting: 25 oktober 2002
Conclusie inzake:
tegen
TPG POST B.V.
(hierna: PTT Post)(1)
1. Feiten(2)
1.1 is met ingang van 1 september 1994 voor bepaalde tijd, tot
1 januari 1996, bij PTT Post in dienst getreden als postbesteller.
1.2 Art. 11 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt
voor zover thans van belang als volgt(3):
"Op deze overeenkomst is van toepassing de geldende CAO alsmede de
later overeen te komen wijzigingen daarvan. (...).
Een exemplaar van de CAO wordt aan de werknemer uitgereikt. (...)"
1.3 In de periode 1994-1996 gold in ieder geval de cao voor de
Koninklijke PTT Nederland (hierna: de KPN CAO). De achtereenvolgens
geldende versies van deze cao bevatten steeds een gelijkluidend art.
23, waarin ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
het volgende is bepaald(4):
"2. De arbeidsovereenkomst kan slechts worden aangegaan voor bepaalde
tijd in de volgende gevallen:
(a) voor de duur van maximaal 2 jaar indien de te verrichten
werkzaamheden van tijdelijke aard zijn. De werkgever en de werknemer
kunnen schriftelijk overeenkomen om de arbeidsovereenkomst binnen deze
termijn of direct aansluitend aan deze termijn eenmaal voort te zetten
voor een termijn van maximaal 6 maanden zonder dat voor beëindiging
opzegging vereist is. Bij voortzetting na de eenmalige verlenging zal
de arbeidsovereenkomst vanaf dat tijdstip worden geacht te zijn
aangegaan voor onbepaalde tijd;
(b) ter vervulling van functies, die binnen een afdeling worden
gereserveerd en waarop werknemers van een ander bedrijfsonderdeel, die
binnen 2 jaar als gevolg van een reorganisatie overcompleet worden,
kunnen worden ingezet. (...). De in dit kader af te sluiten
arbeidsoverenkomst wordt aangegaan voor de duur van maximaal 2 jaar;
bij voortzetting na 2 jaar zal de arbeidsovereenkomst vanaf dat
tijdstip worden geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd;
(c) ter vervanging van een tijdelijk afwezige werknemer;
(d) indien bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst door de
werkgever schriftelijk bijzondere voorwaarden worden gesteld. Met de
werknemer wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
aangegaan, zodra is voldaan aan de gestelde voorwaarden."
1.4 De eerste arbeidsovereenkomst van is aansluitend vijf maal
verlengd; eerst tot 1 februari 1996, en vervolgens tot 1 maart 1996,
tot 1 maart 1997, tot 1 januari 1998 en uiteindelijk tot 1 april 1998.
1.5 PTT Post heeft deze op de eerste arbeidsovereenkomst volgende
arbeidsovereenkomsten steeds in een brief vastgelegd. De brieven met
betrekking tot de voortzetting per 1 januari 1996 en 1 maart 1996
luiden, voor zover thans van belang, als volgt(5):
"Op dit moment heeft u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(...). Ik heb echter besloten gebruik te maken van de afspraken die
gemaakt zijn met de vakorganisaties over het gebruik van de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in het kader van Briefpost
2000. Eén van deze afspraken opent de mogelijkheid de overeenkomst
tijdelijk te verlengen of uit te breiden. Van deze mogelijkheid maak
ik gebruik (bijlage).
Per tot zult u (...) uur per maand werken.
Per zal het contract van rechtswege eindigen."
De brieven betreffende de voortzetting per 1 februari 1996, 1 maart
1997 en 1 januari 1998 bevatten de volgende passages(6):
"Met ingang van 1 september 1994 ging u met PTT Post een
arbeidsovereenkomst aan voor bepaalde tijd.
Deze arbeidsovereenkomst eindigt in principe van rechtswege op
.
Ik heb echter besloten gebruik te maken van de afspraken die zijn
gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost
2000.
Samenvattend betekent dit dus dat u onder dezelfde voorwaarden, als
vermeld in uw huidige arbeidsovereenkomst bij PTT Post in dienst
blijft tot . Voor alle duidelijkheid wijs ik u er nogmaals
op dat de arbeidsovereenkomst dan ook van rechtswege op deze datum zal
eindigen."
1.6 heeft deze brieven steeds voor akkoord ondertekend. Op de
brief waarin de (laatste) verlenging tot 1 april 1998 werd vastgelegd,
heeft hij daaraan toegevoegd "onder protest (...) Zie verweerschrift".
1.7 Genoemde afspraken in het kader van Briefpost 2000 betreffen
afspraken die in 1993 tussen PTT Post en de verschillende
vakorganisaties zijn gemaakt met het oog op een toen op handen zijnde
grootscheepse reorganisatie bij het postbedrijf.(7) Tot deze afspraken
behoort een uitbreiding van de mogelijkheid om gebruik te maken van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in afwijking van het bepaalde
in art. 23 van de KPN CAO. Deze uitbreiding is als volgt geformuleerd:
"de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen telkens met
maximaal 1 jaar (...) schriftelijk verlengd worden;
de verlenging(en) word(t)(en) uitsluitend toegestaan met het oog op de
uitvoering van deze reorganisatie; er wordt niet stilzwijgend
verlengd. Dat betekent dat voor afloop van de bepaalde tijd nagegaan
moet worden of er aanleiding is de overeenkomst te verlengen. Als dat
het geval is, dient dit schriftelijk, met opgave van de reden van
verlenging, vastgelegd te worden.
In geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
is voor de beëindiging geen voorafgaande opzegging vereist."
1.8 Deze afspraken hebben met ingang van 6 oktober 1993 de status van
cao verkregen.(8) Deze cao-afspraken zijn niet algemeen verbindend
verklaard. is geen lid van één van de daarbij contracterende
partijen.
1.9 PTT Post heeft laten weten dat na 1 april 1998 geen
verdere verlenging meer zal plaatsvinden en dat de arbeidsovereenkomst
per die datum van rechtswege is beëindigd.(9)
1.10 heeft zich bij brief van 1 april 1998 op het standpunt
gesteld dat van een beëindiging van rechtswege geen sprake kan zijn.
Bij gebreke van opzegging en/of een ontslagvergunning van de Regionaal
Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) heeft hij de nietigheid van
het ontslag ingeroepen.(10)
2. Procesverloop
2.1 heeft bij dagvaarding van 29 juni 1998 de onderhavige
procedure aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te Zaandam. Hij
vordert primair doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf 1 april 1998
wegens de nietigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Subsidiair vordert hij betaling van een gefixeerde schadevergoeding ex
art. 7:677 j° art. 7:680 BW.
2.2.1 In cassatie is uitsluitend nog de primaire loonvordering aan de
orde. Samengevat weergegeven, heeft deze vordering als volgt
onderbouwd. Hij stelt primair dat voor de beëindiging van de verlengde
arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668 lid 3 (oud) BW
voorafgaande opzegging was vereist hetgeen tevens meebrengt dat PTT
Post ingevolge art. 6 BBA bij de RDA een ontslagvergunning had dienen
aan te vragen. Nu PTT Post dit heeft nagelaten, is sprake van een
nietig ontslag.
2.2.2 Daartoe voert aan dat ingevolge art. 7:668 lid 5 (oud)
BW alleen bij cao van dit opzeggingsvereiste kan worden afgeweken. In
zijn geval kan een dergelijke afwijking echter niet worden gegrond op
art. 23 van de KPN CAO omdat hij niet op de in lid 2 onder a-d
genoemde voorwaarden in dienst is getreden, terwijl in lid 2 (onder b)
ook geen regeling is opgenomen op grond waarvan het opzeggingsvereiste
opzij wordt gezet. Briefpost 2000 behelst wel een dergelijke regeling,
doch deze regeling is volgens niet op zijn arbeidsovereenkomst
van toepassing. Aangezien Briefpost 2000 als cao niet algemeen
verbindend is verklaard en hij bovendien geen lid was van de betrokken
werknemersorganisaties, is daarvoor immers nodig dat partijen zulks
zijn overeengekomen. Hiervan is evenwel geen sprake. Partijen hebben
de desbetreffende clausule nimmer uitdrukkelijk op de opvolgende
arbeidsovereenkomsten van toepassing verklaard. De enkele verwijzing
naar deze afspraken, die hem ook niet ter hand zijn gesteld, kan
daarmee niet worden gelijkgesteld. Zijns inziens heeft PTT Post er
nimmer op heeft gewezen dat de afspraken in het kader van Briefpost
2000 de status van CAO hadden. Evenmin kan volgens worden
gezegd dat bedoelde clausule op grond van stilzwijgende
overeenstemming deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomsten,
aangezien hij tot voor kort niet heeft geweten dat de Briefpost
2000-afspraken de status van CAO hadden (dagvaarding sub 3.1-3.13; cvr
sub 3.1-3.2.3).
2.2.3 Subsidiair - voor het geval Briefpost 2000 wel van toepassing
moet worden geacht op de opvolgende arbeidsovereenkomsten - neemt
het standpunt in dat beëindiging van rechtswege in het
onderhavige geval "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" moet
worden geacht.
2.3.1 PTT Post heeft bestreden dat zij de arbeidsovereenkomst op 1
april 1998 niet rechtsgeldig heeft beëindigd alsmede dat sprake zou
zijn van een gegeven onregelmatig ontslag. Voor zover nog van belang
heeft zij haar verweer ten aanzien van de primaire loonvordering als
volgt onderbouwd.
2.3.2 Uitgangspunt van Briefpost 2000 was dat zoveel mogelijk diende
te worden gewaarborgd dat werknemers die een vast dienstverband hadden
en wier functie in het kader van een grootscheepse reorganisatie die
in 1993 is ingezet zou komen te vervallen, herplaatst zouden kunnen
worden. Met het oog daarop is met de vakbonden afgesproken dat
vacatures dienen te worden vervuld door middel van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die telkens voor hooguit een
jaar kunnen worden verlengd. Conform art. 7:668 lid 5 (oud) BW is
daarbij afgeweken van opzeggingsvereiste van art. 7:668 lid 3 (oud) BW
zodat een voortgezette arbeidsovereenkomst steeds van rechtswege
eindigt (cva sub 4-6). Volgens PTT Post is overeenkomstig dit
in Briefpost 2000 overeengekomen beleid voor bepaalde tijd in dienst
getreden. Zijn arbeidsovereenkomst is hierna ook steeds overeenkomstig
Briefpost 2000 verlengd (cva sub 8-9).
2.3.3 Anders dan betoogt, is Briefpost 2000 volgens PTT Post
wel degelijk op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing.
