Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0155 Zaaknr: C01/144HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/144HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN
CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
de Stichting NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN
NEDERLAND, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de OR - heeft bij exploit van
20 januari 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Holland
Casino - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank
te 's-Gravenhage en gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen
24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis elke uitvoering
van de bestreden besluiten (de Pilots Lopend Toezicht en
Cameraproeven) te staken en gestaakt te houden totdat aan de
wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van de Wet op de
ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft de OR
gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening
van het te wijzen vonnis alle handelingen die zij ter uitvoering van
de bestreden besluiten heeft genomen ongedaan te maken.
Holland Casino heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 22 februari 2000 de vordering
toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft de OR zijn eis
vermeerderd in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de veroordeling
van Holland Casino alsnog een dwangsom van f 10.000,-- voor elke dag
dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te voldoen, te
verbinden.
Holland Casino heeft zich tegen de eiswijziging verzet.
Bij rolbeschikking van 13 juli 2000 heeft het Hof de gedane
vermeerdering van eis toegestaan.
Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor
zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, vernietigd en de na
vermeerdering van eis ten aanzien van de Pilot Lopend Toezicht
gevraagde voorziening geweigerd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de OR beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Holland Casino heeft ten aanzien van de onderdelen 1 tot en met 4 van
het middel van cassatie geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Ten aanzien van onderdeel 5 heeft Holland Casino zich aan het oordeel
van de Hoge Raad gerefereerd.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Holland
Casino mede door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de
Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 en naar
het hiervoor onder 1 overwogene.
3.2 In cassatie gaat het om de vraag of Holland Casino voor het
uitvoeren van de Pilot Lopend Toezicht (verder: de Pilot) de
instemming van de OR behoefde. De Pilot hield in dat het toezicht op
de speeltafels in de vestigingen van Holland Casino te Scheveningen en
Amsterdam ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes
maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels
naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels werd
teruggebracht. De President heeft Holland Casino veroordeeld om elke
uitvoering van de Pilot te staken en gestaakt te houden totdat aan de
wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van art. 27 WOR is
voldaan en tot ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van de
Pilot heeft verricht. In hoger beroep heeft Holland Casino geklaagd
over het door de President aan zijn beslissing ten grondslag gelegde
oordeel dat het door Holland Casino voorgenomen besluit betrekking
heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d en l WOR.
Het Hof is in rov. 10 tot de slotsom gekomen dat de grief voor zover
klagend over de toepasselijkheid van art. 27 lid 1 WOR doel treft en
dat de vraag of het voorgenomen besluit inzake de Pilot wel is te
beschouwen als een regeling in de zin van art. 27 lid 1 WOR, verder
geen bespreking behoeft. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie
van belang, als volgt overwogen:
"7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één
van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en l van artikel 27
lid 1 WOR. Naar 's hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om
wijziging van de arbeidsinhoud - de inhoud van de door de tafelleiders
te verrichten arbeidsprestatie - dan om verandering van hun
arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het
sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR.
Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die
arbeidsomstandigheden c.a. - uit niets blijkt overigens dat hiermee
iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of
het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999
geldende tekst van dit onderdeel - maar niet kan worden gezegd dat die
omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de
regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998,
houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader
van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is
geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte
opvatting.
8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen
van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van
het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het
in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of
bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld. Evenmin kan
worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van
het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te
voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder l WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld."
Het Hof heeft vervolgens alsnog de gevraagde voorziening ten aanzien
van de Pilot geweigerd met veroordeling van de OR in de kosten van het
geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De onderdelen 1 - 4
richten zich tegen de rov. 7 - 9 van het Hof. Onderdeel 5 keert zich
met een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van
de OR.
3.3.1 Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht en een
motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in de rov. 7 en 8 dat
de Pilot, evenmin als de "Normen Toezicht Tafelspelen" van mei 1997,
ten opzichte waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als
bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR betreft. Het onderdeel strekt ten
betoge dat het, anders dan het Hof heeft geoordeeld, bij de Pilot wel
degelijk gaat om "een regeling op het gebied van de
arbeidsomstandigheden" als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d.
3.3.2 De zinsnede "op het gebied van de arbeidsomstandigheden" is bij
art. 60 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit
de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet, zoals weergegeven
in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3, moet worden
afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt
medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid
van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze
wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d
- een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het
ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27
lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het
bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het
gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de
regeling.
3.3.3 Met zijn rov. 7 en 8 heeft het Hof het volgende tot uitdrukking
gebracht. Weliswaar kan de Pilot gevolgen hebben voor de
arbeidsomstandigheden en het ziekteverzuim, maar niet gezegd kan
worden dat het doel van de Pilot is een regeling te treffen op het
gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Ook de
omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers
één van de redenen is geweest voor het opstellen van de Normen
Toezicht Tafelspelen, maakt niet dat die normen als doel hebben het
bevorderen of dienen van de veiligheid of het welzijn van het in de
vestigingen van Holland Casino werkzame personeel. Aldus heeft het
Hof, gelet op het in 3.3.2 overwogene, de juiste maatstaf gehanteerd
ter beantwoording van de vraag of de Pilot moet worden aangemerkt als
een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het
ziekteverzuim) als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR. Voor het
overige zijn 's Hofs evenvermelde oordelen, verweven als zij zijn met
waarderingen van feitelijke aard, verder in cassatie niet op juistheid
te toetsen. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Tegen de achtergrond van
het debat van partijen in de feitelijke instanties en in aanmerking
genomen dat het hier een kort geding betreft, behoefden zij ook geen
nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.
3.4 Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 wordt met de term "voorzieningen" in art. 27 lid 1 onder l WOR gedoeld op personeelsvolg- en informatiesystemen. Daaronder kan niet worden begrepen louter (menselijk) toezicht zonder dat daarbij gebruik gemaakt wordt van enig technisch of administratief (hulp)middel. Het van een andere opvatting uitgaande onderdeel 2, dat gericht is tegen rov. 9 van het Hof, faalt derhalve.
