Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9390 Zaaknr: C01/062HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/062HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. , gevestigd te ,
2. , wonende te ,
3. , wonende te ,
EISERS tot cassatie, incidenteel verweerders,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. SNS BANK NEDERLAND N.V.,
2. SNS BANK BRABANT/RIVIERENLAND N.V.,
beide gevestigd te 's-Hertogenbosch,
VERWEERSTERS in cassatie, incidenteel eiseressen,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - zowel tezamen als ieder afzonderlijk verder te
noemen: - hebben bij exploit van 27 december 1995 verweersters
in cassatie - zowel tezamen als ieder afzonderlijk verder te noemen:
SNS Bank - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en - na
wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis,
voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht
dat SNS Bank aansprakelijk is voor de door geleden en nog te
lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van SNS
Bank, hierin bestaande dat SNS Bank heeft verzuimd vóór of uiterlijk
primair op 13 juni 1995, subsidiair op een door de Rechtbank te
bepalen datum, aan mede te delen dat de cheque van Allegro
Lebensmittelgrosshandel GmbH d.d. 23 mei 1995 ongedekt was en voorts
heeft verzuimd aan vóór of uiterlijk primair op 5 juli 1995,
subsidiair op een door de Rechtbank te bepalen datum, mede te delen
dat de cheque van Impex Lebensmittel- und Fleischgrosshandels GmbH
d.d. 22 juni 1995 ongedekt was, zulks met veroordeling van SNS Bank
hoofdelijk, althans ieder dan wel één van hen afzonderlijk tot
schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen als
volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
van de inleidende dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.
SNS Bank heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 december 1997 de primaire
vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft SNS Bank hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. heeft incidenteel hoger
beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 26 oktober 1999 heeft het Hof in het principaal
en incidenteel appel SNS Bank bewijslevering opgedragen. Na enquête
heeft het Hof bij eindarrest van 14 november 2000 in het principaal en
incidenteel appel:
- het vonnis waarvan beroep vernietigd;
- voor recht verklaard dat SNS Bank voor 50% aansprakelijk is voor de
schade aan ter zake (a) dat zij niet uiterlijk op 18 juni 1995
aan meedeelde dat de door Allegro Lebensmittelgrosshandel GmbH
uitgegeven en op 23 mei 1995 aan haar aangeboden cheque ongedekt was,
nadat de betrokken Duitse bank aan de correspondent van de bank op 7
juni 1995 reeds van dit feit deed weten, en (b) dat zij niet uiterlijk
op 9 juli 1995 aan meedeelde dat de door Impex Lebensmittel-
und Fleischgrosshandels GmbH uitgegeven en op 23 juni 1995 aan de bank
ter incasso aangeboden cheque ongedekt was nadat de betrokken Duitse
bank aan de correspondent van de bank reeds op 29 juni 1995 reeds van
dit feit deed weten;
- SNS Bank veroordeeld tot schadevergoeding ter zake, op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke
rente daarover vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 27
december 1995, tot aan die van voldoening, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. SNS Bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het
incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te
Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Als fruithandelaar (grossier) verkocht en leverde sinds begin
1995 onder meer fruit aan twee in Duitsland gevestigde bedrijven,
Allegro Lebensmittel-grosshandels GmbH te Düren (hierna: Allegro) en
Impex Lebensmittel- und Fleischgrosshandels GmbH te Wesel (hierna:
Impex). Deze bedrijven betaalden met cheques die ter incasso
aanbood bij haar vaste bank, SNS Bank, bij wie zij een omvangrijk
kredietarrangement had. Na ontvangst van een cheque crediteerde SNS
Bank, onder gewoon voorbehoud, meteen en zond zij de cheque
ter afwikkeling naar haar correspondent in Duitsland, American
Express. Zulks geschiedde ook met een op 23 mei 1995 door aan
SNS Bank aangeboden, door Allegro op die dag uitgeschreven cheque ten
bedrage van DM 23.478,10. Op 7 juni 1995 berichtte de betrokken bank
in Duitsland American Express dat de cheque ongedekt was; zij weigerde
betaling. Op 30 juni 1995 heeft SNS Bank op die grond de
rekening-courant van gedebiteerd met de Nederlandse
tegenwaarde van DM 23.478,10. In de periode van 13 juni 1995 tot 30
juni 1995 heeft nog voor DM 172.760,89 aan Allegro geleverd.
Deze leveringen zijn alle onbetaald gebleven doordat de daarbij
behorende cheques eveneens ongedekt bleken te zijn.
Hetzelfde geschiedde met soortgelijke leveringen van aan
Impex. Een door op 23 juni 1995 aan SNS Bank aangeboden cheque
van 22 juni 1995 ten bedrage van DM 43.503,86 van Impex werd
aanvankelijk op zijn rekening gecrediteerd, maar op 24 juli 1995 weer
gedebiteerd wegens het ontbreken van dekking. In dit geval had de bank
van uitgifte op 29 juni 1995 aan American Express meegedeeld dat
dekking ontbrak. heeft na 5 juli 1995 nog voor DM 324.035,79
aan Impex geleverd en niet betaald gekregen.
