Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF0198 Zaaknr: C01/049HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/049HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH LEBENSVERSICHERUNGS
GESELLSCHAFT, gevestigd te Zürich, Zwitserland,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Zürich - heeft bij exploiten
van 5 en 6 december 1995 Rixtel Assuradeuren B.V., ,
, Hofstad Beheer B.V., en verweerder in
cassatie - verder te noemen: de notaris - gedagvaard voor de Rechtbank
te 's-Hertogenbosch en gevorderd de gedaagden bij vonnis voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen aan Zürich
te betalen, des dat betaling door de een kwijting oplevert ten aanzien
van de ander, de in de inleidende dagvaarding omschreven schade, door
Zürich nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet te
vermeerderen met de door Zürich te maken kosten en de door Zürich
gederfde rente vanaf 1 november 1995.
De notaris, en Hofstad Beheer B.V. hebben de vordering
bestreden. Tegen Rixtel Assuradeuren B.V., en
is verstek verleend.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 augustus 1998, voor zover in
cassatie van belang, in de zaak van Zürich tegen Rixtel B.V.,
, en de notaris: Rixtel B.V., [betrokkene
1], en de notaris veroordeeld - tot zover twee of meer
van hen tot vergoeding van dezelfde schade verplicht zijn: hoofdelijk,
des dat indien de een betaalt de anderen zijn gekweten - om aan Zürich
te betalen de schade die zij heeft geleden, door Zürich nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met door
Zürich gederfde rente. Het meer of anders gevorderde heeft de
Rechtbank afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de notaris hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 7 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de
Rechtbank van 14 augustus 1998, voor zover tussen de notaris en Zürich
gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Zürich
afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Zürich beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de notaris is verstek verleend.
De zaak is voor Zürich toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter
verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Hofstad Beheer B.V. was eigenaar van De Provinciale B.V. Het
belangrijkste actief van De Provinciale B.V. bestond uit een
assurantieportefeuille.
(ii) Rixtel B.V. wilde deze portefeuille verwerven en heeft zich in
verband daarmee tot Zürich gewend voor de financiering van de koopsom
van f 1.900.000,--. Dit resulteerde in een overeenkomst van geldlening
van 30 november 1994, waarbij Zürich en Rixtel B.V. verklaarden te
zijn overeengekomen dat Zürich aan Rixtel B.V. een som van f
1.900.000,-- ter leen verstrekt met het oog op de aankoop door Rixtel
B.V. van de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. In de
overeenkomst wordt voorts bepaald dat de assurantieportefeuille aan
Zürich in pand wordt gegeven.
(iii) Eind november 1994 heeft de notaris op verzoek van [betrokkene
1] en , die beiden optraden namens Rixtel B.V.,
ontwerpakten opgesteld voor twee transacties, te weten
(a) de overdracht van de aandelen in De Provinciale B.V. door Hofstad
Beheer B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.713.054 (hierna: de
aandelenoverdracht);
(b) de overdracht van de activa van De Provinciale B.V. door De
Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.900.000,-- (hierna: de
bedrijfsoverdracht).
(iv) Op 2 december 1994 heeft een medewerker van Zürich aan de notaris
telefonisch doen weten dat Zürich de transactie zou financieren. Dit
telefoongesprek werd dezelfde dag per faxbericht als volgt bevestigd:
"Conform telefonische afspraak de dato heden, bevestigen wij hierbij
dat wij bereid zijn het door verschuldigde bedrag ad f
1.900.000,= op uw rekening over te maken.
Betaling van het verschuldigde bedrag aan de verkopende partij mag
echter slechts plaatsvinden als de bijgaande akte van
bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt gepasseerd."
was directeur van Rixtel B.V.
(v) Op 5 januari 1995 zijn ten overstaan van de notaris de akten
inzake de bedrijfsoverdracht en de aandelenoverdracht gepasseerd.
(vi) De notaris heeft de verkoper van de aandelen, Hofstad Beheer
B.V., betaald met het hem door Zürich toevertrouwde geld.
(vii) Na de beide transacties kwam de assurantieportefeuille in
eigendom bij Rixtel B.V. met een daarop rustend pandrecht van Zürich.
(viii) Later bleek aan Zürich, die slechts bekend was met de akte
bedrijfsoverdracht, dat dezelfde dag ook een aandelentransactie had
plaatsgevonden en dat het door haar ter beschikking gestelde geld was
aangewend voor de betaling van die transactie terwijl bij de andere
transactie, de bedrijfsoverdracht, de koopsom was schuldig gebleven.
3.2 Aan haar hiervóór onder 1 vermelde vordering tegen de notaris
heeft Zürich het volgende ten grondslag gelegd. De notaris heeft
onzorgvuldig gehandeld doordat hij de door Zürich beschikbaar gestelde
gelden heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze waren
bestemd, althans heeft hij in strijd met de op hem jegens Zürich
rustende zorgvuldigheidsplicht nagelaten om bij Zürich naar de
bestemming van die gelden te informeren. Voorts stelde Zürich dat de
notaris heeft verzuimd te onderzoeken of de transacties in strijd zijn
met het bepaalde in art. 2:207c BW en art. 17 Wet
Assurantiebemiddeling.
