Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE9253 Zaaknr: C01/104HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/104HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. W.J. Nijland,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij brief van 12 september 1997 heeft verweerster in cassatie - verder
te noemen: - op de voet van art. 43 RO de Kantonrechter
te Terneuzen verzocht een (voorlopig) getuigenverhoor te houden en op
basis daarvan het geschil tussen en eisers tot cassatie
- verder te noemen: c.s. - te beslechten omtrent de volgende
geschilpunten:
1. hebben c.s. voor een bedrag van f 190.000,-- kosten koper
een casco appartement gekocht;
2. komen de kosten voor één dakkapel ten laste van c.s.;
3. hebben c.s. het door hen gekochte appartement op 31 juli
1997 aanvaard in de staat zoals het er op 31 juli 1997 bijstond.
c.s. hebben het verzoek om het houden van een getuigenverhoor
bestreden en de Kantonrechter verzocht:
a. een deskundige te benoemen teneinde de bouwkundige oplevering van
de in de akte d.d. 28 mei 1996 omschreven bovenwoning te begeleiden en
een rapport op te stellen, waarin enerzijds staat vermeld of het
gebouwde voldoet een de vigerende bouwvoorschriften en aan de algemene
normen van deugdelijkheid en kwaliteit die voorgeschreven en/of
gebruikelijk zijn en zo ja anderzijds te vermelden welke
opleveringspunten nog verholpen moeten worden;
b. de wederpartij te veroordelen om medewerking te verlenen aan de
bouwkundige oplevering van de onderhavige bovenwoning op straffe van
een dwangsom van f 50.000,--;
c. 1. te bepalen dat, ingeval uit het rapport van de deskundige blijkt
of mocht blijken dat de bovenwoning niet voldoet aan de aldaar
omschreven elementaire bouwkundige eisen, de koopovereenkomst
ontbonden is en de wederpartij terzake daarvan te veroordelen tot
schadevergoeding, waarvan de omvang (in het verlengde van artikel 12
lid 3 van de koopovereenkomst) forfaitair wordt gesteld op f 19.000,--
(10% van de koopsom), althans een door de Kantonrechter in
redelijkheid te stellen bedrag;
c. 2. te bepalen dat, ingeval uit het rapport van de deskundige blijkt
of mocht blijken dat de woning wel voldoet aan de aldaar omschreven
elementaire bouwkundige eisen, de wederpartij binnen 14 dagen na het
uitbrengen van dat rapport alle in het rapport genoemde gebreken en/of
opleveringspunten op deugdelijke wijze verhelpt, zulks op straffe van
een dwangsom van f 500,-- per dag dat de wederpartij in gebreke is;
d. ingeval de koopovereenkomst niet wordt ontbonden, de wederpartij te
veroordelen om de bovenwoning op eigen kosten te voorzien van een
nieuwe deugdelijke c.v.-installatie, met toebehoren en wel binnen drie
weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe
van een dwangsom van f 10.000,--;
e. te verklaren voor recht dat de kosten van de dakkapel(len) voor
rekening komen van de wederpartij;
f. het door de wederpartij op 15 augustus 1997 gelegde conservatoire
beslag op de winkel (de ijssalon) op te heffen dan wel de wederpartij
te veroordelen om dit beslag op te heffen en wel binnen drie dagen na
betekening van het te dezen te wijzen vonnis, op straffe van een
dwangsom van f 500,-- per dag dat de wederpartij daarmee in gebreke
is.
Na een ingevolge een tussenvonnis van 25 september 1997 op 29 oktober
1997 gehouden mondelinge behandeling en voorlopig getuigenverhoor
heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 5 november 1997 een
deskundigenbericht bevolen houdende een verslag van de oplevering van
de bovenwoning aan de te , met een begroting
van de herstelkosten van tekortkomingen, indien die bij de oplevering
door de deskundige worden vastgesteld.
c.s. hebben bij brief van 15 december 1997 op de voet van
artikel 43 RO een verzoek ingediend bij de Kantonrechter en verzocht
te bepalen:
I. primair: dat cliënten gerechtigd zijn om zich tijdens de
plaatsopneming te laten vergezellen van hun advocaat en [betrokkene
3], zijnde hun bouwkundig adviseur of een andere door cliënten aan te
wijzen derde die verstand heeft van bouwkundige zaken;
subsidiair: te bepalen dat uitsluitend de procespartijen vergezeld van
hun advocaten tijdens de oplevering aanwezig mogen zijn;
II. te verklaren door recht dat de wederpartij aansprakelijk is voor
de (verdere) schade die cliënten lijden c.q. nog gaan lijden als
gevolg van de in het verzoek omschreven weigering;
III. de wederpartij te veroordelen om de kosten van de deskundige te
betalen voorzover deze door bovenomschreven weigering is veroorzaakt.
heeft vervolgens bij brief van 19 december 1997 een
tegenverzoek ingediend en verzocht:
primair: de koopovereenkomst d.d. 8 mei 1996 te ontbinden met
veroordeling van de tegenpartij in de kosten en de boete van 10% over
de koopsom van f 190.000,--, en
subsidiair: te bepalen dat bij de plaatsopneming alleen partijen,
inclusief de echtgenoot van en hun rechtskundige
raadslieden aanwezig kunnen zijn.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 24 december 1997 bepaald
dat er spoedig een nieuwe dag dient te worden vastgesteld voor het
onderzoek van de benoemde deskundige en dat partijen, de echtgenoot
van , hun gemachtigden, als aannemer, en
verder niemand daarbij aanwezig mogen zijn, de deskundige verzocht
zijn kosten, door c.s. te betalen, apart te begroten, het
vonnis van 5 november 1997 gehandhaafd, en hetgeen bij de brieven van
15 en 19 december 1997 meer of anders verzocht afgewezen.
Bij brief van 3 februari 1998 heeft een nieuw verzoek
ingediend en verzocht bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
A. de koopovereenkomst d.d. 28 mei 1996 te ontbinden;
B. c.s. te veroordelen tot betaling:
(1) van de overeengekomen boete ad f 19.600,-- en
(2) van de proceskosten.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 1 april 1998 de vordering
van , zoals geformuleerd bij de brief van 3 februari
1998, afgewezen, bepaald dat c.s. de deskundige dient te
benaderen opdat deze een nieuwe dag zal vaststellen voor zijn
onderzoek, conform de vonnissen van 5 november 1997 en 24 december
1997, deze vonnissen gehandhaafd, en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Vervolgens hebben c.s. bij brief van 12 mei 1998 hun verzoek
aangevuld en verzocht:
a. om de wederpartij te veroordelen tot betaling van de overeengekomen
boete die (na matiging) in redelijkheid begroot kan worden op f
50.000,--, te vermeerderen met een (eveneens gematigde) boete ad f
2.000,-- per dag, vanaf 13 mei 1998 tot aan de datum van de
oplevering, welke betalingen alle dienen te geschieden rechtstreeks
aan cliënte en wel tegen bewijs van kwijting;
b. de wederpartij te veroordelen om medewerking te verlenen aan de
bouwkundige oplevering door van de bovenwoning, op
straffe van een dwangsom van f 50.000,--, die eerst verschuldigd is
binnen zeven dagen, althans een door de Kantonrechter in goede
justitie te bepalen termijn, na betekening van het in deze te wijzen
vonnis;
c. de wederpartij te veroordelen om eveneens binnen zeven dagen na
betekening van het in deze te wijzen vonnis, de cliënten in eigendom
toebehorende goederen terug te geven, zijnde 30 kratten met lege
frisdrankflesjes, 4 blauwe kunststof tafels met het merk Grosfilex en
de daarbij behorende 15 kunststof blauwe stoelen, zulks op straffe van
een dwangsom van f 500,-- per dag, indien de wederpartij in gebreke
blijft om aan dit vonnis gehoor te geven.