3.2 heeft haar onder 1 weergegeven vorderingen gebaseerd op
deze feiten en de stelling dat SNS Bank haar eerder, in ieder geval
binnen vier dagen na de mededeling van de betrokken bank aan American
Express - dat wil zeggen uiterlijk op 13 juni respectievelijk 5 juli
1995 - op de hoogte had kunnen en moeten stellen van het ongedekt zijn
van de cheques, in welk geval zij, , niet zou zijn doorgegaan
met leveringen aan Allegro en Impex tegen betaling met cheques. Door
haar niet tijdig op de hoogte te stellen is SNS Bank volgens
toerekenbaar jegens haar tekortgeschoten in haar contractuele
verplichtingen. De Rechtbank heeft de vorderingen op deze grondslag
toegewezen.
3.3 Het Hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat SNS Bank
onzorgvuldig jegens heeft gehandeld door haar pas door
debitering van haar rekening op 30 juni respectievelijk 24 juli 1995
mee te delen dat de cheques ongedekt waren nadat (de hulppersoon van)
SNS Bank daarvan al op 7 juni respectievelijk 23 (bedoeld zal zijn:
29) juni daaraan voorafgaand in kennis was gesteld, voorshands in het
midden gelaten wat een redelijke termijn voor zo'n mededeling is, en
in verband met het door SNS Bank gevoerde verweer van "eigen schuld"
aan de kant van , SNS Bank een bewijsopdracht gegeven met
betrekking tot eerdere waarschuwingen die zou hebben gekregen.
Bij eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat SNS Bank niet in haar
bewijsopdracht is geslaagd. Voorts heeft het Hof zijn in het
tussenarrest gegeven oordeel dat SNS Bank in beginsel aansprakelijk
is, gespecificeerd in die zin dat "nu het hier gaat om op een
buitenlandse bank getrokken cheques deze aansprakelijkheid geldt voor
zoveel aan schade is opgekomen na de tiende dag na die van de
aanbieding van de cheques aan de bank" (rov. 8.3). Volgens het dictum
van het arrest brengt dit mee dat SNS Bank aansprakelijk is vanaf 18
juni 1995 respectievelijk 9 juli 1995. Vervolgens heeft het Hof
geoordeeld dat omstandigheden aan de kant van , vermeld in zijn
rov. 8.4, in even grote mate aan de veroorzaking van de schade hebben
bijgedragen als de onzorgvuldigheid van SNS Bank, zodat SNS Bank
aansprakelijk is voor 50% van de schade.
4. Ontvankelijkheid van het beroep voorzover gericht tegen het arrest
van het Hof van 26 oktober 1999
Nu het middel geen klachten richt tegen voormeld arrest, moet
in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 De onderdelen 1 en 3 bestrijden het hiervoor in 3.3 weergegeven
oordeel van het Hof in rov. 8.3 met betrekking tot de termijn voor
mededeling van het ongedekt zijn van de cheques en de daaruit in het
dictum van zijn eindarrest afgeleide beslissing. Deze onderdelen zijn
gegrond.
5.2 Onderdeel 3 klaagt terecht over onbegrijpelijkheid van dit oordeel
in verband met het dictum van het eindarrest. In rov. 8.3 spreekt het
Hof over de tiende dag na de aanbieding van de cheque aan de bank,
maar daarmee zijn de in het dictum vermelde data niet te rijmen,
ongeacht of het Hof met "de bank" hier doelt op SNS Bank, zoals verder
in zijn arrest, of - zoals mede gezien het zinsverband voor de hand
ligt - de betrokken buitenlandse bank. In de tweede plaats is het
oordeel in beide lezingen onbegrijpelijk in het licht van het debat
van partijen, dat ging over de vraag binnen hoeveel dagen na de
mededeling (van de buitenlandse bank van uitgifte aan American
Express) dat de cheques ongedekt waren, SNS Bank daarvan op de
hoogte diende te stellen, en niet binnen hoeveel dagen na de
aanbieding van de cheques door aan SNS Bank of door deze
laatste aan de buitenlandse bank.
5.3 Onderdeel 1 klaagt terecht over onvoldoende motivering van het
oordeel dat SNS Bank (pas) onzorgvuldig heeft gehandeld door
niet binnen tien dagen na de aanbieding van de cheques "aan de bank"
op de hoogte te stellen van het ongedekt zijn, in plaats van (al)
binnen vier dagen nadat dit aan American Express bekend werd, zoals
aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het Hof heeft
dit oordeel uitsluitend gemotiveerd met de overweging dat het hier
gaat om op een buitenlandse bank getrokken cheques, maar die enkele
omstandigheid kan dit oordeel - daargelaten nu welke dag het Hof als
begin van de termijn van tien dagen aanmerkt; zie hiervoor onder 5.2 -
niet rechtvaardigen, zulks reeds in het licht van de door voor
het Hof aangevoerde mogelijkheid van berichtgeving per swiftfax of
telefax en haar stelling dat de cheques binnen zes respectievelijk
vier dagen van SNS Bank bij de in Duitsland gevestigde bank van
uitgifte aangekomen zijn, zodat niet valt in te zien waarom de
terugweg langer zou moeten duren.