3.5 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het Hof niet zonder meer voorbij
had mogen gaan aan de essentiële stelling van de OR, aangevoerd in de
memorie van antwoord onder 21 en de pleitnotities in hoger beroep
onder 11 en 21, dat zelfs indien een besluit niet geheel betrekking
heeft op één van de in art. 27 lid 1 WOR genoemde onderwerpen, maar
wel belangrijke trekken van een aantal van die onderwerpen vertoont,
dat besluit instemmingsplichtig is, en dat zulks in dit geval - naast
het aangevoerde omtrent de onderdelen d en l van art. 27 lid 1 - tot
uiting komt in de omstandigheid dat de beoordeling van de tafelleider
van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot
bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het
toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Evenals bij de
regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden moet ten aanzien
van de andere in art. 27 lid 1 genoemde onderwerpen worden aangenomen
dat het daarbij gaat om regelingen die bedoeld zijn om de daar
genoemde onderwerpen te regelen, zodat de in het onderdeel bedoelde
omstandigheden die slechts de (mogelijke) gevolgen van de Pilot
betreffen, mede gelet op het limitatieve karakter van de in art. 27
lid 1 gegeven opsomming, niet ertoe kunnen leiden dat voor de Pilot
toch de instemming van de OR is vereist. Het onderdeel kan derhalve
niet tot cassatie leiden.
3.6 Bij memorie van antwoord onder 10 heeft de OR gesteld dat "Holland
Casino bij de vaststelling van de normen en later bij de wijziging
daarvan aanvankelijk van mening dat de OR wel
(instemmings)bevoegdheid toekwam". Bij pleidooi in hoger beroep heeft
de OR blijkens zijn pleitnotities onder 5 onder meer, onder verwijzing
naar het bij memorie van antwoord overgelegde verslag van de
overlegvergadering van 21 december 1999, dat is ondertekend door de
bestuursvoorzitter van Holland Casino en de voorzitter van de OR,
aangevoerd dat in de overlegvergadering van 21 december 1999 de
bestuursvoorzitter van Holland Casino uitdrukkelijk heeft bevestigd
dat "het uiteindelijk genomen besluit uiteraard onderhevig is aan
advies- en instemmingsplicht" (blz. 5/6) en gewezen op de passage op
blz. 7 van dat verslag, luidende "Het principiële verschil van mening
is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een proef of
vóór het nemen van een besluit tot invoering ná evaluatie van een
proef". Het instemmingsrecht van de OR stond derhalve tussen partijen
vast, aldus de OR. Onder 6 heeft de OR daaraan toegevoegd dat de
ondernemer niet op een reeds verstrekte instemmingsbevoegdheid kan
terugkomen in het kader van een procedure.
Onderdeel 4 klaagt terecht dat het Hof niet zonder meer, gelijk het
heeft gedaan, aan deze stellingen voorbij had mogen gaan. Immers, zo
deze stellingen juist mochten zijn, en in het bijzonder indien komt
vast te staan dat in het kader van het overleg met de OR over de Pilot
de ondernemer zich - afgezien van zijn standpunt over de vraag of de
instemming zou moeten worden verkregen vóór de aanvang van de proef
dan wel eerst vóór het nemen van een besluit na evaluatie daarvan -
zonder voorbehoud en uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat
het onderwerp van de proef en het naar aanleiding daarvan te nemen
besluit valt binnen het bereik van de in art. 27 lid 1 WOR gegeven
opsomming, kan dit meebrengen dat het Holland Casino niet meer vrij
stond zich op het ontbreken van het instemmingsrecht te beroepen. Dit
onderdeel slaagt derhalve.
3.7 Art. 22a WOR houdt in dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer
en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan
worden veroordeeld. Deze regeling omvat niet alleen de in de WOR
genoemde procedures, maar alle procedures tussen de ondernemer en de
ondernemingsraad, dus ook een procedure in kort geding als de
onderhavige. Onderdeel 5, dat klaagt dat het Hof ten onrechte de OR in
de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep heeft
veroordeeld, slaagt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15
maart 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt Holland Casino in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van de OR begroot op ¤ 326,94
aan verschotten en ¤ 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en
D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 20 december 2002.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/ 144
Mr. Keus
Zitting 18 oktober 2002
Conclusie inzake
de Ondernemingsraad van de Nationale Stichting tot Exploitatie van
Casinospelen in Nederland
(hierna: de OR)
tegen
de stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in
Nederland
(hierna: Holland Casino)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of Holland Casino
voor het uitvoeren van een proef met verminderd toezicht op de
speeltafels, de zogenaamde Pilot Lopend Toezicht, de instemming van de
OR behoefde.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Holland Casino, waarvan het hoofdkantoor in Hoofddorp is
gehuisvest, is een stichting met nevenvestigingen in onder andere
Scheveningen, Amsterdam en Breda.
(b) In haar vestigingen organiseert Holland Casino casinospelen
krachtens een haar daartoe bij beschikking van 19 december 1997 door
de Staatssecretaris van Justitie en de Minister van Economische Zaken
verleende vergunning.
(c) De OR is ingesteld ten behoeve van de door Holland Casino in stand
gehouden onderneming. Voor evengenoemde nevenvestigingen heeft Holland
Casino onderdeelcommissies ingesteld.
(d) In november 1999 heeft Holland Casino aangekondigd voornemens te
zijn in haar vestigingen een aantal zogenoemde pilots te starten.
(e) De bedoelde voornemens hadden betrekking op de Pilot Lopend
Toezicht in de vestigingen te Scheveningen en Amsterdam en de
Cameraproef in de vestigingen te Scheveningen en Breda.
(f) De Pilot Lopend Toezicht houdt in dat het toezicht op de
speeltafels in de vestigingen ingaande 1 januari 2000 gedurende een
periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per
twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier
speeltafels wordt teruggebracht. Na afloop van die zes maanden zal een
evaluatie plaatsvinden.
(g) Op 17 november 1999 heeft de OR kennis genomen van het voornemen
tot uitvoering van deze pilot over te gaan. Bij brief van 7 december
1999 heeft de OR tegen dit voornemen bezwaar gemaakt.
(h) Bij brief van 13 december 1999 heeft Holland Casino medegedeeld
tot invoering te willen overgaan.
(i) In reactie hierop heeft de OR bij brief van 14 december 1999 de
nietigheid van dit besluit ingeroepen.
(j) Op 21 december 1999 heeft een overlegvergadering tussen de
bestuurder van Holland Casino en de OR plaatsgevonden; beide partijen
hebben hun standpunt daarin toegelicht.
(k) Bij brief van 22 december 1999 heeft de OR aangekondigd
rechtsmaatregelen te zullen treffen, indien Holland Casino tot
uitvoering van het besluit zou overgaan.
(l) Holland Casino heeft bij brief van 24 december 1999 medegedeeld
tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht over te gaan.
(m) Naar aanleiding van het overleg op 21 december 1999 heeft Holland
Casino een risico-analyse uitgevoerd; de resultaten daarvan zijn
neergelegd in een memo d.d. 7 januari 2000, met als bijlage een
risico-inventarisatie.