Nadat de deskundige op 7 juli 1998 zijn deskundigenbericht had
uitgebracht, hebben c.s. hun eis gewijzigd en onder meer
aangevuld met de vordering tot betaling door van (a) de
gevorderde boete ad f 19.000,--, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf 1 september 1997, subsidiair vanaf 1 mei 1998, meer
subsidiair vanaf 23 september 1998, en (b) de gevorderde boete ad f
138.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 1998,
subsidiair vanaf 21 juli 1998, meer subsidiair vanaf 23 september
1998.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 oktober 1998:
- voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van partijen d.d. 28
mei 1996 is ontbonden door de daartoe strekkende verklaring namens
c.s. bij brief van 21 juli 1998;
- de vorderingen over en weer tot betaling van f 19.000,-- met rente
terzake van de contractuele boete ex art. 12 lid 3 van het
koopcontract afgewezen;
- de zaak naar de rol verwezen opdat bij akte zal kunnen
reageren op de bij brief van 12 mei 1998 door c.s. ingestelde
vorderingen, en
- iedere verdere beslissing aangehouden.
Ter rolzitting van 18 november 1998 heeft haar eis
voorwaardelijk vermeerderd en gevorderd:
primair: de vordering van c.s. ex artikel 12 lid 2 van de
koopovereenkomst af te wijzen, en
subsidiair: c.s. te veroordelen bij wege van boete tot
betaling van een bedrag van f 242.250,--, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 18 november 1998.
c.s. hebben hun vordering van 23 september 1997 tot opheffing
van het beslag ingetrokken.
Bij eindvonnis van 17 februari 1999 heeft de Kantonrechter:
- veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan
c.s. te betalen een boete, gematigd tot f 20.000,--;
- veroordeeld om aan c.s. als tegemoetkoming in
diens proceskosten, in het bijzonder het salaris van zijn gemachtigde,
een bedrag van f 2.500,-- te betalen en bepaald dat partijen voor het
overige ieder de eigen proceskosten moeten betalen, en
- afgewezen hetgeen over en weer door partijen meer of anders is
gevorderd dan bij dit vonnis en de vorige vonnissen in deze zaak is
toegewezen.
Bij herstelvonnis van 28 april 1999 heeft de Kantonrechter het dictum
van zijn vonnis van 17 februari 1999 in die zin verbeterd dat:
- wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na de
betekening van het vonnis aan goederen terug te geven die in
de bovenwoning waren opgeslagen, te weten: dertig kratten met lege
frisdrankflesjes en vier tafels en vijftien stoelen, alle van blauwe
kunststof en van het merk Grosfilex;
- wordt veroordeeld om aan een dwangsom van f
250,-- te betalen voor elke dag dat zij in gebreke blijft met de
volledige nakoming van deze veroordeling tot afgifte, en
- bepaald dat er boven het bedrag van f 10.000,-- geen dwangsom meer
wordt verbeurd.
Tegen de vonnissen van 1 april 1998, 21 oktober 1998, 17 februari 1999
en 28 april 1999 heeft hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank te Middelburg. c.s. hebben een incidentele vordering
tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de
Kantonrechter van 17 februari 1999 ingesteld.
Na verweer door heeft de Rechtbank bij vonnis van 23
februari 2000 in het incident het vonnis van de Kantonrechter van 17
februari 1999 uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de hoofdzaak naar
de rol verwezen voor voortprocederen.
c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd
het vonnis van de Kantonrechter van 17 februari 1999 voor zover
daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van f
20.000,--, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te
veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag van f 50.000,--, te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 mei
1998, subsidiair vanaf 21 juli 1998, meer subsidiair vanaf 22 maart
2000.
Bij vonnis van 20 december 2000 heeft de Rechtbank in het principaal
appel niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep
tegen het vonnis van de Kantonrechter van 1 april 1998, alsmede
niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen
het vonnis van de Kantonrechter van 21 oktober 1998 voorzover daarbij
is geappelleerd van in dat vonnis gegeven eindbeslissingen en dat
vonnis voor het overige bekrachtigd. Voorts heeft de Rechtbank in het
principaal en het incidenteel appel het vonnis van de Kantonrechter
van 17 februari 1999 bekrachtigd.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben c.s. beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling
en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in
de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1.
3.2 In dit geding hebben c.s., voorzover in cassatie van
belang, gevorderd dat wordt veroordeeld tot betaling van
een, door hen tot f 50.000,-- gematigde, boete ingevolge art. 12 lid 2
van de koopovereenkomst. De Kantonrechter heeft in zijn eindvonnis
veroordeeld om aan c.s. een boete, gematigd tot
f 20.000,--, te betalen. Daartoe overwoog de Kantonrechter in rov. 3.8
onder meer:
"Er mag niet minder worden toegekend dan schadevergoeding op grond van
de wet. heeft weliswaar gerefereerd aan zijn werkelijk
geleden schade als matigingsgrond, maar heeft geen bedrag genoemd.
Naar billijkheid begroot kan de vermogensschade van niet
groter zijn dan f 20.000,--. Terzijde wordt hierbij opgemerkt, dat het
bezigen van de werkelijk geleden schade als matigingsgrond door [eiser
1], ervan uitgaat dat de gevorderde boete in de plaats treedt van
schadevergoeding op grond van de wet. Hieruit volgt dan weer (...) dat
dus niet een afzonderlijke vordering tot
schadevergoeding wegens verzuim van de zijde van heeft te
verwachten."
In hoger beroep heeft de Rechtbank dit vonnis bekrachtigd.
3.3 Bij de beoordeling of en in hoeverre de beperkte boete dient te
worden gematigd, is de Rechtbank uitgegaan van het volgende. Ook in
hoger beroep hebben c.s. de hoogte van de boete en het niet
verder willen nmatigen daarvan, gesteld in het licht van de door hen
werkelijk geleden schade. Nu de daaraan door de Kantonrechter in zijn
eindvonnis gewijde passage in hoger beroep niet is bestreden, gaat ook
de Rechtbank ervan uit dat c.s. de boete in de plaats gesteld
willen zien van de schadevergoeding, voorzien in art. 12 lid 2 van het
koopcontract, zodat een vordering uit dien hoofde niet
meer behoeft te verwachten (rov. 3.7).
3.4 De in middel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5.1 Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 3.7. Het voert aan dat uit
de stukken van het geding ondubbelzinnig volgt, dat c.s.
uitsluitend aanspraak hebben willen maken op de contractuele boete
ingevolge art. 12 lid 2 van de overeenkomst, en dat hetgeen met
betrekking tot de schade is aangevoerd, uitsluitend tot doel heeft
gehad om te voorkomen dat de rechter tot onder de minimumgrens van
art. 6:94 lid 1 BW ( de schadevergoeding op grond van de wet) zou
matigen. De alinea's 57 en volgende van de memorie van antwoord moeten
worden gezien als klacht tegen de desbetreffende passage in rov. 3.8
van het eindvonnis van de Kantonrechter, aldus het onderdeel.