Briefpost 2000 is een wijziging van art. 23 van de KPN CAO en vormt
met die cao één geheel. Aangezien Briefpost 2000 op 6 oktober 1993 de
status van cao heeft gekregen, was daaraan dan ook reeds bij
zijn indiensttreding gebonden (cvd sub 2-3 en 5). In elk geval volgt
de toepasselijkheid van Briefpost 2000 uit de telkens herhaalde,
expliciete verwijzing daarnaar in de door voor akkoord
getekende verlengingscontracten. PTT Post heeft de considerans van
Briefpost 2000 en de van art. 23 KPN CAO afwijkende uitwerking hiervan
ten aanzien van het gebruik van overeenkomsten voor bepaalde tijd
telkens als bijlage meegestuurd.(11) Partijen zijn daarmee in het
kader van de verlengde arbeidsovereenkomsten de toepasselijkheid van
Briefpost 2000 steeds expliciet overeengekomen. De omstandigheid dat
geen lid was van één van de betrokken werknemersorganisaties
doet hieraan niet af, aldus PTT Post (cva sub 10-11; cvd sub 4-5).
2.4.1 In zijn tussenvonnis van 17 december 1998 heeft de Kantonrechter
geoordeeld dat de beëindiging van de verlengde arbeidsovereenkomst per
1 april 1998 nietig is en dat de primaire loonvordering van op
die grond toewijsbaar is.
2.4.2 De Kantonrechter stelt voorop dat een cao "niet automatisch"
deel uitmaakt van een arbeidsovereenkomst met een "ongeorganiseerde"
werknemer. In casu mist die cao toepassing.
2.4.3 Briefpost 2000 is geen "later overeen te komen wijziging"
waarmee zich op voorhand heeft verenigd. Alleen al niet omdat
over Briefpost voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst reeds was
gecontracteerd.
2.4.4 Bovendien is, nog steeds volgens de Kantonrechter, geen sprake
van een wijziging van de "initiële arbeidsoverenkomst"; de regeling
van Briefpost 2000 is niet verwerkt in de opeenvolgende PTT Post
cao's; het ging bij Briefpost 2000 om een afzonderlijke cao.
2.5 Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten over het in aanmerking te nemen bruto-loon heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 11 maart 1999 PTT Post veroordeeld tot doorbetaling van het - in het vonnis genoemde - loon vanaf 1 april 1998 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
2.6 PTT Post is van de beide vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. Hiervan richtten de grieven I, III, IV, V en VI zich (naar de kern genomen) tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de afspraken in het kader van Briefpost 2000 over het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn.
2.7 In haar samenvatting van het geschil heeft PTT Post aangedrongen dat Briefpost 2000 reeds sinds 6 oktober 1993 één geheel vormde met (art. 23 van) de KPN-CAO, hetgeen betekent dat de daarin vervatte regeling omtrent het gebruik, de verlenging en de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd reeds op de eerste en daarmee ook op de opvolgende arbeidsovereenkomsten van toepassing was (sub 2 en 3 zomede grief I, III en IV en de toelichting daarop). Subsidiair heeft zij aangevoerd dat Briefpost 2000 in elk geval uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend van toepassing is verklaard op de verlengde arbeidsovereenkomsten (grief III en de toelichting daarop). De CAO Briefpost 2000 is, volgens haar, geen afzonderlijke cao (grief IV). Deze laatste cao is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet overhandigd omdat "de CAO Briefpost 2000 bij het aangaan van het eerste contract voor bepaalde tijd geen wijziging opleverde ten opzichte van art. 23 van de KPN CAO". Daarom werd bij indiensttreding de KPN CAO overhandigd (onder 20). Zij vervolgt haar exposé aldus:
"Gelet echter op de bekendheid van het feit dat de CAO Briefpost 2000
reeds was opgesteld in 1993 mocht bij de eerste overhandiging
van de considerans in 1995 niet verwachten dat de afspraken over
Briefpost 2000 nog steeds niet de status van CAO hadden verkregen"(sub
20).
2.8 heeft volhard bij zijn stelling dat Briefpost 2000 niet
van toepassing is op zijn rechtsverhouding met PTT Post. Daarbij heeft
hij benadrukt dat uit de initiële arbeidsovereenkomst niet blijkt niet
dat deze is tot stand gekomen in het kader van de reorganisatie
Briefpost 2000. Hem is destijds alleen KPN-CAO ter hand gesteld zodat
hij niet wist of kon weten dat, zoals door PTT Post gesteld, sprake
was van een wijziging op die cao ("cva" onder 3.3 en 3.4). Zijns
inziens is Briefpost 2000 "in wezen" een afzonderlijke cao (sub 6).
2.9 De stelling dat de Briefpost 2000 cao in elk geval van toepassing
is verklaard op de verlengde arbeidsovereenkomsten, acht
onjuist omdat de desbetreffende brieven van PTT Post alleen verwezen
naar afspraken in het kader van Briefpost 2000, zonder dat wordt
vermeld dat deze afspraken status van cao hebben en zonder dat wordt
vermeld dat deze cao-bepalingen voortaan van toepassing zijn op zijn
arbeidsovereenkomst. Dit blijkt ook niet uit de considerans van
Briefpost 2000, waarvan overigens nog steeds betwist dat deze
waren bijgevoegd (met name onder 7 en 8).
2.10 Bij tussenvonnis van 4 juli 2000 heeft de Rechtbank Haarlem de
onder 2.6 genoemde grieven gezamenlijk behandeld en gegrond bevonden.