(n) Holland Casino is tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht
overgegaan.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de OR op 20 januari 2000 Holland
Casino in kort geding voor de president van de rechtbank 's-Gravenhage
doen dagvaarden. De OR heeft gevorderd Holland Casino te veroordelen
om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis elke
uitvoering van de bestreden besluiten te staken en gestaakt te houden
totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van
de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft
de OR gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na
betekening van het te wijzen vonnis alle handelingen die zij ter
uitvoering van de bestreden besluiten heeft genomen, ongedaan te
maken. De OR heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, dat de
onder 1.2.e genoemde besluiten instemmingsplichtig zijn ingevolge art.
27 eerste lid d, k en l WOR. Het (tijdelijke) proefkarakter dat
Holland Casino aan beide besluiten toekent, doet daaraan volgens de OR
niet af.
Holland Casino heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan haar verweer
heeft zij ten grondslag gelegd dat een pilot geen regeling is in de
zin van art. 27 lid 1 WOR en dat er slechts aanleiding voor ingrijpen
in kort geding is, als op voorhand duidelijk zou zijn dat het
instemmingsrecht van toepassing is.
1.4 Bij vonnis van 22 februari 2000 heeft de president de vordering
toegewezen(2). Daartoe heeft hij overwogen dat de betreffende pilots
betrekking hebben op een of meer van de in art. 27 WOR genoemde
onderwerpen. De Pilot Lopend Toezicht valt te begrijpen onder "een
regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn
in verband met de arbeid of het ziekteverzuim" in de zin van het
eerste lid onder d; tevens heeft de Pilot Lopend Toezicht invloed op
de regeling als bedoeld in het eerste lid onder l ("een regeling
inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor
waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van
de in de onderneming werkzame personen") (rov. 3.3). Onder 3.4
overwoog de president dat aan het instemmingsrecht van de OR niet kan
afdoen dat de pilots slechts een tijdelijk, experimenteel karakter
hebben.
1.5 Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep bij het hof
's-Gravenhage ingesteld. Holland Casino heeft tegen het vonnis één
grief aangevoerd. Die grief klaagt over het door de president aan zijn
beslissing ten grondslag gelegde oordeel, dat het door Holland Casino
voorgenomen besluit tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht
betrekking heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d
WOR en op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder l(3) WOR.
Bij memorie van antwoord heeft de OR verweer gevoerd. Voorts heeft hij
zijn eis vermeerderd, in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de
veroordeling van Holland Casino alsnog een dwangsom van f 10.000,--
voor elke dag dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te
voldoen, te verbinden.
1.6 Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het hof het bestreden vonnis,
voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de door de OR
gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd(4).
1.7 De OR heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering
van één middel, dat uit vijf onderdelen is opgebouwd. Holland Casino
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, voor zover
belichaamd in de onderdelen 1 tot en met 4 van het cassatiemiddel. Ten
aanzien van onderdeel 5 heeft Holland Casino zich aan het oordeel van
de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen hebben hun standpunten
schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Holland Casino is
gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rov. 7, 8 en 9
van het bestreden arrest. Onderdeel 5 richt zich met een rechtsklacht
tegen de proceskostenveroordeling ten laste van de OR.
Het hof heeft in de rov. 7-9 als volgt overwogen:
"7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één
van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en 1 van artikel 27
lid 1 WOR. Naar 's hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om
wijziging van de arbeidsinhoud - de inhoud van de door de tafelleiders
te verrichten arbeidsprestatie - dan om verandering van hun
arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het
sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR.
Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die
arbeidsomstandigheden c.a. - uit niets blijkt overigens dat hiermee
iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of
het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999
geldende tekst van dit onderdeel - maar niet kan worden gezegd dat die
omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de
regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998,
houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader
van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is
geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte
opvatting.
8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen
van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van
het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het
in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of
bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld. Evenmin kan
worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van
het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te
voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder 1 WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld."
Onderdeel 1
2.2 Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht en (subsidiair) een
motiveringsklacht tegen het (voorlopige) oordeel in de rov. 7 en 8 dat
de Pilot Lopend Toezicht (hierna ook: de Pilot), evenmin als de
"Notitie: Normen toezicht tafelspelen" van mei 1997(6), ten opzichte
waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als bedoeld in
art. 27 lid 1 sub d WOR betreft.
2.3 Art. 27 lid 1 aanhef, sub d en slot WOR luidde zowel ten tijde van
het besluit van 13 december 1999 van Holland Casino als ten tijde van
het vonnis van de president en het aangevochten arrest als volgt:
"1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor
elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of
intrekking van:
d. een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het
ziekteverzuim;
een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de
in de onderneming werkzame personen." (7)
De zinsnede "op het gebied van de arbeidsomstandigheden" is bij art.
60 Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet) in de WOR
opgenomen. Tot deze wijziging luidde art. 27 lid 1 sub d WOR als
volgt:
"d. een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het
welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim;"
Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Arbowet laat zich afleiden dat het gewijzigde art. 27 lid 1 sub d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Zo legt de memorie van toelichting uitdrukkelijk verband tussen het door de werkgever ingevolge art. 3 te voeren arbeidsomstandighedenbeleid en de wijziging van de WOR. In de memorie van toelichting(8) wordt het volgende opgemerkt:
"Arbeidsomstandighedenbeleid in bedrijven is een gezamenlijke
verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers. De werkgever is
gehouden een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren
(artikel 3), de werknemer is verplicht om in verband met de arbeid de
nodige voorzichtigheid en zorgvuldigheid in acht te nemen en naar
vermogen zorg te dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en die
van andere personen (artikel 11). De gezamenlijkheid van de
verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden komt voorts tot
uitdrukking in de medezeggenschap van werknemers omtrent het
arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever.
(...)
De wijzigingsvoorstellen voorzien in een heldere regeling van het
instemmingsrecht van de OR inzake arbeidsomstandigheden of het
ziekteverzuim. Voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers zal een
ondernemingsraad ingesteld moeten worden. De ondernemingsraad heeft
instemmingsrecht met betrekking tot regelingen op het gebied van
arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim.
(...)
Het instemmingsrecht van de OR en de pvt(9), alsmede het adviesrecht
van werknemers bij ontbreken van een OR of pvt, geldt zoals
gememoreerd voor alle regelingen op het gehele terrein van het
arbeidsomstandighedenbeleid van het bedrijf. Daaronder vallen dus ook
meer specifieke punten, zoals:
- de risico-inventarisatie en -evaluatie en het daartoe behorende plan
van aanpak (artikel 5);
- de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder b, c
en d;
- de wijze waarop de deskundige bijstand wordt ingericht (dit betreft
onder meer het contract met de arbodienst) (artikel 13);
- het aanwijzen van bedrijfshulpverleners zoals bedoeld in artikel 14,
eerste lid;
-de periodiciteit van het arbeidsgezondheidskundig onderzoek als
bedoeld in artikel 17."