3.5.2 De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat
c.s. in hoger beroep hebben betwist dat zij, door de boete te matigen,
hebben beoogd deze gelijk te stellen aan de door hen werkelijk geleden
schade en aldus het andersluidende oordeel van de Kantonrechter in
rov. 3.8 hebben bestreden. In het licht hiervan is het oordeel van de
Rechtbank dat c.s. in hoger beroep het standpunt hebben
ingenomen, de schade te willen matigen tot het bedrag van hun
werkelijke schade onbegrijpelijk.
3.5.3 Uit het voorafgaande volgt dat de hiervoor in 3.5.1 weergegeven
klacht van onderdeel 2.1 gegrond is en de overige in onderdeel 2 van
het middel aangevoerde klachten geen bespreking behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 20 december
2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op ¤
710,71 aan verschotten en ¤ 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.
*** Conclusie ***
nr. C01/104HR
Mr. Hartkamp
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
1)
2)
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de feiten van belang zoals deze bijeengesprokkeld
kunnen worden uit de reeks tussenvonnissen en uit het eindvonnis
gewezen door de kantonrechter te Terneuzen.(1) Voor zover hier
relevant gaat het om het volgende.
Eisers tot cassatie, en (hierna: ),
hebben op 28 mei 1996(2) van verweerster in cassatie, ,
een toekomstig appartementsrecht betreffende een bovenwoning
gekocht.(3) Deze (nog te bouwen) bovenwoning was gelegen boven de
winkel van , alwaar hij een ijssalon exploiteert. In de
overeenkomst is een koopsom van f. 225.000,- k.k. opgenomen. Voor
zover thans relevant, bevatte de koopovereenkomst verder nog de
volgende bedingen.(4)
"Artikel 4
5. Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering in-
en uitwendig te inspecteren.
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in
gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen
uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet
schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht
dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die
de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de
overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, tenzij zij
alsnog nakoming eist.
In beide gevallen is de in verzuim zijnde partij, onverminderd haar
verplichting tot schadevergoeding jegens haar wederpartij, een
onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van twee en een half procent
(21/2%) van de koopsom over elke dag dat zij in verzuim is.
Artikel 6:92 van het Burgerlijk Wetboek wordt bij deze uitdrukkelijk
uitgesloten."
Na het sluiten van de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen
dat de bovenwoning casco zou leveren - althans in ieder
geval zonder keuken en badkamer - en is de koopprijs tot f. 190.000,-
k.k. verlaagd. De bovenwoning is gebouwd, en de juridische levering
zou op 31 juli 1997 plaatsvinden. Deze is evenwel niet doorgegaan
omdat er tussen partijen enkele geschillen met betrekking tot de
bovenwoning zijn gerezen. Eén van de geschillen betrof de wens van
de bovenwoning alvorens levering en betaling te (laten)
inspecteren.
2) Partijen hebben op grond van art. 43 (oud) RO de kantonrechter te
Terneuzen verzocht over hun geschillen te beslissen, waarbij beiden
het recht op hoger beroep hebben voorbehouden.
Bij de mondelinge behandeling op 29 oktober 1997 heeft de
kantonrechter gesteld dat in art. 4 lid 5 van de koopovereenkomst aan
de koper een recht van inspectie is toegekend, hetgeen neerkomt op een
oplevering. Voorts heeft hij als zijn voorlopig oordeel te kennen
gegeven dat een oplevering niet heeft plaatsgevonden terwijl
zijn recht op een oplevering niet heeft prijsgegeven.(5) Vervolgens
hebben en ter zitting een aantal afspraken
gemaakt om tot een beëindiging van hun geschillen te komen. Deze
afspraken zijn vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting. Zij
hebben daarbij de kantonrechter verzocht op korte termijn een
deskundige te benoemen die de gebouwde bovenwoning in- en uitwendig
zal moeten inspecteren, met als bedoeling een bouwkundige oplevering.
Bij tussenvonnis van 5 november 1997 heeft de kantonrechter dit
verzoek ingewilligd.
3) Als dag van inspectie van de bovenwoning hebben partijen in overleg
met de door de kantonrechter benoemde deskundige 15 december 1997
bepaald. De inspectie heeft evenwel geen doorgang gevonden, omdat op
die dag (opnieuw) een geschil is onstaan. De echtgenoot van
, , die haar vergezelde, maakte namelijk
bezwaar tegen de aanwezigheid bij de inspectie van - de
broer van - die had meegenomen. Nu volgens
door toedoen van de plaatsopneming niet heeft
plaatsgevonden, heeft zij aan de kantonrechter (onder meer) verzocht
om de koopovereenkomst van 18 mei 1996 te ontbinden.
4) Bij tussenvonnis van 24 december 1997 oordeelde de kantonrechter
hierover dat het weliswaar voor rekening van komt dat de
plaatsopneming van 15 december 1997 niet kon doorgaan (r.o. 6), maar
dat deze kleinigheid geen reden mag zijn om thans over te gaan tot
ontbinding van de koopovereenkomst (r.o. 7). Partijen zijn volgens de
kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
verplicht jegens elkaar mee te werken aan een oplevering (r.o. 7).
Vervolgens heeft de kantonrechter bepaald dat er spoedig een nieuwe
dag dient te worden vastgesteld voor het onderzoek en dat de benoemde
deskundige het schriftelijke rapport van zijn bevindingen voor 1
februari 1998 ter griffie zal deponeren.
5) Na dit vonnis is er aanvankelijk geen actie ondernomen om met de
deskundige een nieuwe afspraak te maken voor het onderzoek.
, van oordeel zijnde dat de meest gerede partij
was om het initiatief te nemen, heeft daarop gesteld dat de
wanprestatie van inmiddels een omvang had aangenomen die de
ontbinding rechtvaardigde. Daarom heeft zij op 3 februari 1998
(wederom) de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd.
heeft deze vordering bestreden.