3.3 De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het Hof heeft het
vonnis van de Rechtbank echter vernietigd en de vordering van Zürich
alsnog afgewezen. Het Hof was van oordeel dat er geen sprake was van
onzorgvuldig handelen door de notaris jegens Zürich. De motivering van
dit oordeel kan als volgt worden samengevat.
a) Het Hof moet ervan uitgaan dat tussen partijen niet meer contacten
zijn geweest, dan door Zürich vermeld in haar hiervóór in 3.1 onder
(iv) aangehaalde faxbericht: één telefoongesprek van Zürich naar de
notaris en één faxbericht met bijlage (de akte bedrijfsoverdracht)
eveneens van Zürich naar de notaris.
b) Het Hof passeert de stelling van Zürich dat er meer (telefonische)
contacten tussen partijen zijn geweest, alleen al op de grond dat
Zürich niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou zijn
gecommuniceerd.
c) Het Hof gaat ook ervan uit dat geen andere schriftelijke stukken
tussen partijen zijn uitgewisseld, nu de notaris dit ontkent en Zürich
haar stelling, dat zij van de notaris het genoemde
bedrijfsovernamecontract heeft ontvangen niet nader (gedocumenteerd)
heeft onderbouwd, terwijl uit het ten processe overgelegde exemplaar
van die akte blijkt, dat dit door per fax is verzonden
aan Zürich. (rov. 4.4)
d) Uit het voorgaande heeft het Hof geconcludeerd dat Zürich de
notaris zeer summier heeft geïnformeerd omtrent haar bedoelingen en
kennelijk de formalisering van haar contractuele relatie met de kopers
zelf wilde regelen. (rov. 4.5)
e) Uit de door Zürich aan de notaris gezonden en haar dus bekende akte
bedrijfsoverdracht blijkt dat de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht
van De Provinciale B.V. juist schuldig werd gebleven, zodat betaling
met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop geen betrekking
kon hebben en "uitbetaling aan de verkopende partij", zoals het in het
faxbericht van Zürich heet, niet op De Provinciale B.V. kon slaan.
f) De notaris van zijn kant was gedurende langere tijd ten nauwste
betrokken bij het samenstel van contracten benodigd om uiteindelijk
aan en , zijn cliënten, de eigendom van
de assurantieportefeuille te verschaffen. In de daarvoor gebezigde
constructie zou de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht van De
Provinciale B.V. worden schuldig gebleven doch zouden wel de aandelen
worden gekocht en betaald, waarbij de koopprijs gefinancierd zou
moeten worden, waarmee inclusief de verwerving van een kleine andere
assurantieportefeuille en kosten globaal genomen een bedrag van f
1.900.000,-- gemoeid was.
g) Omdat de notaris Zürich bekend wist met de akte van overdracht van
de activa van De Provinciale B.V. en dus bekend wist met het
verschuldigd blijven van de koopsom, mocht de notaris erop vertrouwen
dat Zürich met (de akte van) de aandelenoverdracht bekend was en dus
besefte dat de f 1.900.000,-- besteed zou worden aan de aankoop van de
aandelen van De Provinciale B.V., die eveneens ongeveer f 1.900.000,--
vergde.
h) De notaris had daarom onder al deze omstandigheden geen reden bij
Zürich nader te informeren of deze laatste met het andere deel van de
constructie bekend was, maar mocht daarentegen veronderstellen dat
Zürich akkoord ging met de afhandeling van de transactie als in de
gecombineerde aktes was vastgelegd. (rov. 4.6)
i) Het behoorde niet tot de zorgplicht van de notaris jegens Zürich,
die niet zijn cliënte was en niet partij was bij de akte
bedrijfsoverdracht, te onderzoeken of die akte nietig was wegens
strijd met de Wet Assurantie-bemiddeling.
j) Ten slotte achtte het Hof voor de beoordeling van het geschil niet
van belang welke van beide aktes het eerst is verleden, omdat in feite
sprake was van een samenval van rechtsmomenten. (rov. 4.7)
3.4.1 Onderdeel 1a klaagt over onbegrijpelijkheid van het in 3.3 onder
a) weergegeven oordeel van het Hof, omdat Zürich bij conclusie van
repliek onder 14 onder meer heeft gesteld - welke stellingen in hoger
beroep zijn gehandhaafd - dat er verschillende contacten zijn geweest
tussen het kantoor van de notaris en Zürich, waarin de notaris dan wel
de kandidaat-notaris met geen woord hebben gerept over het feit dat
en de ter beschikking te stellen gelden
zouden gebruiken voor de betaling van de koopsom voor de aandelen, en
dat Zürich in de mondelinge contacten met het notariskantoor heeft
laten weten dat zij uitsluitend een activatransactie wilde financieren
en dat Zürich een pandrecht op de aandelenportefeuille zou verkrijgen.
Het onderdeel is gegrond, nu het Hof deze stellingen klaarblijkelijk
over het hoofd heeft gezien.
3.4.2 Onderdeel 1b, dat klaagt dat het Hof Zürich niet heeft
toegelaten tot het bewijs van de zojuist besproken stellingen, behoeft
na gegrondbevinding van onderdeel 1a geen afzonderlijke behandeling
meer. Na verwijzing zal zo nodig moeten worden beoordeeld of het door
Zürich gedane bewijsaanbod voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
3.4.3 Onderdeel 1c verwijt het Hof Zürich niet te hebben toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de akte van bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan Zürich is toegezonden. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft met zijn hiervóór in 3.3. onder c) samengevatte oordeel tot uitdrukking gebracht dat het de bedoelde door de notaris betwiste stelling in het licht van de omstandigheid dat uit het door Zürich ten processe overgelegde exemplaar van de akte blijkt dat dit door per fax is verzonden aan Zürich, als onvoldoende toegelicht heeft verworpen. Daarin ligt het - tegen de achtergrond van de gedingstukken niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat Zürich niet een voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod heeft gedaan.
3.4.4 Onderdeel 1d betoogt dat Zürich had moeten worden toegelaten tot
het bewijs van de stelling "dat benevens de akte bedrijfsoverdracht,
geen andere akte is toegezonden en ook geen mededeling is gemaakt van
het feit dat er nog wat andere rechtshandelingen zouden passeren". Het
onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, omdat het Hof blijkens zijn
hiervóór in 3.3. onder g) en h) samengevatte overwegingen ervan is
uitgegaan dat aan Zürich geen andere akte is toegezonden dan de akte
bedrijfsoverdracht en dat aan Zürich niet is medegedeeld dat nog
andere rechtshandelingen zouden worden verricht, zodat van een en
ander geen bewijs behoefde te worden geleverd.