Aan de nota naar aanleiding van het verslag(10) ontleen ik het
volgende citaat:
"Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad en de
personeelsvertegenwoordiging (pvt) in bedrijven met 10 tot 50
werknemers geldt voor alle regelingen op het gebied van het
arbeidsomstandighedenbeleid, incluis het contract met de arbodienst,
de ri&e, het plan van aanpak en de keuze van de arbodienst."
Ook tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer is het door de werkgever te voeren arbeidsomstandighedenbeleid als het voorwerp van de ingevolge de WOR uit te oefenen medezeggenschap voorgesteld. De Staatssecretaris merkte in de Eerste Kamer op(11):
"Het is mijns inziens heel belangrijk dat ook werknemers zich goed
betrokken voelen bij het arbeidsomstandighedenbeleid."
2.4 In rov. 7 van het bestreden arrest ligt besloten, dat het hof de
enkele omstandigheid dat de Pilot gevolgen voor de
arbeidsomstandigheden (en het ziekteverzuim) kan hebben, onvoldoende
acht om de Pilot als regeling(12) op het gebied van de
arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) te kwalificeren.
Kennelijk acht het hof voor een dergelijke kwalificatie noodzakelijk,
dat de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) specifiek of
rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn.
2.5 Naar mijn mening geeft het aangevochten oordeel niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk, voor zover het hof de gevolgen die de
voorgenomen regeling voor de arbeidsvoorwaarden kan hebben, voor een
kwalificatie van die regeling als regeling op het gebied van de
arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim niet beslissend heeft geacht.
Reeds de wettelijke formulering (een regeling op het gebied van de
arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim) wijst erop, dat het niet
zozeer op de gevolgen, als wel op het onderwerp en de strekking van de
regeling aankomt. Dat geldt eens temeer, waar blijkens de
wetsgeschiedenis is gedacht aan regelingen op het gebied van het
arbeidsomstandighedenbeleid. In dat licht is het van belang of de
voorgenomen regeling ertoe strekt uitvoering te geven aan art. 3
Arbowet, dat de werkgever tot het voeren van een
arbeidsomstandighedenbeleid verplicht.
Ook de rechtspraak biedt aanwijzingen dat het voor een kwalificatie
van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR veeleer op de ("trekken" van
de) regeling dan op de gevolgen daarvan aankomt. In zijn arrest van 26
juni 1987, NJ 1988, 93, overwoog de Hoge Raad:
"Dergelijke besluiten betreffende "roostervrije uren'' vertonen
trekken zowel van een werktijdregeling als van een vakantieregeling,
een en ander in de zin van art. 27 lid 1 onder c, en stemmen - ondanks
de door de Ktr. in zijn r.o. 3 en 4 gesignaleerde verschillen - met
deze regelingen in zodanige mate overeen dat zij voor de toepassing
van art. 27 lid 1 daarmee op een lijn moeten worden gesteld."
De lagere rechtspraak biedt geen ander beeld. Ook in de lagere
rechtspraak wordt, met het oog op de kwalificatie van een regeling
onder art. 27 lid 1 WOR, doorgaans aan doel en strekking van de
betrokken regeling doorslaggevende betekenis toegekend. Zo achtte de
kantonrechter 's-Gravenhage(13) een wijziging van de concernregeling
"vergoeding hulpverleningsactiviteiten vrijwilligers" van TPG
instemmingsplichtig:
"In de gewijzigde regeling wordt de gratificatie in het vooruitzicht
gesteld voor het in eigen tijd behalen en onderhouden van een
officieel EHBO-diploma. Daarmee strekt(14) de regeling direct tot
bevordering van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van het
personeel in verband met de arbeid. Deze dient aldus te worden
aangemerkt als bestanddeel van de regeling van de inrichting van de
bedrijfshulpverlening van TPG, zijnde een regeling ex artikel 27 lid 1
sub d WOR."
De kantonrechter Apeldoorn(15) oordeelde een bonusregeling ten behoeve
van werknemers die gedurende het kalenderjaar geen verzuim hadden
wegens ziekte instemmingsplichtig, nu de regeling beoogde "werknemers
te inspireren ervan af te zien zich ziek te melden".
Ten slotte is in dit verband van belang dat aan de in art. 27 lid 1
WOR vervatte opsomming een limitatief karakter toekomt(16). Dat
limitatieve karakter (dat mede verband houdt met de uit de
wetsgeschiedenis van de WOR blijkende opzet dat de ondernemer "er
recht op heeft te weten waar hij aan toe is" en "niet voor vage en
niet te overziene verplichtingen wordt gesteld"(17)) zou in wezen
worden doorbroken (en het onderscheid met art. 25 WOR, waarin het
adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld en dat overigens in
een verantwoording door de ondernemer van de gevolgen van het
voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen
voorziet, zou vervagen), als reeds het enkele feit dat een voorgenomen
besluit gevolgen voor de arbeidsomstandigheden kan hebben, met zich
brengt dat de ondernemer voor dat besluit instemming van de
ondernemingsraad behoeft.
2.6 Het middel strekt intussen niet ten betoge, dat de gevolgen van de
voorgenomen regeling voor de kwalificatie daarvan bepalend zouden
zijn. Wèl verwijt het middel het hof met het criterium van het
specifieke of rechtstreekse voorwerp van zorg een te strenge maatstaf
te hebben gehanteerd, voor zover daardoor regelingen die niet
uitsluitend de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) betreffen,
zouden worden uitgesloten.(18) Het verwijt van een te strenge maatstaf
(en een te beperkte opvatting van het gestelde in art. 27 lid 1 sub d
WOR) lijkt vooral te zijn geïnspireerd door rov. 8, waarin het hof
weliswaar heeft aangenomen dat het voorkomen van fraude door spelers
of croupiers één van de redenen was van het opstellen van de "Normen
toezicht tafelspelen", maar daaraan niet de consequentie heeft
verbonden dat die Normen de veiligheid van het in de vestigingen van
Holland Casino werkzame personeel in directe of specifieke zin dienen.