6) In zijn tussenvonnis van 1 april 1998 overwoog de kantonrechter
hierover als volgt. Aan moet toegegeven worden dat
vooral belang heeft bij de oplevering en dat het dus op zijn
weg lag om het initiatief te nemen om de deskundige te benaderen voor
een nieuwe datum voor de oplevering, maar dat dit aanvankelijk
niet heeft gedaan omdat hij hoger beroep overwoog. heeft dat
aan laten weten. Na de brief van van 3
februari 1998 aan de kantonrechter met de vordering tot ontbinding,
heeft onmiddellijk de deskundige benaderd voor een nieuwe
datum, maar toen wilde niet meer aan een oplevering
meewerken (r.o. 4). Volgens de kantonrechter is
tekortgeschoten, nu hij zich niet zo tijdig tot de deskundige heeft
gewend dat deze voor 1 februari 1998 zijn rapport ter griffie kon
deponeren. Anderzijds wordt overwogen dat de datum van 1 februari 1998
niet is bedoeld als een fatale termijn, maar om partijen in staat te
stellen voortvarend verder te procederen en hun geschillen spoedig te
beslechten. Voorts is het volgens de kantonrechter geenszins
onrechtmatig om hoger beroep in te stellen en dus ook niet om zulks in
overweging te nemen. Dat het verstrijken van de
appèltermijn niet wilde afwachten, is naar het oordeel van de
kantonrechter weliswaar begrijpelijk, maar had zelf de
deskundige kunnen benaderen voor een nieuwe opleveringsdatum, dan wel
een redelijke termijn kunnen bieden met de waarschuwing dat
bij gebreke van actie de ontbinding zou worden gevorderd. Op grond van
de op 29 oktober 1997 gesloten overeenkomst was immers ook
verplicht zich voldoende in te spannen teneinde de
oplevering te doen plaatsvinden. Naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid had na de mededeling dat hoger beroep werd
overwogen, moeten waarschuwen dat zij ontbinding zou vorderen
en niet meer zou meewerken aan de oplevering indien deze niet vóór 1
februari 1998 zou zijn geschied, aldus de kantonrechter (r.o. 5). In
het licht van deze omstandigheden en in aanmerking genomen het
contractsbelang(6) heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat de
tekortkoming van niet van dien aard is dat deze ontbinding zou
kunnen rechtvaardigen (r.o. 6). Voorts heeft hij bepaald dat er alsnog
een oplevering zal dienen plaats te vinden, en dat de
deskundige zal moeten benaderen voor een nieuwe afspraak zodat deze
een schriftelijk rapport van zijn bevindingen voor 1 juni 1998 ter
griffie zal deponeren.
7) Na dit tussenvonnis heeft overwogen appèl in te
stellen en heeft zij geen medewerking verleend aan het opleveren van
de bovenwoning in aanwezigheid van de benoemde deskundige. Bij brief
van 21 april 1998 heeft gesommeerd de deskundige
tot de bovenwoning toe te laten, met ingebrekestelling. De termijn die
in de ingebrekestelling was opgenomen bedroeg 10 dagen na dagtekening
van de brief.(7) Hierop kwam geen reactie van ; evenmin
werd hoger beroep ingesteld.
8) heeft vervolgens bij brief aan de kantonrechter van 12 mei
1998 gevorderd om , op straffe van een dwangsom van f.
50.000,-, te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de
bouwkundige oplevering en, voor zover in cassatie relevant, tot het
betalen van de contractuele boete ex art. 12 lid 2, hetgeen betekent
21/2% van f. 190.000,- over elke dag dat in verzuim is.
Nu op dat moment 11 dagen in verzuim verkeerde (2 mei
1998 tot en met 12 mei 1998) heeft 11 x f. 4.750,- = f.
52.250,- gevorderd, te vermeerderen met f. 4.750,- per dag vanaf 13
mei 1998 tot aan de datum van de oplevering. heeft evenwel
voorgesteld deze bedragen te matigen tot f. 50.000,- respectievelijk
f. 2.000,- per extra dag dat in verzuim verkeert tot aan
de datum van de inspectie.
9) Op 18 mei 1998 heeft aan laten weten mee te
zullen werken aan de oplevering in aanwezigheid van de deskundige.(8)
De oplevering heeft vervolgens op 17 juni 1998 plaatsgevonden en de
deskundige heeft op 7 juli 1998 zijn rapport uitgebracht.(9) De inhoud
van het rapport heeft aanleiding gegeven de koopovereenkomst
te ontbinden. Bij brief van 21 juli 1998 heeft hij dat
doen meedelen.
10) Wegens de ontbinding van de koopovereenkomst heeft op 23
september 1998 zijn vordering zoals ingesteld op 12 mei 1998
gewijzigd. Voor zover in cassatie relevant, strekt de gewijzigde
vordering ertoe te bepalen dat de koopovereenkomst ontbonden is op 21
juli 1998 en te veroordelen tot betaling van de
overeengekomen, gematigde, boete van f. 50.000,-, plus een gematigde
boete van f. 2.000,- per dag vanaf 13 mei 1998 tot en met de datum der
ontbinding, 21 juli 1998 (= 69 dagen), waarmee de totale vordering
neerkomt op een bedrag van f. 188.000,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente.
11) Bij tussenvonnis van 21 oktober 1998 heeft de kantonrechter voor
recht verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, nu
al bij voorbaat, namelijk bij de vaststellingsovereenkomst die ter
zitting van 29 oktober 1997 was aangegaan, met een ontbinding heeft
ingestemd. De kantonrechter overweegt dan ook dat de verklaring voor
recht niet impliceert dat in verzuim was ten aanzien van
de bouwkundige toestand van de bovenwoning (r.o. 3.2). Met betrekking
tot de contractuele boete overweegt de kantonrechter dat deze is
gesteld op verzuim om te voldoen aan verplichtingen uit hoofde van de
koopovereenkomst. Het contractuele recht van de koper op inspectie
impliceert de verplichting van de verkoper om daaraan mee te werken
(r.o. 5). Met betrekking tot de nakoming van deze verplichting is
dus in verzuim geraakt. Voorts oordeelt de kantonrechter
dat aan de gelegenheid gegeven moet worden om in te gaan
op de vordering van , nu partijen gelijktijdig de conclusies na
het deskundigenbericht hebben genomen en niet is
ingegaan op de vorderingen van ingesteld bij brief van 12 mei
1998, zodat verondersteld kan worden, aldus de kantonrechter, dat zij
er niet op bedacht is geweest dat deze na de oplevering en de
ontbinding zou handhaven (r.o. 6).
12) Bij akte van 18 november 1998 heeft voor zover hier
van belang, als verweer aangevoerd dat, anders dan betoogt,
slechts een boete gerekend kan worden over de periode van 2 mei 1998
tot 18 mei 1998, nu het verzuim op laatstgenoemde datum is geëindigd
door haar mededeling mee te zullen werken aan de inspectie. Daarnaast
voert aan dat ook in verzuim is geweest aan het
deskundigenonderzoek mee te werken, nu het voor zijn rekening kwam dat
de inspectie op 15 december 1997 geen doorgang heeft kunnen vinden en
wel omdat hij ten onrechte de wens had dat de eigen bouwkundig
adviseur (de broer van ) bij de inspectie aanwezig zou
zijn. Bovendien heeft hij vervolgens verzuimd de deskundige voor 1
februari 1998 te benaderen voor een nieuwe afspraak, onder meer omdat
hij hoger beroep overwoog. In dit verband heeft het
spreekwoord aangehaald: 'de pot verwijt de ketel dat ie zwart ziet',
nu ook zich heeft willen beraden op het instellen van
hoger beroep nadat haar vordering tot ontbinding door de kantonrechter
was afgewezen en zij daarom niet aan het deskundigenonderzoek wenste
mee te werken.
13) Bij eindvonnis van 17 februari 1999 oordeelt de kantonrechter dat
het verzuim van om mee te werken aan de inspectie, door
haar mededeling op 18 mei 1998 is gezuiverd. Daarbij heeft
volgens de kantonrechter terecht opgemerkt dat zij
slechts zeer ten dele invloed kon uitoefenen op de datum van de
inspectie, omdat die afhankelijk is van de verhinderdata van alle
betrokkenen (r.o. 3.4).