5.4 Onderdeel 2 betreft het oordeel van het Hof in rov. 8.5 dat SNS
Bank slechts voor 50% van de schade van aansprakelijk is. Een
van de door het Hof in rov. 8.4 vermelde omstandigheden waarop dat
oordeel berust, is dat - naar in cassatie onbestreden is -
reeds in april 1995 met een ongedekte cheque van Allegro werd
geconfronteerd, die vervolgens gedeeltelijk contant en gedeeltelijk
via een andere bank dan de huisbank van Allegro is voldaan. Nu het Hof
bij zijn oordeel dat 50% van de door geleden schade voor haar
rekening moet blijven, geen onderscheid maakt tussen schade ten
gevolge van later onbetaald gebleven transacties met Allegro en schade
ten gevolge van zodanige transacties met Impex, moet aangenomen worden
dat het Hof in dit verband ook met betrekking tot schade ten gevolge
van transacties met Impex betekenis heeft toegekend aan de hier
bedoelde omstandigheid. Het onderdeel klaagt terecht dat zonder nadere
motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze
uitsluitend Allegro betreffende omstandigheid kan bijdragen aan het
hier aan de orde zijnde oordeel voorzover dat schade ten gevolge van
later onbetaald gebleven transacties met Impex betreft. Ook dit
onderdeel is derhalve gegrond.
6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
In verband met de gegrondbevinding van het middel in het principale
beroep kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verklaart niet-ontvankelijk in haar beroep voorzover het is
gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
26 oktober 1999;
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14
november 2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt SNS Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op ¤ 344,95 aan
verschotten en ¤ 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt SNS Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op ¤ 68,07 aan
verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos,
D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.
*** Conclusie ***
nr. C01/062HR
Mr. Hartkamp
zitting 18 oktober 2001
Conclusie inzake
1.
2.
3.
tegen
1. SNS Bank Nederland N.V.
2. SNS Bank Brabant/ Rivierenland N.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie gaat het om de vraag vanaf welk moment de
aansprakelijkheid bestaat van een bank die verzuimt haar cliënt op de
hoogte te stellen van het feit dat aangeboden cheques niet gedekt
blijken te zijn. Tevens wordt aan de orde gesteld of de door het hof
in acht genomen factoren zijn oordeel kunnen dragen dat de door de
cliënt geleden schade voor 50% het gevolg is van omstandigheden die
aan hem kunnen worden toegerekend.
Van belang zijn de volgende feiten. Eiseres tot cassatie onder 1,
is een fruithandelaar (grossier) die vanaf begin 1995
onder meer fruit aan de in Duitsland gevestigde Duitse firma's Allegro
Lebensmittelgrosshandels GmbH te Düren (hierna Allegro) en Impex
Lebensmittel- und Fleischgrosshandels GmbH te Wesel (hierna Impex)
verkocht en exporteerde. Allegro en Impex betaalden met cheques.
placht deze cheques ter incasso aan te bieden aan haar
vaste bank, verweerster in cassatie onder 2, SNS Bank
Brabant/Rivierenland N.V., bij wie zij een omvangrijk
credietarrangement had. Verweerster in cassatie onder 1, SNS Bank
Nederland N.V., is hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden en/of
verplichtingen van SNS Bank Brabant/Rivierenland NV (deze banken
zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als SNS Bank). Eisers tot
cassatie onder 2 en 3, en , waren als hoofdelijke
medeschuldenaren jegens de SNS Bank aansprakelijk voor de schulden van
.
SNS Bank placht na ontvangst van een cheque meteen te
crediteren onder gewoon voorbehoud en zond de cheque daarnaast ter
afwikkeling door naar de als haar hulppersoon fungerende in Duitsland
gevestigde correspondent, American Express. Aldus geschiedde ook met
de op 23 mei 1995 door aangeboden en door Allegro
uitgeschreven cheque van diezelfde datum ten bedrage van DM 23.478,10.