2.11 Zij heeft daartoe het volgende overwogen:
"4.5 De vraag of de verwijzing naar de 'geldende CAO' in
eerste arbeidsovereenkomst ertoe kon leiden dat daarbij ook de
Briefpost 2000 CAO van toepassing werd, behoeft in deze procedure niet
te worden beantwoord. Uit de brieven waarmee telkens de
arbeidsovereenkomst werd verlengd, blijkt immers dat zich
expliciet akkoord heeft verklaard met de afspraak dat zijn
arbeidsovereenkomst overeenkomstig de mogelijkheid die de Briefpost
2000 CAO biedt, verlengd werd voor bepaalde tijd (met beëindiging van
rechtswege). Daarmee heeft aanvaard dat in ieder geval dit
element van de Briefpost 2000 CAO op zijn arbeidsverhouding met PTT
Post van toepassing werd. Of daarmee de gehele Briefpost 2000
CAO heeft aanvaard is niet relevant; gezien het voorgaande is immers
slechts essentieel 1) dat de afwijking van de wettelijke regeling ten
aanzien van opvolgende arbeidsoverenkomsten voor bepaalde tijd
plaatsvond bij CAO en 2) dat deze afwijking heeft aanvaard.
Ook de vraag of zich destijds bewust was van de CAO-status van
de Briefpost 2000 regeling is dus, anders dan aanvoert, niet
doorslaggevend; het gaat er slechts om of hij zich ervan bewust was
dat hij de (in de Briefpost 2000 opgenomen) mogelijkheid tot het
sluiten van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd,
aanvaardde. Deze aanvaarding is - mede gezien de inhoud van de voor
akkoord ondertekende verlengingsbrieven - niet voor betwisting
vatbaar, en wordt op zichzelf door ook niet betwist.
4.6 Gezien het voorgaande moet in afwijking van het vonnis van de
kantonrechter worden aangenomen dat de laatste arbeidsovereenkomst in
beginsel van rechtswege kon eindigen met het verstrijken van de
overeengekomen looptijd. (...)".
2.12 Het subsidiaire standpunt van dat de beëindiging van
rechtswege in het onderhavige geval in strijd is met de redelijkheid
en billijkheid heeft de Rechtbank verworpen op grond van de volgende
overwegingen:
"4.9 Dit beroep moet worden verworpen, nu tussen partijen vaststaat
dat de mogelijkheden waarvan PTT Post zich in het onderhavige geval
heeft bediend, zijn gecreëerd door een in overleg met de
vakorganisaties opgestelde CAO. Doel van deze regeling was - kort
gezegd - het flexibel laten van de arbeidsovereenkomsten met na de
aanvang van de reorganisatie in dienst gekomen werknemers, ten behoeve
van de noodzaak bestaande werknemers met een dienstverband voor
onbepaalde tijd op enig gewenst moment van andere werkzamheden binnen
PTT Post te kunnen voorzien. Dat dit leidde tot repeterende
dienstverbanden voor bepaalde tijd voor deze nieuwe werknemers is
inherent aan realisering van deze (in beginsel legitiem te achten)
doelstelling en op zichzelf dus niet in strijd met de redelijkheid en
billijkheid."
2.13 Vervolgens heeft de Rechtbank zich begeven in de beoordeling van
de subsidiair gevorderde betaling van een gefixeerde schadevergoeding
wegens onregelmatige beëindiging van het dienstverband. Zij heeft PTT
Post een thans niet meer relevant bewijs opgedragen (rov. 4.12-4.16).
2.14 PTT Post heeft van deze bewijslevering afgezien. Bij eindvonnis van 13 februari 2001 heeft de Rechtbank de bestreden vonnissen van de Kantonrechter vernietigd en PTT Post veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de periode van 1 april 1998 tot 1 november 1998, te vermeederen met de wetelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente.
2.15 heeft tegen deze vonnissen tijdig(12) beroep in cassatie
ingesteld. PTT Post heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
Vervolgens hebben zij nog gere- en dupliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1 Het gaat in deze zaak - zoals helaas in zoveel procedures - om een
strijd over feiten waarvan niet terstond aannemelijk is dat deze
overeenkomen met de werkelijkheid. Ontdaan van franje komt het betoog
van er op neer dat hij zich realiseerde dat de voortdurende
verlengingen rechtens niet mogelijk waren. Anders gezegd: hij heeft
PTT Post in de door haar zelf gegraven kuil willen laten vallen. Zou
(van beroep postbesteller) deze juridische kennis werkelijk
hebben gehad? Menig jurist zou het vermoedelijk niet hebben geweten.
Het antwoord op de principiële rechtsvraag die in deze procedure
centraal staat is trouwens geenszins eenvoudig.
De hier toepasselijke bepalingen
3.2 Het gaat in deze zaak om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd die is aangegaan op 1 september 1994 en die na het verstrijken
van de bepaalde tijd een aantal malen is voortgezet. De laatste
verlenging heeft plaatsgevonden per 1 januari 1998. Daarmee wordt het
wettelijk kader in deze zaak gevormd door de art. 7:667 en 7:668 (oud)
BW, zoals deze artikelen hebben geluid tot 1 januari 1999.
3.3 Hoewel deze artikelen eerst op 1 april 1997 zijn ingevoerd, hebben zij onmiddellijke werking.(13) De overgangsrechtelijke kwestie is trouwens lood om oud ijzer nu er - afgezien van enige tekstuele aanpassingen - inhoudelijk geen relevante verschillen bestaan met de voordien geldende artikelen 7A:1639e en 1639f (oud) BW.