Voorts heeft de kantonrechter het door aangehaalde
spreekwoord uitgelegd als een verlangen tot matiging van de boete,
liefst tot nihil (r.o. 3.5). Ten aanzien hiervan heeft de
kantonrechter als volgt overwogen. Voor het antwoord op de vraag in
hoeverre de boete voor matiging in aanmerking komt, moet zij
vergeleken worden met de werkelijke schade van en met het
contractuele belang (r.o. 3.7). Evenals zelf al heeft
aangegeven staat een boete van f. 4.750,- per dag niet meer in reële
relatie tot zijn werkelijk geleden schade, aldus de kantonrechter
(r.o. 3.6). Evenmin staat een gevorderde boete van f. 188.000,- naar
zijn oordeel in een reële verhouding tot de koopsom van f.
190.000,-.(10)
Daarnaast wijst de kantonrechter op de omstandigheid dat het door
aangehaalde spreekwoord ('de pot verwijt de ketel dat ie
zwart ziet') inderdaad van toepassing is (r.o. 3.7). Immers, zoals bij
vonnis van 24 december 1997 is geoordeeld kwam het voor rekening van
dat de inspectie op 15 december 1997 niet is doorgegaan. Met
deze beslissing was het niet eens en hij overwoog daarom in
hoger beroep te gaan. Om die reden heeft hij aanvankelijk niets gedaan
om met de deskundige een nieuwe afspraak te maken. Voor
was dat (wederom) reden om ontbinding van de koopovereenkomst te
vorderen.(11) Naar het de kantonrechter voorkomt, vormt dit het exacte
spiegelbeeld van de thans voorliggende situatie. Het verschil is
slechts dat ten onrechte meende dat de bij vonnis van 24
december 1997 bepaalde datum van 1 februari 1998 een fatale termijn
inhield, terwijl onmiddellijk in gebreke heeft
gesteld toen zij niet mee wilde werken aan de inspectie (r.o. 3.7).
Kort gezegd oordeelt de kantonrechter dus dat eenzelfde
gedragslijn heeft gevolgd, maar dat hij - anders dan -
niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de verplichting tot het
meewerken aan de inspectie, nu heeft nagelaten een
ingebrekestelling uit te brengen.
Vervolgens overweegt de kantonrechter dat nu matiging klaarblijkelijk
door de billijkheid wordt vereist, de boete gematigd wordt tot f.
20.000,- (r.o. 3.8). Daartoe stelt hij dat er niet minder mag worden
toegekend dan schadevergoeding op grond van de wet. Voorts stelt hij
dat weliswaar heeft gerefereerd aan zijn werkelijk geleden
schade, maar dat hij geen bedrag heeft genoemd. Volgens de
kantonrechter kan de vermogensschade van naar billijkheid niet
groter zijn dan f. 20.000,-. Terzijde wordt nog opgemerkt dat het
bezigen van de werkelijk geleden schade als matigingsgrond door
ervan uitgaat dat de gevorderde boete in de plaats treedt van
schadevergoeding op grond van de wet. Hieruit volgt dan weer, aldus de
kantonrechter, dat geen beroep kan doen op art. 12 lid 2,
laatste volzin, van het koopcontract en dat dus niet een
afzonderlijke vordering tot schadevergoeding wegens verzuim heeft te
verwachten. Bij de matiging van de boete is de kantonrechter hiervan
uitgegaan (r.o. 3.8).
14) Vervolgens zijn, op verzoek van , bij (herstel)vonnis van
28 april 1999 enkele kenbare omissies in het dictum van het eindvonnis
van 17 februari 1999 hersteld.
15) is onder aanvoering van zes grieven tegen de
vonnissen van de kantonrechter van 1 april 1998, 21 oktober 1998, 17
februari 1999 en 28 april 1999(12) in hoger beroep gekomen bij de
Arrondissementsrechtbank te Middelburg. heeft in het
incidentele appèl een grief geformuleerd.
heeft gesteld, voor zover thans nog van belang, dat de
kantonrechter ten onrechte de boete heeft gematigd tot f. 20.000,-.
Naar haar mening had de kantonrechter, kort samengevat, de boete
moeten matigen tot een lager bedrag althans tot f. 2.500,-.(13)
heeft eveneens een (incidentele) grief tegen het oordeel over
de matiging van de boete tot f. 20.000,- aangevoerd en gesteld dat de
kantonrechter, gelet op een aantal door hem aangevoerde
omstandigheden, de boete tot f. 50.000,- had moeten matigen.
16) Bij vonnis van 20 december 2000 heeft de rechtbank in het
principaal en in het incidenteel appèl het (eind)vonnis van de
kantonrechter van 17 februari 1999 bekrachtigd. Daartoe heeft de
rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Gelet op de inhoud van de leden 1 en 2 van art. 12 van het
koopcontract en de door uitgebrachte ingebrekestelling moet
geacht worden op 2 mei 1998 in verzuim te zijn geraakt,
toen zij geen medewerking gaf aan de van haar verlangde inspectie. Dit
verzuim heeft naar het oordeel van de rechtbank geduurd tot 18 mei
1998, zijnde het moment waarop tegenover te
kennen heeft gegeven aan een inspectie mee te werken, hetgeen door
klaarblijkelijk ook zonder meer is aanvaard. Dat die inspectie
feitelijk pas later plaatsvond, maakt dit volgens de rechtbank niet
anders, nu gesteld noch gebleken is dat zulks (uitsluitend) aan
te wijten is dan wel voor haar rekening dient te komen.
Voor zover uitgaat van een langere verzuimtermijn is dat ten
onrechte, aldus de rechtbank (r.o. 3.6).
Op grond van het bovenstaande stelt de rechtbank vervolgens dat
een boete toekomt over 16 verzuimdagen à f. 4.750,- per dag
ofwel f. 76.000,-. heeft dit bedrag beperkt tot f. 50.000,-.
Ten aanzien van dit laatste oordeelt de rechtbank dat ook in
hoger beroep de hoogte van de boete en het niet verder willen matigen
daarvan gesteld heeft in het licht van de werkelijk door hem geleden
schade. Nu de daaraan door de kantonrechter in zijn vonnis van 17
februari 1999 gewijde passage(14) in hoger beroep niet is bestreden of
ter discussie is gesteld, gaat ook de rechtbank ervan uit dat
de boete in de plaats gesteld wil zien van de schadevergoeding,
voorzien in art. 12 lid 2 van het koopcontract, zodat
een vordering uit dien hoofde niet meer behoeft te verwachten (r.o.
3.7). De rechtbank heeft aangegeven hiervan uit te gaan bij de
beoordeling of en in hoeverre de beperkte boete dient te worden
gematigd.
Met betrekking tot het oordeel over de matiging heeft de rechtbank ten
eerste gesteld dat , anders dan bij de kantonrechter, in hoger
beroep een aantal schadefactoren heeft genoemd, zoals: de
onmogelijkheid om met zijn gezin (man, vrouw en twee kleine kinderen)
boven de winkel te wonen en daardoor de verminderde inzetbaarheid van
zijn echtgenote in die winkel; waardevermindering van de winkel omdat
daarbij geen daarboven gelegen woonruimte hoort; gemis aan
waardestijging van het door niet geleverde appartement
en de door de opstelling van geleden immateriële schade
en extra advocaatkosten. Over het belang van deze factoren voor de
matiging van de boete overweegt de rechtbank het volgende.