Op 30 juni 1995 werd de rekening-courant van gedebiteerd
voor het Nederlands equivalent van dit bedrag, f. 26.388,70, omdat
intussen was gebleken dat de cheque ongedekt was en dat de bank waarop
de cheques waren getrokken daarom voldoening weigerde. In de periode
van 13 juni 1995 tot 30 juni 1995 heeft nog voor DM
172.760,89 aan Allegro geleverd. Deze leveringen zijn alle onbetaald
gebleven doordat de daarbij behorende cheques eveneens ongedekt
bleken. De betrokken bank, de Stadtsparkasse te Düren, had op 7 juni
1995 American Express in kennis gesteld van het ontbreken van dekking.
Hetzelfde geschiedde met soortgelijke leveringen aan Impex. Een door
op 23 juni 1995 aan SNS Bank aangeboden cheque van 22 juni
1995 ad DM 43.503,86 van deze firma werd aanvankelijk ten bedrage van
f. 48.842,20 op zijn rekening gecrediteerd doch op 24 juli 1995 weer
gedebiteerd wegens het niet gedekt zijn ervan. In dit geval had de
bank van uitgifte op 29 juni 1995 aan American Express meegedeeld dat
dekking ontbrak. heeft aan Impex na 5 juli 1995 nog voor
DM 324.035,79 geleverd en niet betaald gekregen.
stelt dat SNS Bank jegens aansprakelijk is
voor de door non-betaling geleden schade wegens leveringen aan Allegro
na 13 juni 1995 en wegens leveringen aan Impex na 5 juli 1995. Als
grond voor deze data heeft gegeven dat deze vallen vier
dagen na bericht van het ontbreken van dekking aan American Express,
de correspondent van SNS Bank. Door later dan op die data
met debitering of op een andere wijze te verwittigen van het niet
gedekt zijn van de cheques heeft SNS onzorgvuldig jegens
gehandeld.
SNS Bank is niet overgegaan tot vergoeding van de door
gestelde schade.
2) Om deze reden heeft bij exploot van 27 december 1995
SNS Bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Den Bosch.
Voor zover in cassatie van belang heeft gesteld dat SNS
Bank aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat zij heeft nagelaten
tijdig aan mede te delen dat de cheques van 23 mei 195 en
22 juni 1995 ongedekt waren.
SNS Bank heeft verweer gevoerd. Dit verweer hield in het bijzonder in
dat zelf heeft gekozen voor het accepteren van een
risicovol betaalmiddel, te weten een cheque en dat zij SNS Bank niet
kan aanspreken voor de schade die het gevolg is van de verwezenlijking
van dit risico.
3) Bij vonnis van 5 december 1997 heeft de rechtbank de vordering van
toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat SNS Bank tekort is
geschoten in een op haar rustende verplichting om er
onverwijld van op de hoogte te stellen dat cheques van haar afnemers
ongedekt waren.
Met betrekking tot de door aangehouden referentiedata die
vallen vier dagen na de melding van het ongedekt zijn van de cheques
aan American Express, heeft de rechtbank kort weergegeven overwogen a.
dat het in het interbancaire verkeer gebruikelijk is dat
corresponderende banken hun principaal per swift-bericht of telefax
berichten van het ongedekt-zijn van een cheque, b. dat het voor iedere
bank duidelijk behoort te zijn dat haar cliënt spoedeisend belang
heeft om er onverwijld van op de hoogte te worden gebracht dat een
cheque ongedekt is en c. dat de termijn van vier dagen bij de huidige
communicatiemiddelen ruimschoots voldoende moet worden geacht. Met
betrekking tot de termijn van vier dagen heeft de rechtbank voorts nog
overwogen dat het daartegen gerichte, niet toegelichte verweer van SNS
Bank dat zulks "onmogelijk" is, slechts op volstrekte onbekendheid met
de moderne communicatiemiddelen kan wijzen.
Wat betreft het door SNS Bank opgeworpen argumenten dat de fout bij
American Express lag en niet bij SNS Bank zelf en dat American Express
SNS Bank niet meteen op de hoogte heeft gebracht van het ongedekt zijn
van de cheques, heeft de rechtbank overwogen dat deze van geen belang
zijn: "SNS Bank is jegens haar klanten aansprakelijk voor de fouten
(van) de correspondenten (van) wie zij zich in den vreemde bedient en
voor een eventueel door dezen te traag doorgeven (van) informatie over
ingedekte cheques".
4) SNS Bank is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van
de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Bosch.
Op haar beurt heeft in het incidentele appel een grief
voorgesteld.
Bij arrest van 26 oktober 1999 heeft het hof overwogen dat het de
mening van de rechtbank deelt dat het onzorgvuldig is dat SNS Bank
eerst op 30 juni 1995 resp. 24 juli 1995 het ongedekt zijn van de
cheques aan had medegedeeld, terwijl (de hulppersoon van)
die bank op 7 juni 1995 resp. 23 juni 1995 in kennis was gesteld van
dat gebrek. Of de termijn waarbinnen een dergelijke mededeling dient
te geschieden vier dagen of langer bedraagt heeft het hof voorshands
in het midden gelaten. Alvorens daarover te beslissen heeft het hof
SNS Bank opgedragen haar stellingen te bewijzen dat eigen
schuld heeft aan de geleden schade. Deze bewijsopdracht hield in dat
SNS Bank moest bewijzen dat reeds op 21 juni 1995
telefonisch door de SNS Bank gewaarschuwd was dat de cheque van 23 mei
1995 ongedekt bleek en dat van andere fruittelers te horen
had gekregen dat cheques van Allegro ongedekt retour kwamen en dat
om die reden medio juni 1995 zelf in Duitsland poolshoogte
is gaan nemen en toen constateerde dat Allegro niet meer op het
zaaksadres gevestigd was.