3.5.1 Onderdeel 2 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen
de rov. 4.5 en 4.6 van het Hof, hiervóór in 3.3 samengevat onder a) -
h). Naar de kern genomen strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof
de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris te
hanteren maatstaf heeft miskend, althans zijn oordeel dat de notaris
niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich, onvoldoende heeft
gemotiveerd. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld
dat de notaris ten opzichte van Zürich een eigen zorgplicht had, nu
Zürich aan de notaris telefonisch had laten weten dat zij tot
financiering van "de transactie" bereid was en bij het hiervóór in 3.1
onder (iv) vermelde faxbericht aan de notaris had medegedeeld dat zij
bereid was "het door verschuldigde bedrag ad f
1.900.000,--" op de rekening van de notaris over te maken onder
aantekening dat " etaling van het verschuldigde bedrag aan de
verkopende partij echter slechts plaatsvinden als de
bijgaande akte van bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt
gepasseerd". Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk
verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op
notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk
handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene,
die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te
betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht
brengt onder meer mee dat de notaris, voorzover zulks redelijkerwijs
mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere
informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd,
ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs
twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval
desondanks op basis van een eigen interpretatie van de
betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn
opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van
informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van
zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die
interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist
blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven
omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht
redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris
gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te
vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid
zijnerzijds niet zijn te vermijden (vgl. HR maart 1990, nr. 13834, NJ
1990, 428).
3.5.2 Overwegende als hiervóór in 3.3 onder d) tot en met h)
weergegeven, heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel dat de notaris niet onzorgvuldig
jegens Zürich heeft gehandeld, onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof
ervan is uitgegaan dat op een notaris niet de plicht rust nadere
informatie in te winnen bij degene die hem gelden ter doorbetaling
toevertrouwt indien redelijkerwijs twijfel kan bestaan omtrent de
inhoud en strekking van de opdracht, dan geeft dat oordeel blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof heeft geoordeeld dat in
de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan
omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht van Zürich, dan is
dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
begrijpelijk. Nu het Hof blijkens zijn hiervóór in 3.3 onder d)
weergegeven oordeel ervan uitging dat Zürich de notaris slechts zeer
summier omtrent haar bedoelingen had geïnformeerd, behoefde nadere
motivering waarom redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was omtrent de
vraag of met de woorden "de verkopende partij" in het hiervóór in 3.1
onder (iv) weergegeven faxbericht was bedoeld De Provinciale B.V., die
blijkens de akte bedrijfsoverdracht haar activa verkocht en overdroeg,
dan wel Hofstad Beheer B.V., die blijkens de op dezelfde dag
gepasseerde akte aandelenoverdracht de aandelen in De Provinciale B.V.
verkocht en overdroeg. Het Hof heeft voorts niet vastgesteld dat het
niet (eenvoudig) mogelijk was daaromtrent nadere informatie bij Zürich
in te winnen. De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2
treffen dan ook doel.
3.6 De hiervóór in 3.3 onder e) weergegeven overweging van het Hof
biedt steun aan een mogelijke interpretatie van de door Zürich gegeven
betalingsinstructie, maar kan, ook in samenhang met hetgeen het Hof
overigens heeft overwogen, niet de conclusie dragen dat daaromtrent
redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was. Het tegen deze overweging
gerichte onderdeel 3 behoeft daarom na het voorgaande geen verdere
afzonderlijke bespreking. Dit laatste geldt ook voor onderdeel 5, dat
zich keert tegen hetgeen hiervóór in 3.3 onder j) is weergegeven.
3.7 Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervóór in 3.3 onder i) weergegeven oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling (HR 28 september 1990, nr. 13974, NJ 1991, 473). In een geval als het onderhavige, waarin Zürich als financier bij de bedrijfsoverdracht was betrokken en waarin Zürich in verband daarmee gelden aan de notaris had toevertrouwd onder het beding dat deze gelden slechts zouden mogen worden uitbetaald indien was voldaan aan de voorwaarde dat de akte bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd zou worden gepasseerd, geldt de bedoelde verplichting ook jegens de aldus voor de notaris kenbaar als financier bij de transactie betrokken derde. 's Hofs hiervóór in 3.3 onder i) weergegeven oordeel dat het niet tot de zorgplicht van de notaris jegens Zürich, die niet zijn cliënte was en niet partij was bij de akte bedrijfsoverdracht, behoorde te onderzoeken of die akte nietig was wegens strijd met de Wet Assurantiebemiddeling, wordt dan ook terecht door het onderdeel als onjuist bestreden. Het onderdeel klaagt voorts terecht dat het Hof niet op die grond een onderzoek achterwege mocht laten naar de juistheid van de stelling van Zürich dat de aandelenoverdracht in strijd was met het bepaalde in art. 2:207c BW.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7
november 2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Zürich begroot op ¤ 361,39 aan
verschotten en ¤ 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H.
Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december
2002.
*** Conclusie ***
rolnummer C01/049HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft
tegen
Inleiding
1. Een tweetal transacties vormt de aanleiding tot deze zaak, waarin
het gaat om de aansprakelijkheid van thans verweerder in cassatie,
hierna: de notaris, die in zijn hoedanigheid van notaris zijn
medewerking aan die transacties - te weten de verkoop en levering van
de aandelen en de verkoop en levering van de activa waaronder met name
de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. -
heeft verleend. In de zaak met rolnummer C01/085 HR, waarin ik tevens
heden concludeer, gaat het om de aansprakelijkheid van ,
die namens Rixtel B.V. eveneens bij genoemde transacties was
betrokken. Inzet van de onderhavige procedure is de vraag of de
notaris jegens thans eiseres tot cassatie - hierna: Zürich - die als
externe financier van Rixtel B.V. voor de aankoop van de
assurantieportefeuille - onder de notaris een bedrag van f 1.900.000,-
had gedeponeerd ter betaling "aan de verkopende partij", onzorgvuldig
heeft gehandeld door de gelden uit te betalen aan de verkoper van de
aandelen zonder bij Zürich te informeren of deze handelwijze strookte
met diens opdracht. Daarnaast speelt de vraag of de notaris had
behoren na te gaan of de transacties strijd opleverden met de
wettelijke bepalingen van art. 2:207c BW respectievelijk art. 17 lid 5
van de Wet op het Assurantiebemiddelingsbedrijf. Het Hof heeft
geoordeeld dat van onzorgvuldigheid van de notaris geen sprake is
geweest. Daartegen richt zich het middel.
2. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan (zie
rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het Hof en voorts
rechtsoverweging 1 van het vonnis in eerste aanleg):
i) Hofstad Beheer B.V. was eigenaar van De Provinciale B.V. Het
belangrijkste actief van De Provinciale B.V. bestond uit een
assurantieportefeuille.
ii) Rixtel B.V. wilde bedoelde portefeuille verwerven en heeft zich in
verband daarmee tot Zürich gewend voor de financiering van de koopsom
ad f 1.900.000,-. Dit resulteerde in een overeenkomst van geldlening
d.d. 30 november 1994, waarbij Zürich en Rixtel B.V. verklaarden te
zijn overeengekomen dat Zürich aan Rixtel B.V. een som van f
1.900.000,- ter leen verstrekt met het oog op de aankoop door Rixtel
B.V. van de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. In de
overeenkomst wordt voorts bepaald dat de assurantieportefeuille aan
Zürich in pand wordt gegeven.
iii) Eind november 1994 heeft de notaris op verzoek van
en , die beiden optraden namens Rixtel B.V.,
ontwerpakten opgesteld voor de hiervoor onder 1 genoemde transacties:
- de overdracht van de aandelen in De Provinciale B.V. door Hofstad
Beheer B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.713.054,- (hierna ook: de
aandelenoverdracht);
- de overdracht van de activa van De Provinciale B.V. door De
Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. voor f 1.900.000,- (hierna ook: de
bedrijfsoverdracht).
iv) Op 2 december 1994 heeft een medewerker van Zürich aan de notaris
telefonisch doen weten dat Zürich de transactie zou financieren. Dit
telefoongesprek werd dezelfde dag per faxbericht als volgt bevestigd:
"Conform telefonische afspraak de dato heden, bevestigen wij hierbij
dat wij bereid zijn het door (directeur van Rixtel
B.V.; DVL) verschuldigde bedrag ad fl. 1.900.000,= op uw rekening over
te maken.
Betaling van het verschuldigde bedrag aan de verkopende partij mag
echter slechts plaatsvinden als de bijgaande akte van
bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt gepasseerd".
v) Op 5 januari 1995 zijn ten overstaan van de notaris de akten inzake
de bedrijfsoverdracht respectievelijk de aandelenoverdracht
gepasseerd.
vi) De notaris heeft de verkoper van de aandelen, Hofstad Beheer B.V.,
betaald met het hem door Zürich toevertrouwde geld.
vii) Na de beide transacties kwam de assurantieportefeuille in
eigendom bij Rixtel B.V. met een daarop rustend pandrecht van Zürich.
viii) Later bleek aan Zürich, die slechts bekend was met de akte
bedrijfsoverdracht, dat dezelfde dag ook een aandelentransactie had
plaatsgevonden en dat het door haar ter beschikking gestelde geld was
aangewend voor de betaling van die transactie terwijl bij de andere
transactie, de bedrijfsoverdracht, de koopsom was schuldig gebleven.
3. Zürich stelt als gevolg van de handelwijze van de notaris schade te
hebben geleden. Zij heeft de notaris - tezamen met Rixtel B.V.,
en , alsmede met Hofstad Beheer B.V. en
haar directeur - in rechte betrokken en
schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd.
Zürich heeft aan haar vordering tegen de notaris ten grondslag gelegd
dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij de door haar
beschikbaar gestelde gelden heeft aangewend voor een ander doel dan
waarvoor deze waren bestemd, althans dat de notaris in strijd met de
op hem jegens Zürich rustende zorgvuldigheidsplicht heeft nagelaten om
bij Zürich naar de bestemming van die gelden te informeren. Zürich
verwijt de notaris voorts dat deze heeft verzuimd vast te stellen dat
de transacties (in elk geval de bedrijfsoverdracht) nietig zijn wegens
strijd met art. 2:207c BW en dat hij over het hoofd heeft gezien dat,
ingevolge art. 17 Wet Assurantiebemiddeling, een
portefeuilleoverdracht zoals voor hem verleden de toestemming behoeft
van de verzekeraar, althans dat hij heeft nagelaten Zürich te
attenderen op het ontbreken van die toestemming. Zürich heeft betoogd
dat haar vordering per 1 november 1995 f 1.945.187,55 inclusief
verschuldigde rente en buitengerechtelijke kosten bedraagt, dat dit
bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente en dat in
mindering op de vordering kan worden gebracht hetgeen Zürich ontvangt
bij de uitwinning van de aan haar verpande portefeuille.
4. De notaris heeft de vordering bestreden met het betoog dat hij in
de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Zürich van de
aandelenoverdracht op de hoogte was en dat de door Zürich gegeven
opdracht (mede) betrekking had op de aandelenverkoop. Hij heeft in dat
verband erop gewezen dat in de conceptakte bedrijfsoverdracht was
bepaald dat de koper erkent de koopprijs schuldig te zijn aan de
verkoper en dat in die akte "crediteringsbepalingen" en een
aflossingsregeling zijn opgenomen. De notaris heeft zich op het
standpunt gesteld dat Zürich uit de conceptakte bedrijfsoverdracht had
dienen op te maken dat Rixtel B.V. de koopsom van f 1.900.000,- juist
niet zou voldoen doch - integendeel - schuldig zou blijven en dat het
door Zürich gestorte bedrag van f 1.900.000,- niet zou worden benut
voor de aankoop van de assurantieportefeuille. Van strijdigheid met de
door Zürich genoemde wetsbepalingen is volgens de notaris geen sprake,
nog daargelaten - aldus de notaris - dat hij terzake jegens Zürich
geen verantwoordelijkheden had. Ten slotte betwist de notaris dat
Zürich schade heeft geleden en dat eventuele schade in causaal verband
staat met enig handelen of nalaten van zijn kant.