3.4 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per
1 januari 1999 zijn de artikelen 7:667 en 7:668 (oud) BW voor een deel
ingrijpend gewijzigd. Zou, met toepassing van het vóór 1 januari 1999
geldende recht, moeten worden geoordeeld dat de litigieuze
arbeidsovereenkomst - waarvan de laatste verlenging, naar de tekst van
hetgeen partijen overeenkwamen, vóór 1 januari 1999 afliep -
rechtsgeldig vóór 1 januari 1999 ten einde is gekomen, dan kan niet
worden aanvaard dat het nieuwe recht zulks weer openbreekt.(14)
Hetgeen hier wordt vededigd is m.i. in overeenstemming met art. 69 Ow
NBW.(15)
3.5 De kernvraag die partijen in deze zaak verdeeld houdt, kan
intussen ook onder het huidige art. 7:668a lid 5 BW een rol spelen.
Een beslissing van Uw Raad heeft daarom m.i. ook voor nieuwe gevallen
betekenis.
Hoe moeten de artikelen 7:667 en 7:668 (oud) BW worden verstaan?
3.6 Uitgangspunt van de regeling van de artikelen 7:667 en 668 (oud)
BW is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van
rechtswege eindigt bij het verstrijken van de overeengekomen duur.
Partijen kunnen haar vervolgens echter (wederom voor bepaalde tijd)
voortzetten. Deze voortzetting kan in de eerste plaats uitdrukkelijk
worden overeengekomen waarbij partijen (nieuwe) afspraken kunnen maken
omtrent de duur van de verlenging en de arbeidsvoorwaarden.
Voortzetting kan ook stilzwijgend ("zonder tegenspraak") plaatsvinden.
In dat laatste geval wordt de voortgezette arbeidsovereenkomst
krachtens art. 7:668 lid 1 (oud) BW geacht te zijn aangegaan op
dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een
jaar.(16)
3.7 Is een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eenmaal
voortgezet, dan geldt op grond van art. 7:668 lid 3 (oud) BW dat deze
niet (meer) van rechtswege eindigt. Voor haar beëindiging is dan
steeds voorafgaande opzegging - en op grond van art. 6 BBA dus tevens
een ontslagvergunning - nodig. Daarbij doet in beginsel niet ter zake
of de voortzetting stilzwijgend heeft plaatsgevonden dan wel of deze
uitdrukkelijk, al dan niet op dezelfde voorwaarden, is voortgezet.(17)
Ratio achter dit opzeggingsvereiste is dat de wetgever heeft willen
voorkomen dat door het aangaan en telkens verlengen van
arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde korte tijdsduur de bepalingen
omtrent de opzegtermijnen bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde
tijd zouden kunnen worden ontdoken.(18)
3.8 Ingevolge art. 7:668 lid 5 (oud) BW kan - voorzover thans van
belang - van het hiervoor bedoelde opzeggingsvereiste van art. 7:668
lid 3 BW worden afgeweken bij cao. Het gaat hier derhalve om - wat wel
wordt aangeduid als - "driekwart dwingend recht".
3.9 De CAO Briefpost 2000 bevat een dergelijke afwijking. Deze cao is
evenwel niet algemeen verbindend verklaard. is een zogenaamde
niet-georganiseerde werknemer. Daarom is hij niet van rechtswege
(hetzij op grond van de art. 3 lid 1 van de Wet verbindend en
onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten, hetzij op grond van de artikelen 9, 12 en 13
Wet CAO) aan de Briefpost 2000 CAO gebonden.
3.10 Gebondenheid aan deze cao ontstaat ook niet uit hoofde van art.
14 Wet CAO. Weliswaar verplicht dit artikel de aan de cao gebonden
werkgever de cao-bepalingen inzake de arbeidsvoorwaarden ook in acht
te nemen ten aanzien van de niet of anders georganiseerde werknemers
(hierna spreek ik kortheidshalve van niet-georganiseerde werknemers),
doch het gaat hier om een verplichting jegens de cao-partijen. Uit dit
artikel ontstaan voor een niet-georganiseerde werknemer derhalve op
zich zelf geen rechten en verplichtingen.(19)
3.11 Daarmee rijst allereerst de vraag of een niet-georganiseerde
werknemer aan een niet-algemeen verbindend verklaarde cao kan worden
gebonden. Hiertoe worden in de literatuur en de royaal voorhanden
"lagere jurisprudentie" diverse constructies gehanteerd, waarbij valt
te bedenken dat het in dat debat vaak gaat om de spiegelbeeldige vraag
of de ongebonden werknemer aanspraken aan de cao kan ontlenen.
Jurisprudentie van de Hoge Raad over deze kwestie ontbreekt.
3.12 De heersende opvatting is dat toepasselijkheid van een
nietalgemeen verbindend verklaarde cao in elk geval kan worden
aangenomen ingeval de gebonden werkgever en de ongebonden werknemer
deze cao uitdrukkelijk op de individuele arbeidsovereenkomst van
toepassing hebben verklaard.(20) Deze opvatting lijkt mij juist; zij
leidt ook tot bevredigende uitkomsten. Hierbij valt te bedenken dat
het maken van onderscheid tussen werknemers al naargelang zij
"georganiseerd" zijn ongelijke behandeling teweegbrengt waarvoor m.i.
materieel gesproken niet veel rechtvaardiging bestaat. Zodanige
ongelijkheid leidt allicht tot spanningen binnen een onderneming. Ook
dat pleit ertegen om haar rechtens te aanvaarden in een situatie
waarin partijen (en dus ook de betrokken werknemer) hebben ingestemd
met de toepasselijkheid van een cao-bepaling die afwijkt van
"driekwart dwingend recht".