Naar mijn mening mist de in het middel vervatte rechtsklacht feitelijke grondslag. In de benadering van het hof is niet bepalend dat het voorkomen van fraude slechts één van de redenen (en niet de uitsluitende reden) van het opstellen van de Normen was. In de benadering van het hof is slechts bepalend dat, óók voor zover de Normen (en de litigieuze wijziging daarvan) tot het voorkomen van fraude door spelers of croupiers strekken, zij niet de arbeidsomstandigheden betreffen. Kennelijk bestaat naar het oordeel van het hof geen of onvoldoende ("direct of specifiek") verband tussen het voorkomen van fraude door spelers of croupiers en het dienen of bevorderen van de (tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel.
2.7 Ook voor zover het middel over de motivering van het aangevochten
oordeel klaagt, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
Voor het aangevochten oordeel is - anders dan het middel ook in
verband met de daarin vervatte motiveringsklacht lijkt te
veronderstellen(19) - niet bepalend dat het oogmerk van het voorkomen
van fraude slechts één van de redenen van het opstellen van de Normen
was. Het hof heeft de argumentatie die aan het oogmerk van het
voorkomen van fraude was ontleend, verworpen, niet omdat aan dit
oogmerk geen exclusief karakter toekwam, maar omdat dit oogmerk met de
(tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de
vestigingen van Holland Casino werkzame personeel géén of onvoldoende
verband houdt. Ik acht de door het hof gevolgde gedachtegang niet
onbegrijpelijk; het verband tussen het voorkomen van fraude van
bezoekers en croupiers en veiligheid op de werkplek is inderdaad niet
evident, en zeker niet in die mate dat de Normen zonder meer geacht
kunnen worden tot bevordering van die veiligheid te strekken. Mede
gelet op de aan de motivering van kort-gedinguitspraken te stellen
eisen, kan niet worden gezegd dat het aangevochten oordeel in zoverre
ontoereikend is gemotiveerd.
In verband met de daarin geformuleerde motiveringsklacht herinnert het
middel (overigens zonder vermelding van een vindplaats in de
processtukken) voorts aan het standpunt van de OR, dat de Normen
direct verband houden met de veiligheid op de werkplek (fraude en
agressie van de bezoekers) en de werkdruk van de tafelleiders en de
croupiers (meer tafels, minder toezicht etc.). Ook in het licht van
dit door de OR ten processe ingenomen standpunt is het aangevochten
oordeel echter geenszins onbegrijpelijk. De opvatting dat de Normen
("in directe of specifieke zin") tot bevordering van de veiligheid van
het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel zouden
strekken, is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, met het aangevochten
oordeel verworpen. In verband met het aspect van de werkdruk heeft het
hof in rov. 6 aannemelijk geacht
"dat de tafelleider bij de uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht
weliswaar meer tafels onder zijn of haar hoede krijgt maar
daartegenover (in tijd) evenredig wordt gekort op de perioden van
toezicht op elk van die tafels (...)."
In rov. 7 heeft het hof vastgesteld dat de Pilot (vooral) een
wijziging van de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten
arbeidsprestatie inhoudt. Ten slotte heeft het hof in rov. 8
geoordeeld dat
"(e)venmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld
ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid
om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben
gespeeld."
Kennelijk is het hof van oordeel, dat, voor zover de wenselijkheid om
stress te voorkomen al een rol heeft gespeeld bij het opstellen van de
Normen, die rol een zo ondergeschikte was, dat de Normen (en de
wijziging daarvan) niet om die reden als regeling op het gebied van de
arbeidsomstandigheden kunnen worden gekwalificeerd. Mede gelet op aan
de motivering van kort-gedinguitspraken te stellen eisen, is het
aangevochten oordeel ook in zoverre niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd.
Onderdeel 2
2.8 Middelonderdeel 2 keert zich primair met een rechtsklacht en
subsidiair met een motiveringsklacht tegen 's hofs (voorlopige)
oordeel in rov. 9 dat bij een voorziening als bedoeld in art. 27 lid 1
sub l WOR valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q.
apparatuur, bestemd en geschikt voor waarneming of controle zoals in
die bepaling bedoeld. Volgens het onderdeel ziet art. 27 lid 1 sub l
WOR niet alleen op hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur.
Ook een regeling die voorziet in (menselijk) toezicht (mede) op het
gedrag en prestaties van werknemers, kan onder het artikellid worden
begrepen.
2.9 Art. 27 lid 1 aanhef, sub l en slot luidt(20):
"1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor
elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of
intrekking van:
l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt
zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of
prestaties van de in de onderneming werkzame personen;
een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de
in de onderneming werkzame personen."
De memorie van toelichting op het voorstel van de betrokken
wijzigingswet(21) vermeldt het volgende:
"In het SER-advies van 20 mei 1994 wijzen de vertegenwoordigers van de
werknemers en 10 Kroonleden er terecht op dat dergelijke voorzieningen
grote implicaties kunnen hebben voor de kwaliteit van de
arbeidsverhoudingen. Het wetsvoorstel strekt ertoe de ondernemingsraad
houvast te bieden voor betrokkenheid bij dergelijke voorzieningen (ook
wel personeelsvolg- of informatiesystemen genoemd). Deze hebben voor
de werknemers immers een wezenlijke betekenis. Een instemmingsrecht
van de ondernemingsraad is daartoe een passend instrument.
(...)
Het voorgestelde nieuwe onderdeel l ziet op personeelsvolg- en
informatiesystemen. (...) Van belang is dat een voorziening als
bedoeld zich niet in alle gevallen direct behoeft aan te dienen als
personeelsinformatiesysteem maar wel als zodanig gebruikt kan worden.
Te denken valt aan de interne beeldtelefoon, waarbij de manager in
staat is mee te luisteren (meeluisterknop). Ook dergelijke
voorzieningen vallen, door het bezigen van de term "geschikt zijn
voor" onder het voorgestelde instemmingsrecht."
Tijdens het wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Sociale
Zaken en Werkgelegenheid(22) heeft de minister opgemerkt dat de
voorgestelde wijzigingen van art. 27 betrekking hebben op "de
registratie van persoonsgegevens, voorzieningen gericht op waarneming,
zoals controle op aanwezigheid en gedrag of prestaties van werknemers,
(...)".
2.10 De wettelijke term "voorzieningen", waaraan blijkens de
wetsgeschiedenis de betekenis van "personeelsvolg- en
informatiesystemen" moet worden toegekend, wijst op een samenhangend
geheel van mensen, apparatuur en procedures binnen een organisatie,
gericht op of geschikt voor het verzamelen, verwerken, opslaan,
terugzoeken en oproepen van gegevens met betrekking tot aanwezigheid,
gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.(23)
Louter (menselijk) toezicht zonder technische component of enig ander
technisch of administratief hulpmiddel volstaat daartoe naar mijn
mening niet. Ook rechtspraak(24) en literatuur(25) wijzen in die
richting.