Na het horen van getuigen heeft het hof bij arrest van 14 november
2000 de aansprakelijkheid van SNS Bank gespecificeerd. Het heeft in
r.o. 8.3 geoordeeld dat, nu het hier gaat om op een buitenlandse bank
getrokken cheques deze aansprakelijkheid geldt voor zoveel aan
schade is opgekomen na de tiende dag na die van de
aanbieding van de cheques aan de bank. Volgens het dictum van het
arrest betekent dit dat SNS Bank aansprakelijk is vanaf 18 juni 1995
resp. 9 juli 1995.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat voor 50% zelf
heeft bijgedragen aan de veroorzaking van de schade. De gronden
hiervoor zijn dat a. cheques, zeker van een buitenlandse debiteur op
een buitenlandse bank altijd een risicovol betaalmiddel zijn, b. de
NCM verzekering van de betaalrisico's van beide Duitse firma's had
geweigerd, c. reeds in april 1995 met een ongedekte cheque
van Allegro is geconfronteerd die vervolgens gedeeltelijk contant en
gedeeltelijk via een andere bank dan de huisbank van Allegro is
voldaan, d. het ging om twee jonge ondernemingen van welke weinig
bekend was en die met name nog geen jaarrekeningen konden overleggen
en e. de bank wel in mei 1995 naar aanleiding van de eerste ongedekte
cheque een waarschuwing had gegeven en had verzocht dekking bij NCM te
zoeken.
Op deze gronden heeft het hof voor recht verklaard dat SNS Bank voor
50% aansprakelijk is voor de uit haar onrechtmatige gedraging
voortvloeiende schade. Voor het vaststellen van de omvang van de
schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.
5) is tijdig van de arresten van het hof in cassatie
gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat
bestaat uit drie onderdelen waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in
zes subonderdelen.
SNS Bank heeft geconcludeerd voor antwoord en in het incidentele
cassatieberoep een middel voorgesteld.
Nadat in het incidentele cassatieberoep voor antwoord
heeft geconcludeerd hebben partijen hun stellingen schriftelijk
toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep
6) De onderdelen 1 en 3 zijn beide gericht tegen r.o. 8.3 van het
arrest van 26 oktober 1999.
In onderdeel 1 ligt de nadruk op de onjuistheid c.q.
onbegrijpelijkheid van de verwerping door het hof van het standpunt
van dat de bank reeds onzorgvuldig heeft gehandeld door
niet binnen vier dagen na de mededeling van het niet gedekt zijn door
de betrokken buitenlandse bank aan American Express dit aan [eiseres
1] te berichten.
Onderdeel 3 klaagt over de innerlijke tegenstrijdigheid van r.o. 8.3
en het dictum, althans over de onbegrijpelijkheid van r.o. 8.3 en het
dictum indien men deze in verhouding tot elkaar beziet. In r.o. 8.3
heeft het hof namelijk overwogen dat de aansprakelijkheid van de bank
geldt "voor zoveel aan schade is opgekomen na de tiende
dag na die van de aanbieding van de cheques aan de bank" terwijl in
het dictum voor recht wordt verklaard dat SNS Bank aansprakelijk is
voor de schade van die het gevolg is van a. het niet
uiterlijk op 18 juni 1995 aan meedelen dat de door Allegro
uitgegeven en door op 23 mei 1995 aan SNS Bank aangeboden
cheque ongedekt was, terwijl de Duitse correspondent van SNS Bank
hiervan reeds op 7 juni 1995 op de hoogte was en van b. het niet
uiterlijk op 9 juli 1995 aan meedelen dat de door Impex
uitgegeven en door op 23 juni 1995 aan SNS Bank aangeboden
cheque ongedekt was, terwijl de Duitse correspondent van SNS Bank
hiervan reeds op 29 juni 1995 op de hoogte was. Het onderdeel voert
daartegen de volgende bezwaren aan.
Met hetgeen in r.o. 8.3. is overwogen kan het hof bedoeld hebben tot
uitgangspunt te nemen de datum waarop de cheques aan SNS
Bank heeft aangeboden, maar eveneens de datum waarop American Express
de cheques aan de in Duitsland gevestigde banken heeft aangeboden.