3.13 Ik zou hierbij geen onderscheid willen maken tussen 1) een
cao-bepaling die voor de "ongeorganiseerde" werknemer louter voordelen
meebrengt, 2) voor- én nadelen oplevert, dan wel 3) slechts nadelen
heeft. Dat behoeft zeker voor deze laatste categorie, naar ik
onderken, (nadere) rechtvaardiging. Ik wil trachten haar te geven aan
de hand van (een variatie op) de onderhavige zaak.
3.14 Laten we aannemen dat PTT Post expliciet zou hebben meegedeeld dat een nieuwe verlenging slechts aan de orde kon zijn wanneer hij instemde met de Briefpost CAO die op dit punt zijn rechten beperkte zodat hij van toepasselijkheid in zekere zin slechter zou worden.(21) had dan de keuze tussen aanvaarding in welk geval de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd of weigering in welk geval deze ten einde zou zijn gekomen. Men kan ook zeggen - maar dat is m.i. niet zonder meer juist(22) - dat hij in feite geen keuze had.
3.15 Is de onder 3.14 ten tonele gevoerde "dwangpositie" waarin een
werknemer kan komen voldoende basis om aan te nemen dat een
uitdrukkelijke aanvaarding van een onaantrekkelijke van de wettelijke
regeling afwijkende cao rechtens niet zou kunnen worden getolereerd?
Die vraag beantwoord ik ontkennend. Daarbij legt veel gewicht in de
schaal dat bevestigende beantwoording een premie zou stellen op
"ongeorganiseerdheid".
3.16 Daarmee wordt geen oordeel gegeven over het nut van een
vakbondslidmaatschap (dat is hier niet relevant en daarover behoor ik
ook geen mening te geven). Er wordt slechts mee gezegd dat niet valt
in te zien waarom tussen werknemers een potentieel groot onderscheid
wordt gemaakt enkel en alleen omdat de één wel en de ander niet bij
een (bepaalde) vakbond is aangesloten.
3.17 Daarbij valt nog te bedenken dat vakbonden, naar moet worden
aangenomen, in het algemeen een goed oog hebben voor hetgeen voor
werknemers en desgevallend het voorbestaan van ondernemingen (en
daarmee het algemeen belang) het beste is.(23) Hoezeer zich ook de
situatie kan voordoen dat collectieve afspraken voor individuele
werknemers nadelig uitpakken (hetgeen zich ook bij wél georganiseerde
werknemers zal kunnen manifesteren) ligt in dit uitgangspunt besloten
dat vakbonden de facto eveneens de belangen van niet georganiseerde
werknemers dienen.(24) Dat pleit er tegen dat van tussen hen en een
werkgever gemaakte afspraken in tamelijk willekeurige gevallen wordt
afgeweken.(25)
3.18 We belanden dan bij een lastiger vraag. Kan gebondenheid aan zulk
een cao ook worden aanvaard ingeval zij niet uitdrukkelijk is
overeengekomen? Hierbij valt in het bijzonder te denken aan een
situatie waarin de cao stilzwijgend aanvaard is.
3.19 In de doctrine en de rechtspraak wordt deze vraag met enige
regelmaat bevestigend beantwoord;(26) vooral in een setting waarin de
werkgever de cao in de praktijk toepast en de werknemer daartegen geen
bezwaar heeft gemaakt.(27) Deze laatste situatie zal zich, naar in de
rede ligt, doorgaans slechts voordoen wanneer het gaat om een voor de
betrokken werknemer gunstige regeling.
3.20 Van een - rechtens relevant - in de praktijk toepassen ten nadele
van een werknemer kan m.i. hooguit worden gesproken in een situatie
waarin de werknemer zich daarvan ten minste redelijkerwijs bewust was.
In casu kan niet worden gezegd dat de CAO Briefpost 2000 in de
praktijk is toegepast in de zojuist bedoelde zin nu de Rechtbank niets
heeft vastgesteld waaruit heeft moeten opmaken dat deze cao in
zijn geval werd gehanteerd. Met name heeft zij niet vastgesteld dat
de tekst van Briefpost 2000 heeft ontvangen.
3.21 M.i. is onvoldoende dat een werknemer zich door de handelwijze
van de werkgever realiseerde dat een voor hem nadelige cao werd
toegepast. Het lijkt mij slechts aanvaardbaar een van "driekwart
dwingend recht" afwijkende cao toe te passen op een "ongeorganiseerde"
werknemer wanneer buiten redelijke twijfel vaststaat dat hij met
toepasselijkheid heeft ingestemd. Zo'n situatie kan zich voordoen
wanneer de cao aan de werknemer voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst
(of de verlenging daarvan) is toegezonden of terhand gesteld onder
vermelding van de beoogde toepasselijkheid.
3.22 Wanneer de arbeidsovereenkomst zelf stilzwijgt over de cao zou ik
evenwel als aanvullende eis willen stellen dat de werkgever in
documentatie als onder 3.21 bedoeld - gezien de omstandigheden
duidelijke en begrijpelijke taal - duidelijk maakt op welke punten
deze cao afwijkt van "driekwart dwingend recht". Dat laatste is
wellicht niet nodig wanneer aan deze kwestie voorafgaand aan de
verlenging van de desbetreffende arbeidsovereenkomst op indringende en
duidelijke wijze binnen de onderneming aandacht is besteed. Of zo'n
situatie zich voordoet, staat ter beoordeling van de feitenrechter.