Het door gestelde gemis aan waardestijging van het niet
geleverde appartement en de door de opstelling van
geleden immateriële schade zijn naar het oordeel van de rechtbank
omstandigheden die er niet aan in de weg staan de gevorderde boete te
matigen. De waardestijging niet, omdat in de visie van het
appartement dienstbaar zou moeten zijn aan de daaronder gelegen winkel
en een koppeling aan de ontwikkelingen op de woningmarkt van dat
appartement (derhalve zonder winkel) om die reden niet terecht wordt
gemaakt. De immateriële schade niet, omdat de situatie waarin partijen
in de loop der tijd verwikkeld zijn geraakt niet alleen of in
belangrijke mate is toe te schrijven aan de opstelling van
. Wel zijn de extra advocaatkosten en de verminderde
inzetbaarheid van de echtgenote van volgens de rechtbank
omstandigheden die aan een volledige matiging van de boete in de weg
staan. De hiermee samenhangende schade stelt de rechtbank ex aequo et
bono op f. 20.000,-, zodat zij de boete tot dat bedrag zal matigen
(r.o. 3.8).
17) is tijdig van het vonnis van de rechtbank in cassatie
gekomen. Daartoe heeft hij twee middelen van cassatie geformuleerd die
beide in een aantal onderdelen uiteenvallen. heeft
geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen
schriftelijk toegelicht, waarna heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
18) In cassatie spelen twee vragen: (i) op welk moment is er sprake
van zuivering c.q. beëindiging van het verzuim door en
(ii) heeft de rechtbank een (on)juiste maatstaf aangelegd bij de
matiging van de contractuele boete, dan wel is haar oordeel
dienaangaande (on)voldoende gemotiveerd?
19) Middel I, dat vijf onderdelen omvat, stelt de vraag naar het
moment van zuivering c.q. beëindiging van het verzuim aan de orde en
richt zich tegen r.o. 3.6, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het
verzuim van , bestaande uit het niet meewerken aan de van
haar verlangde inspectie, heeft geduurd van 2 mei 1998 tot 18 mei
1998. Ter inleiding op de behandeling van de onderdelen merk ik het
volgende op.
20) Uit art. 6:86 vloeit voort dat de schuldenaar bevoegd is het
verzuim te zuiveren door alsnog nakoming aan te bieden. Wat de
gevolgen van een aanbod tot zuivering zijn, zal mede afhangen van de
reactie van de schuldeiser. Zo bepaalt art. 6:86 expliciet dat de
schuldeiser het aanbod tot nakoming kan weigeren, zolang niet tevens
betaling wordt aangeboden van de inmiddels verschuldigde
schadevergoeding en van de kosten. Slaat de schuldeiser een met
inachtneming van art. 6:86 gedaan aanbod tot nakoming af, dan geraakt
hij in schuldeisersverzuim; zie art. 6:58 en Asser-Hartkamp 4-I
(2000), nrs. 90 en 376. Hierdoor eindigt het verzuim van de
schuldenaar (art. 6:61 lid 1), met dien verstande dat hij wel
verplicht blijft tot vergoeding van de schade en van de kosten die de
schuldeiser gedurende het verzuim heeft geleden; zie Parl. Gesch. Boek
6, p. 285-286 en Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255. Spiegelbeeldig
geldt dat wanneer de schuldeiser het aanbod tot nakoming terecht
weigert, hij niet in schuldeisersverzuim komt en het verzuim van de
schuldenaar doorloopt.
Indien de schuldeiser het aanbod tot nakoming aanvaardt, komt er een
einde aan het verzuim van de schuldenaar. Het antwoord op de vraag op
welk moment het verzuim dan exact eindigt, valt niet in de wet terug
te vinden. Art. 6:81 bepaalt slechts, voor zover te dezen relevant,
dat de schuldenaar in verzuim is 'gedurende de tijd dat de prestatie
uitblijft, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden
toegerekend'.
In de literatuur wordt tot uitgangspunt genomen dat het verzuim
eindigt op het moment dat de schuldenaar zijn verbintenis (alsnog)
nakomt; zie Mon. Nieuw BW B-33 (De Jong), nr. 26; A.J. Feenstra,
Bundel Brunner 1994, p. 82; Verbintenissenrecht algemeen (De Jong)
1999, nr. 200; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 376 en 379 sub a;
Verbintenissenrecht (Wissink), art. 81, aant. 37 en 45. Vgl. ook Parl.
Gesch. Boek 6, p. 285-286; Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1253. Het
verzuim is derhalve in de regel gezuiverd c.q. beëindigd op het moment
dat de verbintenis van de schuldenaar als gevolg van de nakoming
tenietgaat.
21) In onderdeel 1.1 wordt gesteld dat de rechtbank met haar oordeel
aangaande de duur van het verzuim van , de strekking van
de wetsbepalingen aangaande het verzuim van de schuldenaar, in het
bijzonder van art. 6:81 en art. 6:86, heeft miskend. Deze klacht wordt
in de overige onderdelen uitgewerkt.
22) Volgens onderdeel 1.2 heeft de rechtbank, kort samengevat, een
onjuiste invulling gegeven aan de prestatie die moest
verrichten. Het klaagt erover dat de overweging van de rechtbank dat
geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt "toen zij
geen medewerking gaf aan de van haar verlangde inspectie", op een
onjuiste lezing van de processtukken berust. Gewezen wordt op het feit
dat (de raadsman van) bij brief van 21 april 1998, gericht aan
(de raadsman van) , in gebreke heeft
gesteld en haar heeft gesommeerd binnen 10 dagen na dagtekening van
die brief de deskundige alsnog tot de woning toe te laten en zijn werk
te laten doen, bij gebreke waarvan in verzuim zou
geraken. Volgens het onderdeel dient in het licht van deze sommatie
als prestatie van te worden aangemerkt "het alsnog
toelaten van de deskundige tot de woning en deze zijn werk te laten
doen", hetgeen wezenlijk iets anders zou zijn dan het veel ruimere
"meewerken aan de verlangde inspectie".
23) Dit onderdeel faalt naar mijn mening. De kantonrechter heeft in
zijn tussenvonnissen van 24 december 1997 (r.o. 7), van 1 april 1998
(r.o. 5) en van 21 oktober 1998 (r.o. 5) vastgesteld dat, gezien het
contractuele recht van op inspectie, verplicht
was om aan de inspectie mee te werken. Deze vaststelling van de inhoud
van de verbintenis is in hoger beroep niet bestreden, zodat de
rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat de prestatie die
moest verrichten neerkwam op het verlenen van
medewerking aan de inspectie.
24) Onderdeel 1.3 betoogt dat de rechtbank art. 6:86 onjuist heeft
toegepast door te oordelen dat het verzuim is gezuiverd door de
mededeling van dat zij zal meewerken aan de inspectie.
Volgens het onderdeel blijkt zowel uit de parlementaire geschiedenis
(Parl. Gesch. Boek 6, p. 285) als uit de literatuur (Asser-Hartkamp
4-I (2000), nr. 376) dat sprake moet zijn van een "behoorlijk" aanbod
wil zuivering van het verzuim mogelijk zijn. Het onderdeel stelt
vervolgens dat de simpele mededeling van dat zal worden
meegewerkt aan een deskundigenonderzoek, in het licht van de van haar
verlangde prestatie, te weten het binnen 10 dagen na dagtekening van
de sommatie toelaten van de deskundige tot het appartement, met geen
mogelijkheid gelijk kan worden gesteld met een behoorlijk aanbod tot
nakoming in de zin van art. 6:86. De kennisgeving van
zou hooguit gekwalificeerd kunnen worden als een intentieverklaring.