2.11 In het licht van het voorafgaande kan het onderdeel niet tot
cassatie leiden. Dat bij een voorziening in de zin van art. 27 lid 1
sub l WOR valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q.
apparatuur is een rechtsoordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting en waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden
opgekomen.
Onderdeel 3
2.12 Het derde middelonderdeel verwijt het hof zonder bespreking aan
een relevante stelling van de OR te zijn voorbijgegaan. Volgens het
onderdeel heeft de OR in hoger beroep(26) geponeerd dat ook een
besluit dat niet geheel betrekking heeft op één van de in art. 27 lid
1 genoemde onderwerpen, maar wel belangrijke trekken van een aantal
van die onderwerpen vertoont, instemmingsplichtig is, in welk verband
in het bijzonder van belang zou zijn dat de beoordeling van de
tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier
tot bevordering en op zijn beloning.
2.13 Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie
van antwoord heeft de OR (onder verwijzing naar - onder meer - HR 26
juni 1987, NJ 1988, 93) niet meer gesteld dan dat de in art. 27 lid 1
WOR genoemde onderwerpen op basis van alle relevante omstandigheden
ruim dienen te worden geïnterpreteerd. Dat de Pilot belangrijke
trekken vertoont van een aantal van de in art. 27 lid 1 WOR bedoelde
regelingen en dat het besluit tot uitvoering van de Pilot om die reden
instemmingsplichtig is, valt in de bedoelde passage van de memorie van
antwoord niet te lezen. Op een zodanige lezing wijst ook niet dat de
betrokken passage is geplaatst onder het kopje "Veiligheid, gezondheid
en welzijn (VGW)", hetgeen suggereert dat zij slechts de uitleg van
art. 27 lid 1 sub d WOR betreft. Ook het hof heeft de bedoelde passage
in de memorie van antwoord kennelijk aldus opgevat en daarop in de
rov. 7 en 8 gerespondeerd. Voor zover de klacht van het onderdeel rust
op het gestelde in de memorie van antwoord, mist zij feitelijke
grondslag.
2.14 Op de aangegeven plaats in de pleitnotities in hoger beroep (27)
heeft de OR gesteld dat de regeling Normen toezicht tafelspelen niet
slechts is te beschouwen als een regeling op het gebied van de
arbeidsvoorwaarden, maar bovendien raakvlakken vertoont met
verschillende andere in art. 27 lid 1 WOR geregelde onderwerpen. De OR
heeft in dat verband aangevoerd, dat de beoordeling van de tafelleider
van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot
bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het
toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Ook om deze
reden zou de OR het instemmingsrecht hebben.
Naar mijn mening vinden de betrokken stellingen afdoende weerlegging
in hetgeen het hof in rov. 7 heeft beslist: voor de kwalificatie van
een regeling onder art. 27 lid 1 WOR komt het niet aan op de gevolgen
die de betrokken regeling voor de in die bepaling genoemde onderwerpen
kan hebben, maar op de vraag of die onderwerpen het specifieke of
rechtstreekse voorwerp van zorg van die regeling zijn. Deze beslissing
doet niet slechts opgeld voor zover de OR zich op onderdeel d
(arbeidsomstandigheden), maar ook voor zover hij zich op de onderdelen
c (beloningssysteem), e (bevorderingsbeleid) of g
(personeelsbeoordeling) (of op een combinatie daarvan) heeft willen
beroepen. Dat, zoals de OR heeft gesteld, het toezicht van de
tafelleider effect kan hebben op de personeelsbeoordeling en dat de
beoordeling van de tafelleider van invloed is op bevordering en
beloning, betreft slechts de gevolgen van de regeling, die naar het
oordeel van het hof voor de toepassing van art. 27 lid 1 WOR niet
bepalend kunnen zijn. Om deze reden kan het onderdeel, ook voor zover
dit steunt op de door de OR bij pleidooi in hoger beroep geponeerde
stellingen, niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4
2.15 In onderdeel 4 klaagt de OR dat het hof is voorbijgegaan aan de
stelling dat de instemmingsbevoegdheid van de OR tussen partijen niet
ter discussie stond en door Holland Casino zelfs is erkend of
verstrekt.
2.16 Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie
van antwoord heeft de OR gesteld dat "HC (...) bij de vaststelling van
de normen en later bij de wijziging daarvan aanvankelijk van mening
(was) dat de OR wel (instemmings-)bevoegdheid toekwam".
Bij pleidooi in appel heeft de OR zich in dit verband nader beroepen
op het verslag van de overlegvergadering van 21 december 1999.(28)
Volgens dit verslag heeft de bestuursvoorzitter van Holland Casino,
die zich overigens op het standpunt stelde dat de OR althans op dat
moment geen instemmingsrecht met betrekking tot de Pilots (Lopend
Toezicht en Cameraproef) toekwam, gezegd dat "het uiteindelijk genomen
besluit (...) uiteraard onderhevig (is) aan advies- en
instemmingsplicht" (p. 5/6) en dat "(h)et principiële verschil van
mening is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een
proef of vóór het nemen van een besluit tot uitvoering ná evaluatie
van een proef" (p. 7; het is overigens niet geheel duidelijk of de
bestuursvoorzitter dan wel de bestuurssecretaris deze opmerking heeft
gemaakt). De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat de ondernemer
niet in het kader van een procedure op een reeds verstrekte
instemmingsbevoegdheid kan terugkomen. Hij heeft zich daartoe beroepen
op vaste rechtspraak van de ondernemingskamer van het hof Amsterdam
dat, indien tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kennelijk
overeenstemming bestaat dat over een bepaald besluit op de voet van
art. 25 WOR advies moet worden gevraagd, de ondernemer daarop niet
zonder meer kan terugkomen.(29) Als de ondernemingsraad advies is
gevraagd en de ondernemingsraad reeds heeft geadviseerd, is volgens
deze rechtspraak onder meer van belang of de ondernemer met betrekking
tot het adviesrecht enig voorbehoud heeft gemaakt.(30) Eenzelfde
benadering volgde de rechtbank Amsterdam in een eveneens door de OR
genoemde uitspraak, toen de ondernemer op het instemmingsrecht van een
onderdeelcommissie trachtte terug te komen na die commissie
ongeclausuleerd en diverse malen te hebben verzocht met het
voorgenomen besluit in te stemmen; volgens de rechtbank verzetten de
redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de ondernemer, nadat hij
de gevraagde instemming niet had verkregen, zich er bij de
kantonrechter op beriep dat aan de ondernemingsraad geen
instemmingsrecht toekwam. (31)
2.17 Zo de betrokken stellingen van de OR al niet impliceerden dat op
voet van art. 32 lid 2 WOR een instemmingsrecht ter zake van de Normen
en de Pilot aan de OR was toegekend (daarop zou de door de OR
gebruikte term "verstrekt" kunnen wijzen), dienden zij naar mijn
mening in elk geval aldus te worden opgevat, dat het Holland Casino
onder de gegeven omstandigheden (en in het bijzonder in het licht van
hetgeen in de overlegvergadering van 21 december 1999 was besproken)
niet vrijstond zich in rechte op het ontbreken van een (wettelijke)
instemmingsbevoegdheid te beroepen. Aldus opgevat zijn de betrokken
stellingen inderdaad essentieel en mocht het hof daaraan niet zonder
meer voorbijgaan. Ik acht het onderdeel daarom gegrond.