3.23 Doet een geval als onder 3.22 omschreven zich voor, dan mag m.i.
rechtens worden aangenomen dat een werknemer die niet laat weten
bezwaar te hebben tegen toepasselijkheid van de cao daarmee heeft
ingestemd.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.24 De Rechtbank heeft aangenomen dat bij de verlengingen van
zijn arbeidsovereenkomst expliciet akkoord is gegaan met de
beëindigingsmogelijkheden van de Briefpost 2000 CAO. Zij acht "niet
doorslaggevend" of zich bewust was van "de status van de
Briefpost 2000 regeling". Voldoende is in haar ogen dat Briefpost 2000
een cao is zodat de afwijking van de wettelijke regeling bij cao
plaatsvond.
3.25 Hoewel de opvatting van de Rechtbank - in het licht van hetgeen
onder 3.12 werd betoogd - m.i. niet (zonder meer) tot een onwenselijk
resultaat leidt, kan zij rechtens niet als juist worden aangenomen. De
motivering daarvan gaf ik hierboven onder 3.13-3.23.
3.26 De klachten van de onderdelen 1, 2 en 3 behelzen - enigszins welwillend gelezen en naar de kennelijke strekking(28) - een hierop toegesneden klacht.(29) Deze acht ik dus gegrond.
3.27 Mr Duk vertolkt - begrijpelijkerwijs - een tegengesteld standpunt
(s.t. onder 8 en 9). Hij beroept zich daarbij niet op opvattingen in
de doctrine of rechtspraak. Zijn motivering komt niet verder dan dat
niet valt in te zien waarom melding zou moeten worden gemaakt van de
omstandigheid dat sprake is van een cao.
3.28 Voor zijn standpunt heb ik zowel begrip als enige sympathie. Het
probleem is evenwel dat de door hem verdedigde opvatting m.i. niet
goed strookt met het wettelijk stelsel, al moet ik toegeven dat de wet
niet per se dwingt tot hetgeen door mij wordt betoogd. Een redelijke
wetsuitleg leidt m.i. wél tot de door mij verdedigde opvatting. Ik
werk dat nog kort uit.
3.29 In de eerste plaats spreekt art. 7:668 lid 5(oud) BW over
afwijking bij cao. Voor gevallen als de onderhavige - waarin de cao
niet rechtstreeks geldt - ligt dan voor de hand dat partijen het -
kort gezegd - eens zijn geworden over toepasselijkheid van de cao.
Daarvoor is uiteraard vereist dat zij beide weten dat het gaat om een
cao.
3.30 Daar komt bij dat art. 7:668 (oud) BW strekt ter bescherming van
de werknemer. We zullen (ook hier) moeten uitgaan van de fictie dat
hij de regeling kent (althans zou kunnen kennen). Anders gezegd: dat
hij bij het aangaan van de verlenging kan afwegen wat daarvan rechtens
de gevolgen zijn. Zulks bijvoorbeeld in een situatie waarin hij de
keuze heeft tussen verschillende arbeidsovereenkomsten bij meer dan
een werkgever. Die keuze kan hij eerst met vrucht maken wanneer hij
weet of sprake is van een cao.
3.31 Ik gaf al aan dat deze fictie in de grote meerderheid van de
gevallen (en vermoedelijk ook in casu(30)) niet zal stroken met de
werkelijkheid. Doch deze "fictie" behoort m.i. tot de fundamenten van
ons stelsel - en dat geldt gelijkelijk voor andere beschaafde
rechtsstelsels -.(31) Het is de rechtvaardiging waarom justitiabelen
worden opgeknoopt aan niet-inachtneming van wettelijke regels en
waarom rechtsdwaling vrijwel nooit verschoonbaar wordt geacht.(32)
Moeilijk kan worden aanvaard dat onbekendheid met wettelijke regels
wél aan justiabelen zou kunnen tegengeworpen maar dat zij er in
voorkomende gevallen niet de vruchten van kunnen plukken.
3.32 Voor de door mij voorgestane opvatting pleit ten slotte art.
7:655 (oud) BW dat de werkgever verplicht opgave aan de werknemer te
doen van de toepasselijke cao.
3.33 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank in rov.
4.9 dat het beroep van op redelijkheid en billijkheid moet
worden verworpen.
3.34 Voorzover het betoog van al betrekking had op de primaire
vordering - hetgeen m.i. niet het geval is - faalt het omdat het
berust op een onjuiste rechtsopvatting. Kennelijk gaat er in
zijn klacht van uit dat de regeling van Briefpost 2000 van toepassing
is. Hij meent evenwel dat toepassing van die regeling in zijn geval
niet redelijk is. Vermoedelijk bedoelt hij aldus beroep te doen op de
beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
3.35 Aldus ziet hij - evenals kennelijk de Rechtbank - voorbij aan de
onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Het onderdeel
loopt reeds hierop stuk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en
tot verwijzing naar het Hof Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Uit de tenaamstelling van verweerster in cassatie in de dupliek van
mr Duk valt op te maken dat PTT Post thans TPG Post heet. Omdat
gedurende de gehele procedure sprake is geweest van PTT Post lijkt het
aangewezen deze benaming in de conclusie aan te houden.
2 Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Haarlem van 4 juli 2000 en
verder aangevuld als in de voetnoten aangegeven.
3 Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.
4 KPN CAO 1 april 1993 - 1 april 1995, KPN CAO 1 april 1995 - 1 april
1997 en KPN CAO 1 april 1997 - 1 april 1999, zie de producties 7 en 8
bij de inleidende dagvaarding.