5. De Rechtbank te 's-Hertogenbosch is bij vonnis van 14 augustus 1998
tot de slotsom gekomen dat de notaris in strijd met de door Zürich
gegeven instructie en aldus onzorgvuldig jegens Zürich heeft gehandeld
door de f 1.900.000,- vrij te geven voor de betaling van de koopsom
van de aandelen. Zij overwoog daartoe als volgt.
De notaris had ten opzichte van de financier Zürich een eigen
zorgplicht: hij diende ervoor te waken dat het door Zürich onder hem
gestorte bedrag niet zou worden aangewend op een andere wijze dan
Zürich jegens hem had aangegeven. Van belang is derhalve of Zürich ten
aanzien van het vrijgeven van het geld een bepaalde instructie aan de
notaris heeft gegeven.
De notaris had het faxbericht d.d. 2 december 1994 redelijkerwijs
moeten opvatten als een instructie van Zürich dat het bedrag van f
1.900.000,- moest worden betaald aan De Provinciale B.V. indien de
akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. Gesteld
noch gebleken is dat de notaris op basis van mededelingen van Zürich
ervan mocht uitgaan dat Zürich wist dat ook een aandelentransactie zou
plaatsvinden en/of dat Zürich wist dat Rixtel B.V. voornemens was het
door Zürich gefourneerde bedrag van f 1.900.000,- voornamelijk
daarvoor aan te wenden. De notaris moest begrijpen dat de in de
conceptakte bedrijfsoverdracht opgenomen crediteringsbepalingen voor
Zürich niet noodzakelijkerwijze tot de conclusie behoefden te leiden
dat betaling van de koopsom voor de bedrijfsoverdracht niet direct bij
of na het passeren van de akte bedrijfsoverdracht zou (kunnen)
plaatsvinden nu die bepalingen zulks geenszins uitsloten. In ieder
geval had de notaris niet zonder meer (zonder het doen van navraag bij
Zürich) ervan mogen uitgaan dat Zürich wist dat het bedrag van f
1.900.000,- feitelijk zou worden benut voor de betaling van de koopsom
van de aandelen, te minder nu die koopsom niet f 1.900.000,- doch ruim
f. 1.700.000,- bedroeg.
Zürich heeft schade op te maken bij staat gevorderd en voor toewijzing
van deze vordering is voldoende dat de mogelijkheid dat Zürich schade
heeft geleden aannemelijk is geworden. Nu gesteld noch gebleken is dat
Zürich - na opzegging/beindiging van de contractuele relatie met
Rixtel B.V. - meergenoemd bedrag ad f 1.900.000,- geheel heeft
terugontvangen, is reeds op grond daarvan de mogelijkheid van schade
voldoende aannemelijk geworden. Het vereiste verband tussen de
onzorgvuldige gedraging van de notaris en de beweerdelijk geleden
schade is in beginsel gegeven: een correcte uitvoering van de
betalingsinstructie van Zürich was voor de notaris onmogelijk
aangezien zulks niet verenigbaar was met de conceptakten, zodat de
notaris - bij een correcte uitvoering van de instructie - de f
1.900.000,- niet had kunnen vrijgeven en Zürich hoe dan ook geen
schade zou hebben geleden. In de schadestaatprocedure zal duidelijk
worden op welke posten Zürich aanspraak zal maken zodat in die
procedure ten aanzien van de desbetreffende schadeposten meer
specifiek duidelijk zal moeten worden of er causaal verband is of
niet.
De Rechtbank heeft op grond van deze overwegingen de notaris - tezamen
met Rixtel B.V., , en , voorzover twee of
meer van hen tot vergoeding van dezelfde schade verplicht zijn:
hoofdelijk - aan Zürich te betalen de door deze geleden schade nader
op te maken bij staat.
6. De notaris heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft grieven gericht
tegen het oordeel van de Rechtbank dat hij onzorgvuldig jegens Zürich
heeft gehandeld door het onder hem door Zürich gestorte bedrag niet
conform instructie aan de Provinciale B.V. door te betalen en voorts
tegen de door de Rechtbank aangenomen causaliteit tussen dit handelen
en de door Zürich gestelde schade en tegen de door de Rechtbank
uitgesproken hoofdelijkheid.
7. Bij arrest van 7 november 2000 heeft het Hof te 's-Hertogenbosch
het bestreden vonnis vernietigd; het heeft de vorderingen van Zürich
alsnog afgewezen. Het Hof kwam tot de slotsom dat geen sprake was van
onzorgvuldig handelen van de notaris jegens Zürich omdat de notaris
naar zijn oordeel onder de gegeven omstandigheden geen reden had bij
Zürich nadere informatie in te winnen. Het Hof overwoog daartoe als
volgt.
Het Hof is ervan uitgegaan dat tussen partijen niet meer contacten
zijn geweest dan de in meergenoemd faxbericht d.d. 2 december 1994
door Zürich vermelde contacten: één telefoongesprek en één faxbericht
met bijlage (de conceptakte bedrijfsoverdracht) van Zürich naar de
notaris, terwijl de notaris gedurende langere tijd betrokken was bij
het samenstel van contracten dat benodigd was om uiteindelijk aan zijn
cliënten, en van Rixtel B.V, de eigendom
van de assurantieportefeuille van de Provinciale B.V. te verschaffen.
Het Hof stelde voorts vast dat in de voor die eigendomsverschaffing
gebezigde constructie de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht schuldig
zou worden gebleven, dat de aandelen zouden worden gekocht en betaald,
dat de koopprijs gefinancierd zou moeten worden en dat daarmee
inclusief de verwerving van een kleine andere assurantieportefeuille
en kosten globaal genomen een bedrag van f 1.900.000,- was gemoeid.