Ik teken hierbij nog aan dat de betrokken stellingen eerst bij
pleidooi in appel in volle omvang zijn ontvouwd. Dit had voor het hof
aanleiding kunnen zijn die stellingen in verband met de eisen van een
goede procesorde terzijde te laten, hetzij op de grond dat Holland
Casino daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, hetzij op de
grond dat die stellingen noopten tot een nader onderzoek waarvoor in
het gegeven stadium van het geding geen plaats meer was. Als het hof
van oordeel was dat een van deze gevallen zich voordeed, had het
daarvan echter uit zijn uitspraak moeten laten blijken.(32)
Voorts teken ik nog aan dat, voor zover met de betrokken stellingen
wordt betoogd dat de ondernemer niet op een reeds "erkend"
instemmingsrecht kan terugkomen, het door de rechter na verwijzing toe
te passen criterium naar mijn mening zou moeten zijn of een beroep van
de ondernemer op het ontbreken van een instemmingsrecht in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn (vgl. art. 2:8 BW(33)).
Onderdeel 5
2.18 Het vijfde onderdeel richt een rechtsklacht tegen de
proceskostenveroordeling die het hof ten laste van de OR heeft
uitgesproken. Volgens het onderdeel is de regeling van geschillen
tussen de ondernemer en de ondernemingsraad neergelegd in art. 36 WOR,
welke bepaling geen mogelijkheid van een proceskostenveroordeling ten
laste van de OR kent. Volgens het onderdeel moet art. 36 WOR in geval
van geschilbeslechting in kort geding analoog worden toegepast.
In het dictum van het bestreden arrest heeft het hof de OR verwezen
"in de kosten van het geding, in eerste aanleg begroot op totaal f
1000,= en in hoger beroep begroot op f 570,= aan verschotten en op f
5.100,= aan salaris voor de procureur".
2.19 Art. 27 lid 5, zoals dat luidde tussen 1 september 1979 en 1
april 1990, regelde hoe de ondernemingsraad de nietigheid van een
zonder zijn instemming genomen besluit moest inroepen. De laatste
volzin van het artikellid bepaalde: "De rechter kan de
ondernemingsraad niet in de proceskosten veroordelen". Bij wet van 1
februari 1990, Stb. 91, is art. 27 lid 5 gewijzigd en is een nieuw
art. 22a ingevoerd, dat luidt:
"In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kan de
ondernemingsraad niet in de proceskosten worden veroordeeld."
In de memorie van toelichting op de betrokken wijzigingswet(34) is
art. 22a als volgt toegelicht:
"Artikel 22a bevat een algemene regeling die in de plaats komt van de
afzonderlijke regelingen in artikel 26, negende lid, artikel 27,
vijfde lid, en artikel 36, vierde lid, waarin bepaald is dat de
rechter de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan veroordelen.
Het voorstel omvat alle procedures tussen de ondernemer en de
ondernemingsraad, dus ook de niet in de Wet op de ondernemingsraden
genoemde procedures, zoals bijvoorbeeld in kort geding. Deze
uitbreiding brengt de wettekst in overeenstemming met de geldende
jurisprudentie."
In het voorlopig verslag(35) hebben de leden van de fractie van de SGP
aan de orde gesteld wie de proceskosten in een geschil tussen
ondernemer en ondernemingsraad moet dragen, indien de ondernemer
daartoe niet bereid is. De genoemde leden vroegen zich af of de
proceskosten van rechtsgedingen tussen ondernemer en ondernemingsraad
automatisch onder "kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor
de vervulling van de taak van de ondernemingsraad" vallen. Het
antwoord van de regering in de nota naar aanleiding van het
verslag(36) luidde als volgt:
"In een rechtsgeding tussen ondernemer en ondernemingsraad betaalt de
ondernemer altijd zijn eigen proceskosten. De proceskosten van de
ondernemingsraad hoeft hij alleen te betalen als hij daarin toestemt.
Als de ondernemer weigert om de proceskosten van de ondernemingsraad
te betalen (artikel 22, tweede lid), komen deze kosten via de
toepassing van de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden ten
laste van de overheid, tenzij de rechter de ondernemer volgens de
regels van het burge(r)lijk procesrecht veroordeelt tot het geheel of
gedeeltelijk betalen van de proceskosten van de ondernemingsraad. Dit
laatste kan met name het geval zijn als de ondernemer het geding heeft
verloren."
Dat het nieuwe art. 22a WOR betrekking heeft op ieder rechtsgeding
tussen ondernemer en ondernemingsraad, ook wanneer dat niet uit de WOR
voortvloeit, wordt in de literatuur onderschreven.(37)
2.20 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel slaagt en dat de door
het hof uitgesproken proceskostenveroordeling niet in stand kan
blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1, eerste vijftien gedachtestreepjes, van het
kort-gedingvonnis van 22 februari 2000, waarnaar in rov. 1 van het
bestreden arrest wordt verwezen.
2 Het vonnis is gepubliceerd in JAR 2000, nr. 58 en ROR 2000, 21.
L.C.J. Sprengers heeft het vonnis besproken in Sociaal Recht 2000-10,
p. 303-304.
3 Zie rov. 3 van het aangevochten arrest. Het hof gebruikt het cijfer
1 om het betrokken onderdeel van art. 27 lid 1 aan te duiden.
Kennelijk is in plaats van (het cijfer) 1 (de letter) l bedoeld.
4 Het arrest is gepubliceerd in JAR 2001, nr. 140 en ROR 2001, 25.
5 De cassatietermijn bedroeg zes weken (art. 295 lid 4 Rv oud). De
cassatiedagvaarding is precies zes weken - en dus tijdig - na het
uitspreken van het bestreden arrest uitgebracht.