5 Productie 3 bij de inleidende dagvaarding.
6 Idem.
7 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.
8 Vgl. de kennisgeving als bedoeld in art. 4 lid 2 Wet op de
loonvorming van het ministerie van SZW van 5 oktober 1993, productie 6
bij inleidende dagvaarding.
9 Vgl. de brief van mr Ansink aan PTT Post van 1 april 1998, productie
10 bij de inleidende dagvaarding.
10 Productie 10 bij de inleidende dagvaarding.
11 Bij cvd beweert zij dat de (kennelijk integrale) "CAO Briefpost
2000 telkenmale (is) gehecht aan de aan toegezonden
arbeidsovereenkomst" (sub 4).
12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 mei 2001; 13 mei 2001
viel op een zondag.
13 Tekst & Commentaar (Luttmer-Kat) art. 667 aant. 6 en art. 668 aant.
8.
14 Zie voor een beknopt overzicht van de wijzigingen en het daarbij
behorende overgangsrecht C.J. Smitskam en E.J. Kronenburg-Willems, Wet
Flexibiliteit en zekerheid (2000) blz. 37-45.
15 Daarom kan m.i. blijven rusten dat de kernvraag waarom het in deze
procedure gaat onder het thans geldende recht op dezelfde wijze is
geregeld als onder het oude recht; zie onder 3.5.
16 Zie nader Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (1994) blz.
35-36.
17 Vgl. HR 25 maart 1977, NJ 1977, 433 P.Z. en HR 26 juni 1992, NJ
1992, 654, rov. 3.3.
18 TK, Zitting 1947-1948, 881, nr. 3 blz. 5.
19 Zie o.m. M.M. Olbers, Het regelingsbereik van de cao, SMA 1992 blz.
660; Arbeidsovereenkomst (Olbers), aant. 4 bij art. 14 Wet CAO;
W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht (1982) blz. 54; M.M.H. Kraamwinkel, De
ongebonden werknemer en de CAO, Sociaal Recht 1997 blz. 263, allen
onder verwijzing naar HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527.
20 Fase, a.w. blz. 55; Hekkelman, SMA 1979 blz. 222, 228; G.C. Boot,
TVVS 1996 blz. 219; Losbladige Arbeidsovereenkomst Wet CAO (Olbers)
art. 14 aant. 5; M.M. Olbers, SMA 1992 blz. 660; Rb. Amsterdam 5 juni
1996, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996, 139; Rb. Amsterdam 31 mei
1995, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1995, 162; Ktr. Leiden 21 januari
1987, Prg 1989, 2391 (in appèl vernietigd) met noot Mannoury; Rb.
Utrecht 8 juni 1994, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996, 122 (de
Rechtbank lijkt ook in andere gevallen gebondenheid te willen
aannemen); Pres. Rb. Zutphen 4 mei 1982, KG 1982, 87.
21 Het voorbeeld is in zoverre enigszins onzuiver omdat de CAO
Briepost 2000 reeds gold ten tijde van het aangaan van de eerste
arbeidsovereenkomst. Voor de beslissing in de onderhavige zaak is dat
mogelijk van doorslaggevende betekenenis; voor de beantwoording van de
meer principiële vraag leidt het de aandacht af van de kernvraag.
22 De juistheid valt of staat bijvoorbeeld met de vraag of een
alternatief had, bijvoorbeeld in de vorm van een andere baan met een
lager salaris maar met (grotere) zekerheid voor de toekomst.
23 Onder meer uit recente uitlatingen in werkgeversland valt af te
leiden dat de in de tekst verwoorde stelling niet door een ieder wordt
onderschreven. Ik volsta ermee op te merken dat het wettelijk stelsel
(met name ook de regelingen inzake CAO's) zijn gestoeld op het geen in
de tekst is vermeld.
24 In vergelijkbare zin bijvoobeeld ook M.M.H. Kraamwinkel, Sociaal
Recht 1997 blz. 263.
25 Ook F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2002 blz. 186 e.v. meent dat
zoveel mogelijk ware te voorkomen dat ongebonden werknemers anders
worden behandeld; idem G.C. Boot, TVVS 1996 blz. 220/1.
26 Fase, a.w. blz. 55; Hekkelman, a.w. blz. 225, 228; Losbladige
Arbeidsovereenkomst (Olbers) Wet CAO art. 14 aant. 5; Hof
's-Hertogenbosch 9 juni 1997, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1997, 150.
Anders: Ktr. Rotterdam 29 oktober 1998, Jurisprudentie Arbeidsrecht
1998, 244.
27 J. Mannoury onder Rb. 's-Gravenhage 25 november 1987 en 25 mei
1988, PRG 1989, 2391.
28 Vgl. s.t. mr Kamminga onder 11 en 12.
29 Ook mr Duk gaat er, m.i. terecht, van uit dat de klachten dezelfde
strekking hebben: s.t. onder 3.
30 Wederom bevind ik mij in het goede gezelschap van mr Duk: s.t.
onder 11.
31 Vgl. Muriel Fabre-Magnan, Towards a European Civil Code, Second
reversed and expanded edition (1998) blz. 226 en noot 18; in theorie
anders Unidroit Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten
art. 3.4 en de toelichting onder 1. De in de tekst verwoorde opvatting
strookt reeds met het Romeinse recht: Reinhard Zimmermann, The Law of
Obligations (1996) blz. 604 e.v.
32 Asser-Hartkamp II (2001) nr 196 en III (2002) nr 79.