Het Hof oordeelde dat uit de conceptakte bedrijfsoverdracht, waarvan
Zürich de inhoud kende nu zij een afschrift van die akte als bijlage
aan haar faxbericht had gevoegd, blijkt dat de koopprijs van de
bedrijfsoverdracht van de Provinciale B.V. schuldig werd gebleven,
zodat betaling met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop
geen betrekking kon hebben en "uitbetaling aan de verkopende partij",
zoals het in het faxbericht van Zürich heet, niet op de Provinciale
kon slaan. Omdat de notaris Zürich bekend wist met de akte van
bedrijfsoverdracht en dus bekend wist met het verschuldigd blijven van
de koopsom, mocht de notaris - naar het oordeel van het Hof - erop
vertrouwen dat Zürich met (de akte van) de aandelenoverdracht bekend
was en dus besefte dat het bedrag van f. 1.900.000,- besteed zou
worden aan de aankoop van de aandelen van de Provinciale, die eveneens
"ongeveer" f 1.900.000,- vergde. Het Hof kwam tot de conclusie dat de
notaris onder al deze omstandigheden geen reden had bij Zürich nader
te informeren of deze laatste met het andere deel van de constructie
bekend was, doch daarentegen mocht veronderstellen dat Zürich accoord
ging met de afhandeling van de transactie zoals in de gecombineerde
akten was vastgelegd.
Het Hof overwoog voorts dat de notaris jegens Zürich, die niet zijn
cliënte was en evenmin partij bij de akte, niet gehouden was te
onderzoeken of de akte bedrijfsoverdracht nietig was wegens strijd met
de Wet Assurantiebemiddeling. De door Zürich opgeworpen vraag welke
van de beide akten het eerst was verleden (de akte bedrijfsoverdracht
of de akte aandelenoverdracht) achtte het Hof niet relevant voor de
beoordeling van het geschil op de grond dat hier in feite sprake was
van een samenval van rechtsmomenten.
8. Zürich heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; zij heeft haar beroep
schriftelijk toegelicht. De notaris is in cassatie niet verschenen;
tegen hem is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
9. Middelonderdeel 1 komt op tegen het door het Hof gehanteerde
uitgangspunt dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest dan
de in de litigieuze fax van 2 december 1994 genoemde contacten: één
telefoongesprek van Zürich naar de notaris en één faxbericht met
bijlage (de conceptakte bedrijfsoverdracht) eveneens van Zürich naar
de notaris. De klachten zijn verdeeld over vier subonderdelen en
richten zich tegen de overwegingen die het Hof tot het hanteren van
dat uitgangspunt hebben gebracht.
10. Subonderdeel a voert aan dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat
de stelling van Zürich dat er meerdere (telefonische) contacten tussen
partijen zijn geweest, moet worden gepasseerd op de grond dat Zürich
niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou zijn
gecommuniceerd. Het middelonderdeel verwijst daarbij naar hetgeen
Zürich in eerste aanleg in haar conclusie van repliek onder 14 heeft
betoogd, een betoog dat in hoger beroep is gehandhaafd; dit betoog
laat, aldus het middelonderdeel, geen andere conclusie toe dan dat
Zürich heeft aangegeven wat in de door haar gestelde (meerdere)
contacten tussen partijen is gecommuniceerd.
Deze klacht is gegrond. In de door het middelonderdeel aangehaalde
passages uit de conclusie van repliek heeft Zürich betoogd dat er
verschillende contacten tussen het notariskantoor en Zürich zijn
geweest, dat de notaris dan wel de kandidaat-notaris in die contacten
met geen woord heeft gerept over het feit dat de ter beschikking
gestelde gelden zouden worden gebruikt voor de betaling van de koopsom
voor de aandelen en dat Zürich in de mondelinge contacten met het
notariskantoor heeft laten weten dat zij uitsluitend een
activa-transactie wilde financieren en dat zij een pandrecht op de
assurantieportefeuille zou verkrijgen. Onbegrijpelijk is derhalve 's
Hofs oordeel dat de stelling van Zürich dat er meerdere (telefonische)
contacten tussen partijen zijn geweest, moet worden gepasseerd op de
grond dat Zürich niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou
zijn gecommuniceerd. Dit brengt op zichzelf reeds mee dat 's Hofs
bestreden arrest niet in stand kan blijven nu het Hof bij zijn oordeel
dat geen sprake is geweest van onzorgvuldig handelen van de notaris
ervan is uitgegaan dat tussen partijen niet meer contacten zijn
geweest dan de contacten die worden weergegeven in meergenoemde fax
d.d. 2 december 1994 (één telefoongesprek en één faxbericht met
bijlage).
11. Subonderdeel b klaagt in aansluiting op subonderdeel a dat het Hof
Zürich had moeten toelaten tot het bewijs van de hiervoor bedoelde
stelling nu hetgeen Zürich in de aangehaalde passage in haar conclusie
van repliek voorts nog heeft betoogd, niet anders kan worden begrepen
dan als een aanbod bedoelde stelling te bewijzen.
Na verwijzing moet worden beoordeeld of het bewijsaanbod van Zürich
voldeed aan de daaraan te stellen eisen, waarbij met name ook in
aanmerking moet worden genomen het algemene bewijsaanbod dat Zürich in
haar conclusie van repliek heeft gedaan en dat zij heeft herhaald in
haar memorie van antwoord.
12. Subonderdeel c klaagt dat het Hof ten onrechte Zürich niet heeft
toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de conceptakte
bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan haar is toegezonden nu
zij van die stelling voldoende concreet bewijs heeft aangeboden.
Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geweigerd Zürich
toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat de conceptakte
bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan Zürich is toegezonden
op de grond dat Zürich deze stelling niet nader (gedocumenteerd) heeft
geadstrueerd tegenover de betwisting van de notaris en in het licht
van het gegeven dat uit het (door Zürich) ten processe overgelegde
exemplaar van die conceptakte blijkt dat dit exemplaar door
per fax is verzonden aan Zürich. Daarmee heeft het Hof
te kennen gegeven dat het door Zürich in eerste aanleg aangeboden
bewijs van haar stelling noch haar in hoger beroep gedane algemene
bewijsaanbod voldoende concreet zijn. Dit oordeel geeft niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting; het is ook niet onbegrijpelijk, mede in
aanmerking genomen dat Zürich zich in deze procedure steeds heeft
beperkt tot het herhalen van bedoelde stelling zonder inhoudelijk te
reageren op hetgeen de notaris ter betwisting naar voren heeft
gebracht, waaronder de omstandigheid dat uit het door Zürich
overgelegde exemplaar van de conceptakte blijkt dat dit door
per fax is verzonden aan Zürich. Het subonderdeel dat
slechts aanvoert dat Zürich voldoende concreet bewijs heeft aangeboden
en niet aangeeft waarom 's Hofs andersluidende oordeel onjuist dan wel
onbegrijpelijk is, stuit hierop af.