6 De "Normen toezicht tafelspelen", gedateerd 26 mei 1997, zijn in
eerste aanleg door de OR met een fotokopie van een aanbiedingsbrief
van 27 mei 1997 als prod. 3 aan de president overgelegd. Naar uit de
bedoelde productie blijkt, is het doel van het in de Normen
vastgelegde toezicht het minimaliseren van het "afbreukrisico" en het
voorkomen van financiële schade voor het bedrijf. De Normen zijn
afkomstig van het Hoofd Speltechniek. Zij zijn afgestemd met de
Casinomanagers, KPMG en het Managementoverleg en vervolgens
goedgekeurd door het Bestuur. De Normen zijn ter kennisneming aan het
secretariaat van de OR gezonden.
7 Bij wet van 29 november 2001, Stb. 625 (in werking getreden op 1
januari 2002; zie Stb. 2001, 682) is de bepaling onder d aldus
gewijzigd, dat zij thans luidt: "een regeling op het gebied van de
arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het reïntegratiebeleid".
8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 3, p. 19.
9 Personeelsvertegenwoordiging; LK.
10 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 6, p. 22.
11 EK 23, 16 maart 1999, p. 23-964.
12 Of de Pilot kan gelden als een regeling, was tussen partijen
weliswaar in geschil, maar is door het hof in het midden gelaten (rov.
10) en is ook in cassatie niet aan de orde.
13 Kantongerecht 's-Gravenhage, 30 augustus 1999, JAR 1999, 198.
14 Cursivering toegevoegd.
15 Kantongerecht Apeldoorn, 30 oktober 1998, ROR 1999, 12.
16 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 2, r.k..
17 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 23, resp. Tweede
Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 15 (beide vindplaatsen
betreffen overigens het adviesrecht).
18 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Grabandt, p. 4: "Aldus komt
naar voren dat het Hof hier een te strenge maatstaf hanteert, nu
immers ook dan sprake is, althans kan zijn, van een regeling die
betreft arbeidsomstandigheden als bedoeld in art. 27 lid 1, aanhef en
sub d WOR wanneer de regeling (slechts) mede ziet op die
arbeidsomstandigheden Onderdeel 1 klaagt daarover."
19 Zie cassatiedagvaarding, p. 2/3: "De omstandigheid dat het
voorkomen van fraude door spelers of croupiers (in de kennelijke visie
van het Hof: slechts) één van de redenen voor het opstellen van de
Normen is geweest (...) brengt niet, althans niet zonder nadere
motivering die ontbreekt, met zich dat inzichtelijk is dat geen sprake
is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (...)".
20 Ingevoegd bij wet van 19 februari 1998, Stb. 107, inwerking
getreden op 4 maart 1998.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 12, resp.
43.
22 Gehouden op 14 april 1997, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24
615, nr. 28, p. 33.
23 Vgl. de definitie van informatiesysteem volgens Van Dale Groot
woordenboek der Nederlandse taal.
24 Kantongerecht Utrecht, 8 februari 2000, JAR 2000, 56 en ROR 2000,
19, over de zgn. toetsbank. De toetsbank is een geautomatiseerd
systeem, te gebruiken door de treindienstleiders van NS
Verkeersleiding, dat de deelnemer aan de hand van simulatie van
praktische situaties op een beeldscherm meerkeuzevragen over
spoorwegveiligheid stelt en aldus diens actuele vakkennis toetst.
25 Volgens F.W.H. Vink, INZICHT in de ondernemingsraad, 13e druk,
2001, p. 131-132, strekt het instemmingsrecht van de OR zich niet
alleen uit over personeelscontrolesystemen en
personeelsinformatiesystemen die als zodanig zijn bedoeld (prikklok,
pieper, controlecamera), maar ook over voorzieningen die als zodanig
gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera's, chipkaarten en
telefoonrecording). In dezelfde zin R.H. van het Kaar,
Ondernemingsraad, art. 27, aant. 19, die nog het (aan de
wetsgeschiedenis ontleende) voorbeeld toevoegt van een interne
beeldtelefoon, waarbij de leidinggevende in staat is mee te luisteren.
26 Volgens de cassatiedagvaarding: in de memorie van antwoord sub 21
en in de pleitnotities in hoger beroep sub 11 en 21.
27 Pleitnotities OR in hoger beroep, sub 21.
28 Prod. 13 bij de memorie van antwoord.
29 Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 16 juli 1998, ROR 1998, 16 (JAR 1998,
182).
30 Zie onder meer Hof Amsterdam (OK) 1 juli 1999, JAR 1999, 176, rov.
2.1; Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, ROR 2000, 14, rov. 4.2; Hof
Amsterdam (OK) 27 december 2000, ROR 2001, 7, rov. 3.3. Zie ook R.A.A.
Duk, Uitbreiding van het adviesrecht van art. 25 lid 1 Wet op de
ondernemingsraden door overeenstemming, SMA april 2001, p. 205 - 209.
31 nr. 99.2153H. Het vonnis is besproken door R. van de Water en M.
van Leeuwen, in: Sociaal Recht 2000-4, Kroniek Medezeggenschapsrecht
1999, p. 101-108, in het bijzonder p. 104.
32 Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep
in burgerlijke zaken, 2e druk (2001), p. 35-36 en de daar aangehaalde
rechtspraak.
33 De toepasselijkheid van art. 2:8 BW op de verhouding tussen
ondernemer en ondernemingsraad is niet onomstreden. Zie o.m.
Asser-Maeijer 2-III, 2e druk (2000), p. 671 en de noten van M.G. Rood
en J.J.M. Maeijer bij hof Amsterdam 26 november 1987, TVVS 1988, nr.
88/2, p. 54 resp. NJ 1989, 271, m.nt. Ma; volgens Maeijer wordt de
verhouding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad door
redelijkheid en billijkheid beheerst, alhoewel dit z.i. niet
rechtstreeks op art. 2:8 BW kan worden gebaseerd. Zie voorts rechtbank
Rotterdam 4 november 1994, NJ 1996, 311, waarin de ondernemingsraad
tot de in art. 2:8 BW bedoelde betrokkenen bij de organisatie van de
rechtspersoon werd gerekend.
34 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988 20 583, nr. 3, p.25.
35 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 5, p. 15.
36 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 6, p. 24.
37 Asser-Maeijer 2-III 2e druk (2000), p. 690; M.G. Rood, Wet op de
Ondernemingsraden, art. 22a (enige) aantekening; J. van der Hulst,
Ondernemingsraad, art. 22a, aant. 1.