Bovendien zou ook uit de omstandigheid dat heeft
nagelaten de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en
kosten aan te bieden, nog eens blijken dat de kennisgeving van
hooguit gekwalificeerd kan worden als een
intentieverklaring.
Voorts wordt gewezen op de hoofdregel dat het verzuim eindigt op het
moment dat de schuldenaar de prestatie feitelijk verricht. Voor de
onderhavige zaak zou het verzuim derhalve eindigen op het moment
waarop de deskundige heeft toegelaten tot het
appartement en dus niet op het moment van de bereidverklaring door
. In elk geval, zo besluit het onderdeel, heeft de
rechtbank geen inzicht gegeven in de wijze waarop haar oordeel dat de
kennisgeving van voldoet aan het wettelijk vereiste van
het (behoorlijk) aanbod, tot stand is gekomen, hetgeen dit oordeel
onbegrijpelijk maakt.
25) Deze klachten falen naar mijn mening. Inderdaad vereist art. 6:86
voor zuivering van verzuim een behoorlijk aanbod tot nakoming, hetgeen
(onder meer) betekent dat nakoming van de oorspronkelijke verbintenis
moet worden aangeboden; vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255. Maar
de rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
door de mededeling van dat zou worden meegewerkt aan de
inspectie, als een behoorlijk aanbod aan te merken. Zoals bij de
bespreking van het voorgaande onderdeel bleek, hield de verbintenis
van het meewerken aan de inspectie in. Die verbintenis
is pas volledig nagekomen wanneer de inspectie heeft plaatsgehad. Maar
dat wil niet zeggen dat pas op dat ogenblik het verzuim van
gezuiverd kan zijn. De regel dat het verzuim van de
schuldenaar pas gezuiverd is wanneer zijn verbintenis volledig is
nagekomen, geldt niet zonder uitzonderingen; zie A.J. Feenstra, Bundel
Brunner (1994), p. 79 e.v. Bovendien kan het verzuim van de
schuldenaar ook op andere wijze eindigen dan door de zuivering daarvan
(zie Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 379).
In casu is van belang dat voor de inspectie afhankelijk
was van de medewerking van . Immers, de kantonrechter heeft in
zijn tussenvonnis van 1 april 1998 bepaald dat op de plicht
rustte de deskundige te benaderen voor het vaststellen van de
inspectiedatum. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk stelde de
rechtbank zich op hetzelfde standpunt, nu zij heeft overwogen dat
gesteld noch gebleken is dat het feit dat de inspectie pas na 18 mei
plaatsvond (uitsluitend) aan te wijten is dan wel voor
haar rekening dient te komen. Dit betekent dat het na de
bereidverklaring door op de weg lag van om de
voor de inspectie noodzakelijke voorwaarden te scheppen (benadering
van de deskundige; het arrangeren van een afspraak). Uit de
aanvaarding door van het aanbod van heeft de
rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat hij daartoe
ook bereid was. M.i. geeft de beslissing dat in dit een en ander een
zuivering van het verzuim is gelegen, niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en zij is evenmin onbegrijpelijk. Bovendien kan worden
gesteld dat , toen hij het treffen van de voormelde maatregelen
achterwege liet, in schuldeisersverzuim geraakte (art. 6:58). Hierin
is zo nodig een additionele grond gelegen voor het eindigen van
verzuim (art. 6:61).
Ten aanzien van de klacht dat er geen sprake zou zijn van een
behoorlijk aanbod tot zuivering in de zin van art. 6:86, omdat
heeft nagelaten de inmiddels verschuldigd geworden
schadevergoeding en kosten aan te bieden, geldt het volgende. Art.
6:86 is geformuleerd als een bevoegdheid van de schuldeiser om een na
het intreden van het verzuim aangeboden nakoming te weigeren, wanneer
niet tevens de inmiddels verschuldigd geworden schade- en
kostenvergoeding wordt aangeboden. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p.
1254-1255. Weliswaar heeft nagelaten om in aanvulling op
de nakoming tevens vergoeding van de inmiddels verschuldigd geworden
schade en kosten aan te bieden, maar heeft van de bevoegdheid
om dit aanbod te weigeren geen gebruik gemaakt. Integendeel,
heeft ingestemd met (het opnieuw bepalen van een datum voor) de
inspectie. De weigeringsbevoegdheid kan uiteraard achteraf niet
herleven.
26) Volgens onderdeel 1.4 heeft de rechtbank blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting voor zover zij haar oordeel dat het verzuim
heeft geduurd tot 18 mei 1998 (mede) heeft doen steunen op haar
overweging dat de kennisgeving van door
klaarblijkelijk ook zonder meer is aanvaard. Het onderdeel stelt dat
het aannemen door de schuldeiser van een kennisgeving van de
schuldenaar geenszins impliceert dat gesproken kan worden van
aanvaarding van een behoorlijk aanbod in de zin van art. 6:86, laat
staan van aanvaarding van de daaropvolgende vertraging in het leveren
van de veschuldigde prestatie. Voor zover de rechtbank in de brief van
(de raadsman van) (15) van 20 mei 1998 een daad van aanvaarding
heeft gemeend te moeten zien, berust de overweging op onjuiste
interpretatie van de gedingstukken. De genoemde brief behelst niet
meer dan een kennisgeving aan de kantonrechter en een voorstel
aangaande het verdere procesverloop, waarnaast uit- en nadrukkelijk de
bij brief van 12 mei 1998 geformuleerde vorderingen worden
gehandhaafd.
27) De klacht stuit af op het feit dat het oordeel van de rechtbank
dat het aanbod van door is aanvaard, geenszins
onbegrijpelijk is. Zowel uit de brief van (de raadsman van)
van 20 mei 1998 aan de kantonrechter, als uit het feit dat de
inspectie ook daadwerkelijk op 17 juni 1998 heeft plaatsgevonden, valt
af te leiden dat de mededeling van niet slechts voor
kennisgeving is aangenomen, maar dat akkoord is gegaan met het
aanbod van om de bovenwoning alsnog te laten inspecteren
door de deskundige.
Voor zover het onderdeel op de stelling berust dat het aannemen van de
kennisgeving geenszins impliceert dat gesproken kan worden van een
aanvaarding van de vertraging in het leveren van de verschuldigde
prestatie, stuit het af op het reeds gememoreerde feit dat het
benaderen van de deskundige en het arrangeren van een afspraak op de
weg van lag. Het tijdsverloop van bijna een maand na de
mededeling komt dan ook voor rekening van .
28) Op dit laatste stuit ook de klacht van onderdeel 1.5 af.
29) In middel II wordt geklaagd over de wijze waarop de rechtbank de
contractuele boete heeft gematigd. Het keert zich in vijf onderdelen
tegen r.o. 3.7 en r.o. 3.8.