Deze onduidelijkheid is reeds onaanvaardbaar. Bovendien is het, nu
de cheques aan SNS Bank heeft aangeboden op 23 mei 1995
resp. 23 juni 1995, niet begrijpelijk dat in het dictum de datum
waarop de aansprakelijkheid van SNS Bank ingaat is gesteld op 18 juni
1995 resp. 9 juli 1995. Deze data zijn evenmin begrijpelijk als het
hof bedoeld zou hebben tot uitgangspunt te nemen de datum waarop de
cheques aan de in Duitsland gevestigde banken zijn aangeboden, te
weten 1 juni 1995 en 29 juni 1995. Ten slotte geldt ten aanzien van
beide mogelijke uitgangspunten van het hof, dat deze in het licht van
door partijen gevoerde debat onbegrijpelijk zijn. heeft
immers aan haar vordering ten grondslag gelegd dat SNS Bank
onzorgvuldig heeft gehandeld door niet binnen vier dagen na mededeling
door de betrokken in Duitsland gevestigde banken aan American Express
te berichten over het ongedekt zijn van de cheques.
7) De tegen r.o. 8.3 en het dictum gerichte klachten van
worden m.i. met succes voorgesteld. In de eerste plaats is
onbegrijpelijk op welke datum het hof doelt in zijn overweging dat de
aansprakelijkheid van SNS Bank geldt "voor zoveel aan
schade is opgekomen na de tiende dag na die van de aanbieding van de
cheques aan de bank". Het staat immers vast dat de cheques door
zijn aangeboden aan de SNS Bank en dat de cheques door de
correspondent van de SNS Bank, American Express, zijn aangeboden aan
de in Duitsland gevestigde banken waarop de cheques getrokken waren.
Nu het hof in r.o. 8.3 voorts heeft overwogen dat het de stelling van
verwerpt dat SNS Bank reeds binnen vier dagen nadat
American Express door de betrokken in Duitsland gevestigde banken op
de hoogte is gesteld van het niet gedekt zijn van de cheques, [eiseres
1] had moeten waarschuwen, ligt het het meest voor de hand dat het hof
bedoeld heeft dat SNS Bank aansprakelijk is tien dagen nadat de
cheques aan de in Duitsland gevestigde banken zijn aangeboden. Het
uitgangspunt dat SNS Bank aansprakelijk is tien dagen nadat de cheques
aan haar zijn aangeboden, valt namelijk vrijwel samen met de door
aangenomen referentiedata.
Maar zelfs indien het arrest gelezen wordt op de wijze die het meest
voor de hand ligt, zijn de data genoemd in het dictum niet
begrijpelijk. De cheques zijn door American Express immers op 1 juni
1995 resp. 29 juni 1995 aan de betreffende in Duitsland gevestigde
banken aangeboden. Indien men hierbij tien dagen optelt, zou de
aansprakelijkheid van SNS Bank op haar vroegst(1) gaan lopen vanaf 11
juni 1995 resp. 9 juli 1995. Niet begrijpelijk is dan dat de
aansprakelijkheid inzake de van Allegro afkomstige cheque eerst vanaf
18 juni 1995 zou bestaan.
De uitleg van r.o. 8.3 die SNS Bank in haar schriftelijke toelichting
voorstelt, volgens welke het hof als referentiedatum heeft genomen
tien dagen nadat aan American Express is bericht dat de cheques
ongedekt waren, sluit aan op de door ingestelde
vordering(2) en kan de in het dictum genoemde data verklaren. Deze
uitleg heeft echter het hierna toe te lichten bezwaar dat hij in het
licht van het door partijen gevoerde debat onbegrijpelijk is.
8) Daarmee kom ik op de materiele bezwaren die tegen r.o. 8.3 en het
dictum van het arrest van het hof zijn aangevoerd. Mijns inziens zijn
ook deze gegrond. Het hof heeft het standpunt van dat SNS
Bank onrechtmatig heeft gehandeld door niet binnen vier dagen nadat
het ongedekt zijn van de cheques aan American Express bekend werd
hiervan op de hoogte te stellen, verworpen. Het heeft
geoordeeld dat nu het gaat om een op een buitenlandse bank getrokken
cheque de aansprakelijkheid geldt na de tiende dag na die van de
aanbieding van de cheques aan de bank (r.o. 8.3) c.q. na de tiende dag
na de melding aan de correspondent van de SNS Bank (afgeleid uit het
dictum). De enige motivering die het hof voor dit oordeel heeft
gegeven is dat het gaat om een op een buitenlandse bank getrokken
cheque.