13. Subonderdeel d, ten slotte, klaagt dat het Hof Zürich niet heeft
toegelaten tot het bewijs van haar (relevante) stelling "dat benevens
de akte bedrijfsoverdracht, geen andere akte is toegezonden en ook
geen mededeling is gemaakt van het feit dat er nog wat andere
rechtshandelingen zouden passeren". Deze klacht mist belang omdat uit
's Hofs bestreden overwegingen blijkt dat het Hof ervan is uitgegaan
dat geen andere akte is toegezonden en dat niet is medegedeeld dat nog
"andere rechtshandelingen" zouden passeren.
14. Middelonderdeel 2 bestrijdt als rechtens onjuist, althans
onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel dat - aangenomen dat tussen partijen
niet meer contacten zijn geweest dan één telefoongesprek en één
faxbericht met bijlage van Zürich naar de notaris - van onzorgvuldig
handelen van de notaris jegens Zürich geen sprake is geweest omdat de
notaris onder de gegeven omstandigheden geen reden had bij Zürich
nadere informatie in te winnen doch integendeel mocht veronderstellen
dat Zürich accoord ging met de afhandeling van de transacties zoals in
de gecombineerde akten was vastgelegd. Betoogd wordt dat het Hof bij
zijn oordeel uit het oog heeft verloren dat de notaris bij een
redelijke uitoefening van zijn taak behoort te voorkomen dat ter
financiering van een transactie beschikbaar gestelde geleden worden
aangewend voor een andere transactie dan die waarvoor de
geldverschaffer geld ter beschikking heeft gesteld en dat de notaris
in dat verband gehouden is tot nader onderzoek teneinde redelijkerwijs
buiten twijfel te stellen dat de verschafte middelen worden aangewend
voor de beoogde financiering. Het middelonderdeel strekt ten betoge
dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat
de notaris in de (door het middel specifiek genoemde) omstandigheden
van het geval geen reden tot twijfel had behoren te hebben, zodat
onbegrijpelijk is 's Hofs conclusie dat van de notaris geen nader
onderzoek kon en behoefde te worden gevergd.
15. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet worden
vooropgesteld - zoals ook de Rechtbank deed - dat de notaris ten
opzichte van Zürich een eigen zorgplicht had nu Zürich aan de notaris
had laten weten tot financiering van "de transactie" bereid te zijn en
met het oog daarop aan de notaris gelden had toevertrouwd ter
uitbetaling aan "de verkoper". Gelet op de positie van notarissen in
het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig
genieten (zie onder meer HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594, m.nt. WMK),
rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en
redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht. Van
een notaris mag dan ook worden gevergd dat hij nadere informatie
inwint bij zijn opdrachtgever (degene die hem gelden ter uitbetaling
toevertrouwt) ingeval over de inhoud van de opdracht gerede twijfel
kan bestaan, mits althans het inwinnen van informatie redelijkerwijs
mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd. Wanneer
een notaris op basis van een eigen interpretatie van een opdracht, ook
al is deze uitleg in de gegeven omstandigheden niet onaannemelijk,
zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot
uitkering overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk
was geweest, moet de notaris, indien zijn inschatting achteraf onjuist
blijkt te zijn, de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de
opdrachtgever dragen. Dit is slechts anders indien in de gegeven
omstandigheden omtrent de strekking van de opdracht redelijkerwijs
geen twijfel kon bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers
niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen
risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet
zijn te vermijden. (Vergelijk HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428; zie met
name ook de conclusie van de toenmalige A-G Hartkamp onder 3.)
Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of het Hof met zijn
oordeel dat de notaris geen reden had nader bij Zürich te informeren,
blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de op een
notaris rustende zorgplicht, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft
gemotiveerd.
16. Deze vraag moet - met het middel - bevestigend worden beantwoord.
Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de notaris slechts over
summiere informatie van de zijde van Zürich beschikte, dat Zürich niet
expliciet heeft aangegeven dat het door haar gefourneerde bedrag kon
worden aangewend voor de aandelentransactie, dat het door Zürich
gefourneerde bedrag dat aan de notaris was toevertrouwd ter uitkering
aan "de verkopende partij", exact gelijk was aan de koopsom voor de
assurantieportefeuille doch afweek van de koopsom voor de aandelen en
dat Zürich in haar contacten met het kantoor van de notaris
uitsluitend gewag heeft gemaakt van de bedrijfsoverdracht. Over
onbereikbaarheid van Zürich voor het geven van nadere informatie is
niets gesteld of gebleken. 's Hofs oordeel dat de notaris desondanks
erop mocht vertrouwen dat Zürich accoord ging met de afhandeling van
de transactie als in de gecombineerde akten was vastgelegd omdat hij
Zürich bekend wist met de akte bedrijfsoverdracht met zijn bepaling
dat de koopsom verschuldigd bleef (en dat de notaris de aan hem
gegeven betalingsopdracht ook in die zin mocht begrijpen), geeft in
het licht van het hiervoor (onder 15) betoogde hetzij blijk van een
onjuiste rechtsopvatting hetzij is zonder nadere motivering, die
ontbreekt, onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel geeft blijk van een
onjuiste rechtsopvatting ingeval het Hof zou hebben gemeend dat op een
notaris niet de plicht rust (zo mogelijk) nadere informatie in te
winnen bij degene die hem gelden ter uitbetaling toevertrouwt ingeval
over de inhoud en/of strekking van de betalingsopdracht redelijkerwijs
twijfel kan bestaan. 's Hofs oordeel is zonder nadere motivering
onbegrijpelijk ingeval het Hof zou hebben gemeend dat in de gegeven
omstandigheden over de inhoud en strekking van de opdracht
redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan.