Onderdeel 2.1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu de
daaraan door de kantonrechter in zijn vonnis van 17 februari 1999
gewijde passage in hoger beroep niet is bestreden, de boete in
de plaats gesteld wil zien van de schadevergoeding bedoeld in art. 12
lid 2 van het koopcontract, zodat een vordering uit dien
hoofde niet meer behoeft te verwachten (r.o. 3.7).
Volgens het onderdeel berust deze overweging op een onjuiste lezing
van hetgeen dienaangaand in eerste instantie heeft aangevoerd,
alsmede op een onjuiste lezing van de door de kantonrechter daaraan
gewijde passage in diens r.o. 3.8. Zo zou uit de processtukken
ondubbelzinnig blijken dat uitsluitend aanspraak heeft willen
maken op de contractuele boete ex art. 12 lid 2 en dat hetgeen hij met
betrekking tot de schade heeft aangevoerd, uitsluitend tot doel heeft
gehad om te voorkomen dat de rechter onder de minimumgrens van art.
6:94 lid 1 (de schadevergoeding op grond van de wet) zou matigen.
Daarnaast stelt het onderdeel dat de alinea's 57 e.v. van de memorie
van antwoord moeten worden gezien als klacht tegen de betreffende
passage in r.o. 3.8 van het vonnis van de kantonrechter van 17
februari 1999.
30) Voor zover het onderdeel stelt dat het bestreden oordeel van de
rechtbank berust op onjuiste lezing van hetgeen de kantonrechter in
zijn eindvonnis van 17 februari 1999 heeft overwogen, stuit het af op
het feit dat de kantonrechter expliciet heeft overwogen dat het
bezigen van de werkelijke schade als matigingsgrond door ervan
uitgaat dat de gevorderde boete in de plaats treedt van
schadevergoeding op grond van de wet (r.o. 3.8).
Voor zover het onderdeel betoogt dat het oordeel van de rechtbank over
de alinea's 57 e.v. van de memorie van antwoord onbegrijpelijk is,
wordt het naar mijn mening met succes voorgesteld. Die passage kan
m.i. niet anders worden begrepen dan als een klacht tegen de voormelde
beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag liggende
motivering in r.o. 3.7. In de memorie van antwoord (zie reeds terstond
nr. 57) wordt immers aanspraak gemaakt op de boete zoals in het
contract geregeld (waarbij dus bedacht moet worden dat de boete
volgens art. 12 lid 2 van de overeenkomst in afwijking van art. 6:92
lid 2 verschuldigd is naast de wettelijke schadevergoeding), zij het
gematigd tot een bedrag van f. 50.000,-. Verdere matiging wordt niet
redelijk geacht (nr. 58, met beroep op de bij toepassing van art. 6:94
lid 1 BW vereiste terughoudendheid). De gehele passage wordt
vervolgens ten grondslag gelegd aan de in nr. 61 voorgedragen
incidentele grief, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte de
boetevordering heeft beperkt tot f. 20.000,-. Weliswaar heeft
de door hem gevorderde boete in hoger beroep ook in verband gebracht
met de door hem gestelde schadeposten, maar dat is tegen de
achtergrond van de beslissing van de kantonrechter verklaarbaar. M.i.
mag niet spoedig worden aangenomen dat het leggen van een dergelijk
verband de strekking zou hebben van een verlangen om een boete die is
bedongen naast de wettelijke schadevergoeding, te stellen in plaats
van de wettelijke schadevergoeding, terwijl ook de beslissing om -
uitgaande van die indeplaatsstelling - de boete te matigen tot het
bedrag van de schade (zie art. 6:94 lid 1 slot), m.i. méér motivering
verdient dan de rechtbank in casu heeft gegeven. Om deze redenen, en
mede gelet op de stellingen van in de eerste instantie, waarin
hij één- en andermaal aanspraak heeft gemaakt op de bedongen boete of
een gedeelte daarvan (zie hiervóór de nrs. 8, 10 en 13), is het
oordeel van de rechtbank m.i. zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
31) De gegrondheid van onderdeel 2.1 brengt mee dat de onderdelen 2.2
- 2.5 geen behandeling behoeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot
verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In het hoger beroep heeft de rechtbank te Middelburg in haar vonnis
van 20 december 2000 volstaan met een verwijzing naar deze
'uitwaaierende' feitenvaststelling met de overweging dat tegen de
vastgestelde feiten geen grieven waren gericht (zie r.o. 3.1).
2 De kantonrechter schrijft weliswaar 18 mei 1996 maar uit het
tussenvonnis van 21 oktober 1998, de koopovereenkomst zelf (zie
productie 2 bij brief van de raadsman van d.d. 23 september
1997) en de overige gedingstukken (zie onder meer het vonnis in appèl
r.o. 3.4) volgt dat dit een verschrijving betreft.
3 In de koopovereenkomst wordt overigens ook de echtgenoot van
, , als verkoper genoemd. Hij is evenwel
geen procespartij.
4 De koopovereenkomst is als productie 2 bij de brief d.d. 23
september 1997 van de raadsman van aan de kantonrechter in het
geding gebracht.
5 Ontleend aan het tussenvonnis van de kantonrechter van 1 april 1998,
r.o. 3.
6 De kantonrechter stelt daarbij dat het contractsbelang f. 225.000,-
bedraagt. Hiermee ziet hij evenwel over het hoofd dat vaststaat dat
partijen de koopsom verlaagd hebben tot f. 190.000,-.
7 De brief van 21 april 1998 bevindt zich niet in de procesdossiers.
De inhoud van deze brief wordt evenwel aangehaald in de brief van (de
raadsman van) van 12 mei 1998 aan de kantonrechter. Voorts
volgt impliciet uit het (eind)vonnis van de kantonrechter van 17
februari 1999 dat een termijn van 10 dagen in de brief van 21 april
1998 werd geboden, nu hij heeft geoordeeld dat vanaf 2
mei 1998 in verzuim is geraakt (r.o. 3.2). Vgl. in zelfde zin de
memorie van antwoord van van 22 maart 2000 onder punt 33 en
het vonnis van de rechtbank in appèl r.o. 3.6.
8 Zie r.o. 3.4 van het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 17
februari 1999.
9 Zie r.o. 1.2 van het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 21
oktober 1998.
10 Opgemerkt zij dat de verzuimtermijn volgens de kantonrechter 16
dagen omvat (2 mei 1998 tot 18 mei 1998), hetgeen betekent dat de
contractuele boete neerkomt op een bedrag van 16 x f. 4.750,- = f.
76.000,-.
11 Welke vordering bij vonnis van 1 april 1998 evenwel is afgewezen.
12 Echter, aan het slot van haar memorie van grieven stelt
tegen het vonnis van 28 april 1999 (per abuis staat er
overigens 28 april 1998) geen grieven aan te voeren. heeft in
de memorie van antwoord (onder nr. 41) dan ook betoogd dat
niet ontvankelijk is in haar appèl tegen het vonnis van
28 april 1999 nu zij geen grieven daartegen heeft aangevoerd. Vgl. ook
r.o. 2.3 van het rechtbankvonnis.
13 Dit laatste bedrag wordt in de memorie van antwoord in het
incidenteel appèl genoemd onder punt 11.
14 De rechtbank heeft hiermee kennelijk het oog op de laatste alinea
van r.o. 3.8 van meergenoemd eindvonnis van de kantonrechter.
15 In het onderdeel staat per vergissing .