Tegen de achtergrond van hetgeen partijen hebben aangevoerd acht ik
dit onbegrijpelijk. heeft de door haar genomen
referentiedatum gemotiveerd als volgt. De cheques die
heeft aangeboden aan SNS Bank lagen in het geval van de cheque
afkomstig van Allegro binnen zes dagen en in het geval van de cheque
afkomstig van Impex binnen vier dagen bij de in Duitsland gevestigde
banken waarop deze waren getrokken. Nadat de in Duitsland gevestigde
banken de correspondent van SNS Bank in Duitsland, American Express,
van het niet gedekt zijn van de cheque op de hoogte hebben gesteld,
kan dit bericht dus in ieder geval binnen vier dagen terug zijn bij
SNS Bank en tevens aan worden doorgegeven. American
Express kan het bedoelde bericht aan SNS Bank doen toekomen met behulp
van een swiftfax of telefax, terwijl de inhoud van het bericht
meebrengt dat vervolgens met spoed op de hoogte moet
worden gesteld. Hieraan heeft toegevoegd dat SNS Bank de
cheque niet reeds retour behoeft te hebben ontvangen om op de hoogte
te zijn van het feit dat deze ongedekt is. Zelfs indien dit wel het
geval zou zijn, valt niet in te zien waarom een cheque die er op de
heenweg (SNS Bank - in Duitsland gevestigde bank waarop de cheque
getrokken is) slechts zes resp. vier dagen over doet, er op de
terugweg, die in verband met de gebleken ongedektheid van de cheques
spoedeisend is, veel langer over doet en zou mogen doen.
De SNS Bank heeft hiertegen ingebracht dat het "onmogelijk" is om
binnen vier dagen nadat haar correspondent van het niet gedekt zijn
van de cheque op de hoogte is gebracht, daarvan op de
hoogte te brengen. De gestelde feitelijke onmogelijkheid heeft de bank
echter niet nader gemotiveerd. Daarnaast is de stelling in strijd met
het betoog van SNS Bank dat had moeten verzoeken om een
versnelde procedure in geval van niet gedekt zijn van de cheque. In
dit standpunt van de SNS Bank ligt immers besloten dat een snellere
procedure dan in casu heeft plaatsgevonden tot de mogelijkheden
behoort.
9) Tegen deze achtergrond is het niet begrijpelijk dat het hof heeft
geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de SNS Bank eerst ingaat op 18
juni 1995 resp. 9 juli 1995. Als r.o. 8.3 gelezen zou moeten worden op
de met het dictum te verenigen en door SNS Bank gestelde wijze,
namelijk dat bedoeld is dat de aansprakelijkheid van SNS Bank bestaat
vanaf tien dagen nadat haar correspondent op de hoogte is gebracht van
het niet gedekt zijn van de cheques, is dat om dezelfde redenen niet
begrijpelijk.
10) Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof, inhoudende
dat omstandigheden aan de zijde van voor 50% hebben
bijgedragen aan de door haar geleden schade. Met betrekking tot de
factor genoemd in nr. 4, vierde alinea, sub c van deze conclusie wordt
betoogd, dat deze slechts betrekking heeft op de schade die is geleden
als gevolg van het niet gedekt zijn van de cheque van Allegro. Deze
factor behoort geen rol te spelen bij het bepalen van het percentage
eigen schuld aan de zijde van met betrekking tot de schade
die zij heeft geleden als gevolg van het niet gedekt zijn van de
cheque afkomstig van Impex.
Ik zou de klacht ongegrond achten indien de beslissing van het hof met
betrekking tot de eigen schuld mij redelijk zou voorkomen. Mijn
redenering zou dan de volgende zijn. Hoewel deze factor inderdaad
slechts geldt ten aanzien van de schade die heeft geleden
als gevolg van het niet tijdig mededelen van het niet gedekt zijn van
de cheque van Allegro, kan de klacht niet tot vernietiging van dit
oordeel van het hof leiden. Gezien de overige aan toe te
rekenen omstandigheden die het hof in acht heeft genomen is het
oordeel dat SNS Bank slechts voor 50% van de door geleden
schade aansprakelijk is, niet onbegrijpelijk en evenmin is dit oordeel
onvoldoende gemotiveerd.
Maar ik heb met de beslissing van het hof inzake de eigen schuld van
grote moeite. Ik licht dit als volgt toe. Eigen schuld kan
de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon verminderen indien
zij heeft bijgedragen tot de schade, d.w.z. hetzij tot het feit dat de
aansprakelijkheid in het leven heeft geroepen hetzij tot de omvang van
de schade. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I, nrs. 449, 453.
Om het laatste gaat het hier niet. heeft meermalen
gesteld(3) dat zij geen verdere leveranties aan Allegro en Impex heeft
gedaan nadat zij van het niet gedekt zijn van de cheques op de hoogte
was gebracht, alsmede dat zij geen verdere leveranties zou hebben
gedaan na het moment waarop zij haars inziens op de hoogte had behoren
te worden gebracht. Het hof heeft het tegendeel niet vastgesteld,
zodat hiervan in cassatie moet worden uitgegaan.
Het feit dat de aansprakelijkheid van de bank in het leven heeft
geroepen is de tekortkoming in haar verplichting zo snel
mogelijk te waarschuwen omtrent het ongedekt zijn van de cheques.
Natuurlijk staat handelwijze daarmee in causaal (sine
qua non-) verband, want als de cheques niet had aanvaard
had de bank niet in haar waarschuwingsplicht tekort kunnen schieten.
Maar enkel causaal verband is voor het aannemen van eigen schuld
uiteraard niet voldoende. Het moet gaan om een verkeerde handelwijze,
een onvoorzichtigheid van de gelaedeerde met betrekking tot de
behartiging van zijn eigen belangen, die rechtvaardigt dat hij een
deel van zijn schade draagt.(4) Gelet op dit laatste - het gaat om de
vermindering van de vergoedingsplicht van de laedens - moet de
onvoorzichtigheid in die zin gekleurd zijn dat het gaat om een fout
waarvan de laedens in het kader van zijn eigen onrechtmatige gedraging
met goede reden aan de gelaedeerde een verwijt kan maken. Of daarvan
in casu sprake is, lijkt mij zeer de vraag. De bank acht de
handelwijze van riskant, maar zij heeft niets gedaan om
tot een andere handelwijze te bewegen. Immers, zij is
gewoon voortgegaan met het accepteren van de cheques en het voorlopig
crediteren van rekening, hetgeen dus onderdeel was van
hun zakelijke relatie en door de bank was aanvaard.(5) De schade
waarvoor zij nu aansprakelijk is gesteld, is zoals gezegd het gevolg
van het niet tijdig voldoen aan haar informatieplicht met betrekking
tot het ongedekt zijn van de cheques, zijnde een tekortkoming die los
staat van risicovolle wijze van zakendoen. Als een
ondernemer op risicovolle wijze zaken wil doen is dat zijn zaak; de
bank kan hem daarvoor waarschuwen, weigeren hem als cliënt te
aanvaarden, minder krediet verlenen, zekerheden bedingen, bepaalde
procedures met hem afspreken etc.; maar als de bank ondanks die
risicovolle handelwijze van de cliënt een gewone zakelijke relatie met
hem aangaat en onderhoudt en in die relatie een tot aansprakelijkheid
leidende fout begaat, dient zij de hieruit voortvloeiende schade in
beginsel niet met een beroep op het risicovolle handelen geheel of
gedeeltelijk te kunnen afwentelen op de cliënt. Men kan dit ook zo
uitdrukken: het relevante causale verband tussen die risicovolle
handelwijze en de schade die het gevolg is van de fout van de bank
ontbreekt.
Mijn oordeel stemt overeen met dat van de rechtbank, die aan het eigen
schuld-verweer zelfs geen overweging heeft gewijd. Een ander oordeel
is mogelijk. Het hof heeft over het voorgaande anders geoordeeld.
Echter, naar mijn mening moet een anders luidend oordeel wel
deugdelijk gemotiveerd zijn. In de redenering die tot dat oordeel
leidt mag geen ondeugdelijke schakel zitten. Nu het onderdeel terecht
een dergelijke schakel aanwijst, meen ik dat het oordeel van het hof
behoort te worden vernietigd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
11) Uit de behandeling van het principaal beroep blijkt dat het
incidenteel beroep faalt bij gebrek aan belang.
Afdoening van de zaak
12) Wat de onderdelen 1 en 3 betreft, schijnt het mij toe dat de Hoge
Raad de zaak zelf kan afdoen. Nu de SNS Bank haar verweer tegen de
door gehanteerde termijn (vier dagen na bekendmaking aan
de correspondent van de SNS Bank) niet heeft gemotiveerd en nu voor
het standpunt van duidelijke argumenten zijn aangevoerd,
zou het hof na vernietiging en verwijzing m.i. slechts een
begrijpelijke beslissing kunnen nemen door het standpunt van [eiseres
1] te aanvaarden. Dit brengt mee dat de SNS Bank overeenkomstig de
vordering van vanaf 13 juni 1995 resp. vanaf 5 juli 1995
aansprakelijk is. De Hoge Raad zou dit - met vernietiging van het
dictum in zoverre - kunnen bepalen.
Echter, indien de Hoge Raad ook onderdeel 2 gegrond acht zal de zaak
moeten worden verwezen ter verdere behandeling en beslissing. In dat
geval kan de verdere afdoening ook geheel aan de verwijzingsrechter
worden overgelaten.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest
vernietigt en de zaak verwijst naar het Gerechtshof te Arnhem ter
verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In deze data is nog niet verweven dat zij in een weekend kunnen
vallen.
2 Door werd als referentiedatum genomen vier dagen nadat
American Express door de betrokken in Duitsland gevestigde banken op
de hoogte was gebracht van het niet gedekt zijn van de cheque.
3 Zie bijv. conclusie van repliek nr. 21; memorie van antwoord nrs.
12, 15, 31 e.v.
4 Nu de bank aan haar handelwijze verwijt, zijn andere
omstandigheden die voor risico van komen en om die reden
"eigen schuld" kunnen opleveren, in casu niet relevant.
5 De bank stelt wel gewaarschuwd te hebben voor haar
risicovolle wijze van zakendoen, maar dat is niet van belang, omdat de
bank daaruit niet de consequentie heeft getrokken haar zakelijke
relatie met te wijzigen.