De slotsom moet zijn dat ook het tweede middelonderdeel 2 slaagt,
zodat ook in zoverre vernietiging en verwijzing moet volgen.
17. De motiveringsklacht van middelonderdeel 3, gericht tegen 's Hofs
oordeel dat uit de conceptakte bedrijfsoverdracht blijkt dat de
koopprijs voor de bedrijfsoverdracht juist schuldig werd gebleven,
zodat betaling met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop
geen betrekking kon hebben, behoeft na het hiervoor betoogde geen
uitvoerige behandeling meer.
's Hofs uitleg van de akte bedrijfsoverdracht acht ik - anders dan het
middel - op zichzelf niet onbegrijpelijk (mede in aanmerking genomen
de in de akte opgenomen crediteringsbepalingen die uitgaan van
aflossing in jaarlijkse termijnen); het Hof had evenwel aan zijn
uitleg niet, zoals het deed, de conclusie mogen verbinden dat voor de
notaris geen aanleiding (meer) bestond om nader bij Zürich te
informeren naar haar bedoelingen dan wel naar de bestemming van de
door haar beschikbaar gestelde koopsom.
18. Middelonderdeel 4 stelt aan de orde of de notaris - in het kader
van de jegens Zürich als derde-belanghebbende in acht te nemen
zorgvuldigheid - had behoren te onderzoeken of de transactie(s) nietig
was (waren) wegens strijd met de wet, in casu art. 17 Wet
Assurantiebemiddeling alsmede art. 2:207c BW, zoals Zürich had
aangevoerd. Het onderdeel betoogt dat - anders dan het Hof heeft
aangenomen - de omstandigheid dat Zürich "niet de cliënte van de
notaris was en niet partij bij de akte was", niet afdoet aan hetgeen
de notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en
het vertrouwen dat hij als zodanig geniet, bij een redelijke
uitoefening van zijn taak betaamt.
19. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak
bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake
van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke
zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen: HR 28
september 1990, NJ 1991, 473 en HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt.
EAAL. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers in het
rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt deze
verplichting jegens alle belanghebbenden: HR 28 september 1990, NJ
1992, 473 m.nt EAAL onder NJ 1992, 474; vergelijk HR 4 oktober 1996,
NJ 1997, 594 m.nt WMK. In beide laatstgenoemde arresten ging het om
een belanghebbende die niet had gecompareerd maar wiens naam en
betrokkenheid (belang) bij de rechtshandeling uit de akte konden
worden afgeleid. Zürich kan naar mijn oordeel met een zodanige
belanghebbende op één lijn worden gesteld nu zij als financier bij de
bedrijfsoverdracht was betrokken en haar betrokkenheid voor de notaris
voldoende kenbaar was aangezien zij aan de notaris gelden had
toevertrouwd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat deze eerst mochten
worden uitbetaald indien de akte bedrijfsoverdracht lichamelijk
ongewijzigd zou zijn gepasseerd; Zürichs belang bestond minstgenomen
in vermijding van het restitutierisico verbonden aan het uitkeren van
de gelden op een niet-rechtsgeldige akte.
's Hofs oordeel dat het - daargelaten de juistheid van de stelling van
Zürich dat de akte bedrijfsoverdracht nietig zou zijn wegens strijd
met de Wet Assurantiebemiddeling - niet tot de zorgplicht van de
notaris behoorde dit aspect te onderzoeken aangezien Zürich geen
partij bij de akte bedrijfsoverdracht was, geeft derhalve blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof is niet ingegaan op de stelling
van Zürich dat de aandelenoverdracht verboden was gezien art. 2:207c
BW en mitsdien nietig, althans dat de aandelenoverdracht materieel de
consequenties had die de wetgever heeft willen verbieden. Ook hier
klaagt het middelonderdeel terecht dat het Hof zich niet had mogen
onthouden van een oordeel over deze stelling op de grond dat Zürich
geen partij was bij de aandelenoverdracht; dit geldt temeer nu het Hof
van oordeel was dat de notaris ervan mocht uitgaan dat de door Zürich
ter beschikking gestelde gelden dienden ter financiering van de
aandelentransactie.
20. Middelonderdeel 5 bestrijdt 's Hofs oordeel dat niet van belang is
in welke volgorde de akten zijn gepasseerd omdat in feite sprake is
van een samenval van rechtsmomenten. Geklaagd wordt dat 's Hofs
oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans
onbegrijpelijk is. In dat verband wordt betoogd dat door Zürich in
deze procedure is aangevoerd dat volgens de notaris eerst de aandelen
zijn geleverd en daarna de assurantieportefeuille en dat zulks zou
betekenen dat Rixtel B.V. kennelijk reeds de beschikking heeft
gekregen over het geld dat onder de notaris was gestort voordat Rixtel
B.V. de portefeuille verwierf, hetgeen - aldus het middelonderdeel -
in strijd was met de door Zürich aan de notaris gegeven instructie.
21. Deze klacht strekt kennelijk ertoe te betogen dat het Hof heeft
miskend dat het in het kader van de vraag of de notaris in strijd met
de hem gegeven instructie heeft gehandeld, van belang is of de
aandelentransactie heeft plaatsgevonden vóór de transactie van de
assurantieportefeuille aangezien uit de omstandigheid dat eerst de
aandelenoverdracht plaatsvond kan worden afgeleid dat Rixtel B.V. het
door Zürich ter beschikking gestelde bedrag kon aanwenden voor de
aankoop van de aandelen. De klacht mist naar mijn oordeel zelfstandig
belang omdat het Hof in zijn arrest ervan is uitgegaan dat de notaris
de hem toevertrouwde gelden inderdaad ten behoeve van Rixtel B.V.
heeft aangewend ter voldoening van de koopsom van de aandelen. De
vraag of de notaris aldus onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich
is een andere kwestie die door het onderhavige middelonderdeel niet
wordt aangesneden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden