Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE3350 Zaaknr: R01/021HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-12-2002
Datum publicatie: 20-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. R01/021HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. LIGHTNING CASINO ST. MAARTEN N.V., gevestigd op Curaçao,
Nederlandse Antillen,
2. , wonende op St. Maarten, Nederlandse Antillen,
3. , wonende in de Verenigde Staten van Amerika,
4. , wonende op de Turks & Calcos Eilanden,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek,
t e g e n
1. de openbare rechtspersoon DE NEDERLANDSE ANTILLEN,
2. DE GOUVERNEUR DER NEDERLANDSE ANTILLEN,
beide gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 7 november 1997 ter griffie van het Gerecht in Eerste
Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna:
het Gerecht, ingekomen verzoekschrift hebben eisers tot cassatie -
verder te noemen: Lightning Casino (eiseres sub 1), c.s.
(eisers sub 2 tot en met 4) en gezamenlijk Lightning Casino c.s. - in
een procedure tegen verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te
noemen: het Land en de Gouverneur dan wel gezamenlijk: het Land c.s. -
zich gewend tot dat Gerecht en gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij
voorraad:
A. voor recht te verklaren dat het Landsbesluit van 10 oktober 1996
waarin de afgifte van de vergunning aan Lightning Casino wordt
geweigerd, nietig is en/of voor recht te verklaren dat deze weigering
een onrechtmatige daad oplevert jegens Lightning Casino;
B. het Land c.s. te bevelen binnen 7 dagen na betekening van dit
vonnis alsnog de verzochte vergunning te verlenen conform de concept
vergunning die aan Lightning Casino werd toegestuurd;
C. het Land c.s. te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van
dit vonnis aan de procureur-generaal van de Nederlandse Antillen en
het Bestuurscollege van het eilandgebied Sint Maarten een
schriftelijke verklaring met de in het petitum van het verzoekschrift
opgenomen tekst te sturen en daarvan afschrift te sturen aan de
gemachtigde van Lightning Casino c.s.;
D. aan het gevorderde sub B en C een dwangsom te verbinden van f
10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat het Land c.s. nalaten
aan dit vonnis uitvoering te geven en te verstaan dat deze dwangsom
door het Land zal moeten worden gedragen; subsidiair, voorzover het
gevorderde onder B niet voor toewijzing in aanmerking komt:
E. het Land c.s. te veroordelen tot schadevergoeding aan Lightning
Casino op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te
verstaan dat deze schadevergoeding door het Land zal moeten worden
gedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 1997
tot aan de dag der voldoening.
Het Land c.s. hebben een verweerschrift ingediend. Daarbij hebben zij
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Lightning c.s.,
voorzover hun vorderingen zijn gericht tegen de Gouverneur, en hebben
zij voor het overige de vorderingen bestreden.
Voorts heeft het Land een eis in reconventie ingesteld en gevorderd
Lightning Casino te bevelen het aanbieden van buitengaatse
hazardspelen te staken en gestaakt te houden totdat in deze zaak in
hoogste instantie zal zijn beslist, een en ander op straffe van een
dwangsom van f 10.000,-- per dag dat Lightning Casino in gebreke
blijft aan het door dit Gerecht te geven bevel te voldoen.
Lightning Casino c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.
Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 28 juni 1999 overwogen dat
Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun
vorderingen tegen de Gouverneur en de zaak naar de rol verwezen opdat
het Land zich er bij akte over kan uitlaten of zij volhardt bij haar
weigering om de in dit vonnis bedoelde inlichtingen te verstrekken dan
wel of het bereid is die inlichtingen te verschaffen, uitsluitend ter
kennisneming van het Gerecht.
Bij eindvonnis van 13 december 1999 heeft het Gerecht zowel in
conventie als in reconventie het gevorderde afgewezen.
Tegen beide vonnissen hebben Lightning Casino c.s. in conventie hoger
beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de
Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof.
Bij vonnis van 14 november 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan
beroep bevestigd.
Het vonnis van het Hof van 14 november 2000 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voormeld vonnis van het Hof hebben Lightning Casino c.s. beroep
in cassatie ingesteld. Het cassatie-rekest is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
Het Land c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van
Lightning Casino c.s. in het cassatieberoep voor zover zich dat richt
tegen de Gouverneur, en tot verwerping van het cassatieberoep,
voorzover ingesteld tegen het Land.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 Het Land c.s. hebben verzocht Lightning Casino c.s.
niet-ontvankelijk te verklaren in hun beroep voorzover gericht tegen
de Gouverneur.
Het Gerecht heeft in het tussenvonnis van 28 juni 1999 met betrekking
tot de ontvankelijkheid in rov. 8.1 overwogen:
"De Gouverneur is als orgaan van het Land natuurlijk persoon noch
rechtspersoon en kan daarom niet als procespartij in een procedure ten
overstaan van de burgerlijke rechter worden betrokken. Casino
Lightning c.s. zullen derhalve in hun vordering jegens de Gouverneur
niet-ontvankelijk worden verklaard."
Bij het eindvonnis van 13 december 1999 is het door Lightning Casino
c.s. gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen hebben Lightning
Casino c.s. hoger beroep ingesteld; in de memorie van grieven zijn zij
niet ingegaan op het punt van de ontvankelijkheid. Het Land c.s.
hebben in de memorie van antwoord slechts gewezen op de
"niet-ontvankelijkheidsverklaring" in rov. 8.1 van het tussenvonnis en
daaraan toegevoegd dat deze beslissing dient te worden bevestigd. Het
Hof heeft "het vonnis waarvan beroep" bevestigd. Zijn vonnis bevat
geen overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid. Lightning
Casino c.s. zijn ook in cassatie niet ingegaan op de ontvankelijkheid
van hun vordering voorzover ingesteld tegen de Gouverneur.
3.2 Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat het Gerecht Lightning
Casino c.s. niet-ontvankelijk heeft geoordeeld in hun vordering tegen
de Gouverneur en die beslissing bevestigd. Het middel bevat geen tegen
deze beslissing van het Hof gerichte klacht. Dit brengt mee dat
Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun beroep voorzover
gericht tegen de Gouverneur.
4. Beoordeling van het middel
4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) c.s. vormen de directie van Lightning Casino. Op 10 juli
1995 heeft Lightning Casino bij de Gouverneur een verzoekschrift
ingediend tot verlening van een vergunning op grond van de
Landsverordening buitengaatse hazardspelen (PB 1993 no. 63).
(ii) Aan de gemachtigde van Lightning Casino is bij brief van 2 mei
1996 medegedeeld dat de aanvraag in behandeling is genomen, dat,
aangezien tot dat moment een dergelijke vergunning nog niet is
verleend, een onderzoek zal worden ingesteld naar de daaraan te
verbinden voorschriften als bedoeld in art. 2 van de Landsverordening
buitengaatse hazardspelen en dat, zodra zulke voorschriften zijn
geformuleerd en een conceptvergunning is opgesteld, Lightning Casino
opnieuw zal worden benaderd teneinde te bezien of zij bereid en in
staat is die voorschriften na te leven. Aan Lightning Casino zijn een
of meer conceptvergunningen gestuurd.
(iii) Bij landsbesluit van 10 oktober 1996 (hierna te noemen: het
landsbesluit) heeft de Gouverneur het verzoek van Lightning Casino
afgewezen. In het landsbesluit wordt, na de vermelding van het
ingediende verzoek, het volgende overwogen:
"dat sedertdien enkele andere naamloze vennootschappen een
soortgelijke aanvraag om een dergelijke vergunning hebben ingediend;
dat het beleid van de Regering inzake het verlenen van vergunningen
voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door
middel van servicelijndiensten onder meer er op gericht is de goede
naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang
van de Nederlandse Antillen te behouden;
dat het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het
belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen door de
Regering dan ook als voorwaarde wordt gesteld voor het exploiteren van
hazardspelen op de internationale markt door middel van
servicelijndiensten;
dat de Regering op grond van officiële door een terzake bevoegde en
deskundige instantie verstrekte inlichtingen inzake de directie van
Lightning Casino Sint Maarten N.V. tot het oordeel is gekomen dat door
verlening van de door dit bedrijf aangevraagde vergunning de goede
naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar loopt;
dat het belang dat wordt gediend met de afgifte van de aangevraagde
vergunning naar de mening van de Regering niet opweegt tegen het
belang van de mogelijke aantasting van de goede naam van de
Nederlandse Antillen in het buitenland;
dat mitsdien moet worden besloten tot afwijzing van de door Lightning
Casino Sint Maarten N.V. aangevraagde vergunning."
(iv) De gemachtigde van Lightning Casino c.s. heeft op basis van de Landsverordening openbaarheid van bestuur (PB 1995 no. 211; hierna LOB) gevraagd om informatie met betrekking tot de afwijzing van het verzoek om toekenning van de vergunning. Dit verzoek is afgewezen. Tegen deze afwijzing zijn Lightning Casino c.s. in beroep gekomen bij het Gerecht. Bij beschikking van 18 februari 1997 is het beroep ongegrond verklaard. Blijkens deze zich bij de stukken bevindende beschikking ging het om in een brief van 18 september 1996 van de Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen (VNA) aan de Gouverneur vervatte informatie over de directie van Lightning Casino en is deze brief aan het Gerecht overgelegd onder de met redenen omklede mededeling dat uitsluitend het Gerecht daarvan kennis zal mogen nemen. Het Gerecht overweegt in zijn beschikking dat de weigering tot het vrijgeven van deze brief (onder meer) berust op de in art. 11, eerste lid, onderdeel b, van de LOB genoemde uitsluitingsgrond, inhoudende dat het verstrekken van informatie ingevolge deze landsverordening achterwege blijft voorzover dit de veiligheid van het Land zou schaden (rov. 2.4). Naar het oordeel van het Gerecht staat het belang van de veiligheid van het Land als voorzien in genoemd wetsartikel in dit geval aan openbaarheid in de weg (rov. 2.8). Daartoe overweegt het Gerecht dat de weigering tot het vrijgeven van de brief terecht is gebaseerd op de overweging dat dit het gevaar in zich bergt dat inzicht wordt gegeven in de werkwijze van de VNA en daardoor het functioneren van deze dienst wordt ondergraven en dat deze weigering daarom valt onder de in genoemde wettelijke bepaling omschreven uitzondering op de openbaarheid van bestuur (rov. 2.9).
4.2 Vervolgens hebben Lightning Casino c.s. zich gewend tot het
Gerecht met de hiervoor in 1 weergegeven vordering strekkende tot
onder meer een verklaring voor recht dat het landsbesluit waarbij de
afgifte van een vergunning is geweigerd nietig is, dan wel deze
weigering een onrechtmatige daad oplevert.
Het Gerecht heeft in het tussenvonnis het Land in de gelegenheid
gesteld zich erover uit te laten of het volhardt bij zijn weigering de
desbetreffende inlichtingen te verstrekken dan wel bereid is die
inlichtingen te verschaffen, uitsluitend ter kennisneming van het
Gerecht. Daartoe overweegt het Gerecht, zakelijk weergegeven, dat het,
gelet op de overweging van het Gerecht in de hiervoor in 4.1 onder
(iv) vermelde procedure dat het Land zich er terecht op heeft beroepen
dat het verschaffen van de verlangde informatie de veiligheid van het
Land zou schaden, vanzelfsprekend niet aangaat dat het Land in de
onderhavige procedure alsnog die informatie aan Lightning Casino c.s.
zou moeten prijsgeven en het Land dan ook niet zal worden gelast die
informatie in de procedure in te brengen (rov. 8.3).
Nadat het Land bij akte bij zijn weigering had volhard, heeft het
Gerecht in het eindvonnis de vorderingen van Lightning Casino c.s.
afgewezen. Naar het oordeel van het Gerecht moet het, gegeven de in
het geding zijnde belangen van het Land, gerechtvaardigd worden geacht
dat het Land de desbetreffende inlichtingen niet ter nadere motivering
van het besluit tot weigering van de gevraagde vergunning heeft
verstrekt en dient het algemeen belang in dit geval te prevaleren
boven het belang dat Lightning Casino c.s. hebben bij een verdergaande
motivering.
4.3 Lightning Casino c.s. hebben tegen beide vonnissen hoger beroep
ingesteld. Zij hebben één grief aangevoerd die beoogt het geschil (in
conventie) in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Het Hof heeft
"het vonnis waarvan beroep" bevestigd op grond van zijn oordeel dat
niet gezegd kan worden dat de Gouverneur, bij afweging van de
betrokken belangen, in redelijkheid niet tot weigering van de
verzochte vergunning heeft kunnen komen, terwijl daarbij ook
anderszins niet is gehandeld in strijd met regels van geschreven of
ongeschreven recht of algemene rechtsbeginselen (rov. 4.3). Het Hof
overweegt daartoe, voorzover thans van belang, dat de in art. 1,
eerste lid, van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen aan de
Gouverneur toegekende bevoegdheid tot vergunningverlening van
discretionaire aard is, en voorts:
"4.2.2 Blijkens de motivering van de weigering van de vergunning heeft
de Gouverneur bij zijn belangenafweging betrokken het algemeen belang
van het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen. Het Hof
constateert dat uit de voormelde Landsverordening, noch uit de aard
van de daarbij toegekende bevoegdheid, een beperking voortvloeit met
betrekking tot de bij de afweging betrokken belangen. Voorts acht het
Hof het betrekken van het algemeen belang in de afweging geen
onredelijk beleidsuitgangspunt.
(...)
4.2.5 Met betrekking tot de aangevoerde schending van het
motiveringsbeginsel merkt het Hof het volgende op. Een besluit dient
deugdelijk te zijn gemotiveerd. Het Hof is van oordeel dat het
litigieuze landsbesluit van 10 oktober 1996 daaraan voldoet. Lightning
Casino heeft aangevoerd dat het Land geen gebruik zou mogen maken van
de "door een terzake bevoegde instantie verstrekte", maar overigens
onbekend gebleven inlichtingen. Niet valt in te zien dat het
motiveringsbeginsel is geschonden, doordat bij de behandeling van de
aanvraag gebruik is gemaakt van informatie die volgens de aanvrager
niet bij de besluitvorming met betrekking tot de aanvraag betrokken
had mogen worden. De vraag òf die specifieke informatie bij die
besluitvorming al dan niet betrokken had mogen worden, is in beginsel
reeds beantwoord door de constatering van het Hof onder 4.2.2 dat geen
sprake is van een onredelijk beleidsuitgangspunt. Voorts is het Hof
van oordeel dat ook in dit geval niet gesteld kan worden dat die
informatie bij de behandeling van de aanvraag om vergunning buiten
beschouwing gelaten diende te worden. Lightning Casino heeft wel
gesteld - onder verwijzing naar jurisprudentie van de Rechtbank Den
Haag inzake een door de Minister van Buitenlandse Zaken ingediend
ambtsbericht -, maar onvoldoende gemotiveerd, dat de Gouverneur in
onvoldoende mate, en dus onzorgvuldig, heeft onderzocht waarop de
bewuste informatie is gestoeld. Die stelling wordt derhalve
gepasseerd. Het standpunt in deze van Lightning Casino wordt dan ook
verworpen. Tenslotte merkt het Hof op dat de openbaarmaking zelf van
de bewuste informatie thans in deze procedure niet meer ter discussie
staat. Omtrent het verzoek om openbaarmaking heeft de bevoegde rechter
zich reeds in de LOB-procedure onherroepelijk uitgesproken.
(...)
4.2.7 Tenslotte is het Hof niet gebleken dat de Gouverneur
onzorgvuldig heeft gehandeld. De onderhavige verordening schrijft
allereerst geen hoorprocedure voor. Voorts is de analoge toepassing
van art. 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin het beginsel
van hoor en wederhoor is neergelegd, niet aan de orde. In het
onderhavige geval was immers niet de situatie aanwezig waarin de
Gouverneur zijn voorgenomen weigeringsbesluit zou doen steunen op
gegevens over feiten en belangen die Lightning Casino betreffen en
welke gegevens afwijken van door Lightning Casino zelf ter zake
verstrekte gegevens. Strijd met art. 6 EVRM is niet aanwezig."
4.4.1 Onderdeel 1 bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof
heeft miskend dat, indien bij wijze van motivering van een besluit
uitsluitend wordt verwezen naar een ambtsbericht, die motivering
slechts volstaat indien dat ambtsbericht kenbaar is. Deze klacht mist
feitelijke grondslag. Blijkens de hiervoor in 4.3 weergegeven rov.
4.2.2 en 4.2.5 heeft het Hof geoordeeld dat de door de Gouverneur
gegeven motivering inhoudt dat hij, met gebruikmaking van de door de
VNA verstrekte inlichtingen, het algemeen belang van het behoud van de
goede naam van de Nederlandse Antillen heeft afgewogen tegen en
zwaarwegender heeft geoordeeld dan het belang van Lightning Casino bij
afgifte van de gevraagde vergunning. Voorzover Lightning Casino c.s.
zich op het standpunt stellen dat art. 3:49 Awb - welk wetsbepaling
overigens niet van toepassing is in de Nederlandse Antillen - zonder
meer meebrengt dat de Gouverneur de in zijn motivering genoemde
inlichtingen inzake de directie van Lightning Casino bekend had moeten
maken, miskennen zij dat deze bepaling de vervanging van de vereiste
motivering van een besluit van een bestuursorgaan regelt, maar geen
betrekking heeft op de vraag welke vereisten voor bedoelde motivering
zelf gelden.
4.4.2 Onderdeel 1 bevat voorts de klacht dat het Hof heeft miskend dat
zonder kennisneming van het stuk waarnaar in het besluit wordt
verwezen, niet toetsbaar is of het besluit voldoet aan het vereiste
van een draagkrachtige motivering en dat het aldus aan de
geadresseerde ontnemen van rechtsbescherming onrechtmatig is.
4.4.3 Deze klacht stelt de vraag aan de orde of het Land gehouden was
de inlichtingen van de VNA, die de Gouverneur blijkens de motivering
van zijn besluit bij zijn belangenafweging heeft betrokken, in de
onderhavige procedure, waarin Lightning Casino c.s. het besluit van de
Gouverneur ter toetsing aan de rechter hebben voorgelegd, (in ieder
geval aan de rechter) kenbaar te maken.
4.4.4 Vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende
verplichting om in het kader van een procedure als de onderhavige
inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder
alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om
aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen. Dit beginsel is
thans, voor wat betreft het bestuursorgaan, neergelegd in art. 24 van
de Landsverordening administratieve rechtspraak van 3 augustus 2001
(PB 2001 no. 79), doch gold ook voordien reeds (zie ook art. 8:29
Awb).
Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door uitsluitend de
rechter een oplossing zou kunnen bieden, is van belang dat het
beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens
toestemming van de partij die het aangaat, slechts beslist op
grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover
beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.
Ten slotte verdient opmerking dat voor de beantwoording van de vraag
of gewichtige redenen aanwezig zijn die rechtvaardigen dat in een
procedure als de onderhavige, waarin een bestuursbeslissing door de
betrokkene aan de rechter ter toetsing is voorgelegd, het
bestuursorgaan bepaalde gegevens geheim houdt en dus in zoverre niet
aan zijn inlichtingenverplichting voldoet, op zichzelf niet beslissend
is of de rechter in het kader van een LOB-procedure de weigering om
die gegevens openbaar te maken gegrond heeft geoordeeld. In een
procedure als de onderhavige gaat het immers om de toegang van
partijen tot voor die procedure relevante informatie, terwijl het in
een LOB-procedure gaat om de aan een ieder toekomende aanspraak op
publieke openbaarheid.
4.4.5 Blijkens het slot van zijn hiervoor in 4.3 weergegeven rov.
4.2.5 heeft het Hof met betrekking tot de in 4.4.3 vermelde vraag
geoordeeld dat de openbaarmaking op zichzelf in de onderhavige
procedure niet meer ter discussie staat, nu in de LOB-procedure
daarover door de rechter reeds onherroepelijk is beslist. Uit het
hiervoor onder 4.4.4 overwogene volgt dat dit oordeel, dat erop
neerkomt dat het Hof beslissend heeft geacht dat de rechter in de
LOB-procedure de weigering om tot openbaarmaking over te gaan gegrond
heeft geoordeeld, onjuist is. Voorzover het onderdeel daarover klaagt
is het gegrond. Dit brengt ook mee dat het in rov. 4.2.5 van het
bestreden vonnis neergelegde oordeel van het Hof als grondslag voor
het afwijzen van de vorderingen van Lightning Casino c.s. geen stand
kan houden.
4.4.6 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van het Hof niet in
stand kan blijven en de overige onderdelen van het middel geen
bespreking behoeven.
Met het oog op de behandeling van het geding na verwijzing verdient
het volgende opmerking.
(i) De op het Land, als procespartij, rustende verplichting tot het
overleggen van stukken en geven van inlichtingen heeft, gelet op het
belang van de brief van 18 september 1996 van de VNA voor de
beoordeling van de vorderingen van Lightning Casino c.s., ook
betrekking op deze brief, althans op de daarin vervatte inlichtingen
ten aanzien van de directie van Lightning Casino. Indien het Land
volhardt in zijn weigering aan deze verplichting te voldoen en ter
rechtvaardiging daarvan aanvoert dat daarvoor gewichtige redenen
aanwezig zijn, zal het Hof daarover een beslissing dienen te nemen. De
vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot een
bepaald stuk of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal de rechter
in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van
dat stuk of die inlichtingen. Het Hof zal dan ook kunnen verlangen dat
het Land daaraan meewerkt. Overigens valt ook niet in te zien waarom
het Land, dat in de LOB-procedure de brief van 18 september 1996 van
de VNA uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht heeft overgelegd,
dit stuk in de onderhavige procedure niet met het oog op de door het
Hof te nemen beslissing met betrekking tot de door het Land verlangde
geheimhouding uitsluitend ter kennisneming van het Hof zou kunnen
overleggen.
(ii) Mocht het Hof tot het oordeel komen dat geheimhouding om
gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan kan het Land desgewenst
mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de onderhavige
vorderingen van Lightning Casino c.s., uitsluitend het Hof kennis zal
mogen nemen van bedoelde brief, dan wel van bepaalde daarin vervatte
inlichtingen, in welk geval aan Lightning Casino c.s. dient te worden
gevraagd of zij aan het Hof toestemming verlenen mede op grond van die
brief of inlichtingen uitspraak te doen.
(iii) In het geval een dergelijke mededeling niet door het Land wordt
gedaan, dan wel bedoelde toestemming niet door Lightning Casino c.s.
wordt verleend, brengen eisen van een behoorlijke rechtspleging mee
dat de leden van het Hof die over de geheimhouding hebben beslist,
geen deel uitmaken van de kamer die het geding daarna verder
behandelt.
(iv) In dat laatste geval zal het Hof bij de vervolgens aan de orde
komende toetsing van het besluit tot weigering van de vergunning,
mocht het Hof tot het oordeel komen dat zodanige toetsing niet
mogelijk is zonder tenminste enige informatie over de (aard en inhoud
van de) ten aanzien van de directie van Lightning Casino gerezen
bezwaren die de Gouverneur bij zijn beoordeling heeft betrokken, en
dat het besluit op die grond dan ook zou moeten worden vernietigd, het
Land in de gelegenheid kunnen stellen zodanige informatie alsnog te
verstrekken.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart Lightning Casino c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep
voorzover ingesteld tegen de Gouverneur;
vernietigt het vonnis van het Hof van Justitie van de Nederlandse
Antillen en Aruba van 14 november 2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat
Hof;
veroordeelt het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Lightning Casino c.s. begroot op
¤ 283,61 aan verschotten en ¤ 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.
*** Conclusie ***
Rekestnummer R01/021
Mr. Keus
Zitting 24 mei 2002
Conclusie inzake
1. LIGHTNING CASINO ST. MAARTEN N.V.
2.
3.
4.
(hierna tezamen: Lightning Casino c.s.)
tegen
1. DE NEDERLANDSE ANTILLEN
2. DE GOUVERNEUR VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
(hierna tezamen: het Land c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze Antilliaanse zaak gaat het onder meer om de vraag of de
omstandigheid dat het verstrekken van bepaalde informatie de
veiligheid van de Nederlandse Antillen zou schaden, tot een beperking
van de motiveringsplicht van een bestuursorgaan bij het afwijzen van
een aanvraag tot afgifte van een vergunning kan leiden.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) , en vormen de directie van Lightning
Casino St. Maarten N.V. (hierna: Lightning Casino), voorheen geheten
Lightning Bingo St. Maarten N.V..
(b) Lightning Casino heeft op 10 juli 1995 bij de Gouverneur van de
Nederlandse Antillen (hierna: de Gouverneur) een verzoek om een
vergunning op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen
(LBH)(1) ingediend.(2)
(c) Aan de gemachtigde van Lightning Casino is bij brief van 2 mei
1996(3) bevestigd dat de in de nr. 1.2 sub (b) bedoelde aanvraag in
behandeling is genomen. Voorts is daarbij meegedeeld dat, aangezien
nog geen vergunningen zoals verzocht zijn verleend, een onderzoek
wordt ingesteld naar de aan een dergelijke vergunning te verbinden
voorschriften als bedoeld in artikel 2 LBH en dat, zodra zulke
voorschriften zijn geformuleerd en een conceptvergunning is opgesteld,
Lightning Casino opnieuw zal worden benaderd ten einde te bezien of
zij bereid en in staat is deze voorschriften na te leven.
(d) Op 22 mei 1996 is een conceptvergunning aan Lightning Casino
gezonden. Lightning Casino heeft daarop aan het departement van
Justitie meegedeeld dat aan de voorwaarden kan worden voldaan.
(e) Bij landsbesluit van 10 oktober 1996(4) is het verzoek van
Lightning Casino afgewezen, waarbij onder meer het volgende is
aangevoerd:
"dat het beleid van de Regering inzake het verlenen van vergunningen
voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door
middel van servicelijndiensten onder meer er op gericht is de goede
naam van de Nederlandse Antillen in het belang van het algemeen belang
van de Nederlandse Antillen te behouden;
dat het behoud van de goede naam van de Nederlandse Antillen in het
belang van het algemeen belang van de Nederlandse Antillen door de
Regering dan ook als voorwaarde wordt gesteld voor het exploiteren van
hazardspelen op de internationale markt door middel van
servicelijndiensten;
dat de Regering op grond van officiële door een terzake bevoegde en
deskundige instantie verstrekte inlichtingen inzake de direktie van
Lightning Casino Sint Maarten N.V. tot het oordeel is gekomen dat door
verlening van de door dit bedrijf aangevraagde vergunning de goede
naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar loopt;
dat het belang dat wordt gediend met de afgifte van de aangevraagde
vergunning naar de mening van de Regering niet opweegt tegen het
belang van de mogelijke aantasting van de goede naam van de
Nederlandse Antillen in het buitenland;
(...)"
(f) Bij brief van 23 oktober 1996 hebben Lightning Casino c.s. zich
gewend tot de minister van Justitie van de Nederlandse Antillen
(hierna: de minister) met het verzoek op grond van de Landsverordening
openbaarheid van bestuur (LOB)(5) aan te geven: (i) welke officiële en
terzake bevoegde en deskundige instantie hem inlichtingen heeft
verstrekt over de directie van Lightning Casino, (ii) op grond waarvan
de minister de desbetreffende instantie bevoegd en deskundig acht tot
het geven van inlichtingen, (iii) op welk directielid of welke
directieleden de overweging in het landsbesluit betrekking heeft en
(iv) op grond van welke door de minister met betrekking tot dat
directielid of die directieleden ontvangen informatie is geoordeeld
dat de goede naam van de Nederlandse Antillen in het buitenland gevaar
loopt.(6)
(g) Bij beschikking van 18 november 1996(7) heeft de minister het in
nr. 1.2 sub (f) genoemde verzoek met een beroep op de
uitzonderingsgrond van art. 11 lid 1 onder b LOB (de veiligheid van
het Land) afgewezen. Daarbij heeft de minister zich op het standpunt
gesteld dat het de veiligheid van de Nederlandse Antillen zou schaden
als wordt meegedeeld welke instantie inlichtingen ter zake van
Lightning Casino heeft verstrekt en wat deze inlichtingen inhouden.
Volgens de minister bergt het verstrekken van de gevraagde informatie
het gevaar in zich, dat daardoor inzicht in de werkwijze van de
betrokken instantie wordt geboden en dat het functioneren van deze
instantie vervolgens wordt ondergraven.
(h) Tegen de in nr. 1.2 sub (g) bedoelde beschikking hebben Lightning
Casino c.s. bij inleidend verzoekschrift van 4 december 1996 beroep
ingesteld bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse
Antillen. Nadat de minister bij brief van 3 februari 1997 stukken aan
het Gerecht had overgelegd onder de met redenen omklede mededeling dat
uitsluitend het Gerecht van deze stukken kennis zou mogen nemen, heeft
het Gerecht bij beschikking van 18 februari 1997 het beroep ongegrond
verklaard.(8) Het Gerecht heeft daarbij voorop gesteld, dat nog
slechts de weigering informatie te verstrekken over de hiervoor in nr.
1.2 sub (f) onder (iii) en (iv) weergegeven vragen in geschil was;
inmiddels was bekend dat de litigieuze inlichtingen ter zake van
Lightning Casino bij brief van 18 september 1996 door de
Veiligheidsdienst Nederlandse Antillen (hierna: VNA) waren verstrekt.
Het Gerecht heeft onder meer overwogen, dat, gelet op art. 3 lid 5
Landsbesluit VNA(9) en de uitzonderingsgrond van art. 11 lid 1 onder b
LOB, de gevraagde informatie terecht is geweigerd. Ook naar de mening
van het Gerecht bestaat gevaar dat verstrekking van de gevraagde
informatie inzicht geeft in de werkwijze van de VNA, waardoor het
functioneren van deze dienst wordt ondergraven.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben Lightning Casino c.s. bij
verzoekschrift van 21 oktober 1997 de onderhavige procedure tegen de
Nederlandse Antillen (hierna: het Land) en de Gouverneur van de
Nederlandse Antillen (hierna: de Gouverneur) bij het Gerecht in Eerste
Aanleg van de Nederlandse Antillen ingeleid. Daarin hebben zij in
conventie onder meer gevorderd - primair - dat (i) voor recht wordt
verklaard dat het in nr. 1.2 sub (e) genoemde landsbesluit nietig is
en/of dat de daarin vervatte weigering tot afgifte van een vergunning
aan Lightning Casino een onrechtmatige daad jegens Lightning Casino
c.s. oplevert, (ii) mededelingen over de weigering aan de
Procureur-Generaal van de Nederlandse Antillen en het Bestuurscollege
van het Eilandgebied St. Maarten worden herroepen, (iii) het Land en
de Gouverneur wordt bevolen de verzochte vergunning alsnog te verlenen
en - subsidiair - (iv) dat het Land wordt veroordeeld tot betaling van
schadevergoeding aan Lightning Casino c.s., nader op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet. Zij hebben daartoe onder meer
gesteld dat de weigering van de vergunning in strijd is met het
vertrouwens-, het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Het Land c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij
hebben daarbij onder meer het volgende aangevoerd.
(a) Lightning Casino c.s. moeten, voor zover hun vordering tegen de
Gouverneur is gericht, niet-ontvankelijk worden verklaard, nu de
Gouverneur als orgaan een natuurlijke persoon noch een rechtspersoon
is.
(b) Op 18 september 1996 kreeg de minister informatie van de VNA op
grond waarvan de vergunningaanvraag van Lightning Casino moest worden
afgewezen. De verkregen informatie is op zorgvuldige en deskundige
wijze verzameld en is juist. Het Land kan de door Lightning Casino
c.s. verlangde gegevens niet verschaffen, omdat daardoor de veiligheid
van het Land zou kunnen worden geschaad.
1.4 Het Land c.s. hebben in reconventie gevorderd Lightning Casino
c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen het aanbieden van
buitengaatse hazardspelen te staken en gestaakt te houden totdat in
deze zaak in hoogste instantie zal zijn beslist.
Lightning Casino c.s. hebben in reconventie gemotiveerd verweer
gevoerd.
1.5 Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 28 juni 1999 Lightning
Casino c.s. in hun vordering jegens de Gouverneur niet-ontvankelijk
geoordeeld (rov. 8.1), nu de Gouverneur als orgaan van het Land
natuurlijk persoon noch rechtspersoon is en daarom niet als
procespartij in een procedure ten overstaan van de burgerlijke rechter
kan worden betrokken.(10) Voorts heeft het Gerecht de zaak aangehouden
om het Land in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of
het volhardt bij zijn weigering de desbetreffende inlichtingen te
verstrekken dan wel bereid is die inlichtingen te verschaffen,
uitsluitend ter kennisneming van het Gerecht.
1.6 Nadat het Land c.s. bij akte hadden aangegeven in het algemeen
belang van het Land te volharden bij hun weigering de desbetreffende
inlichtingen te verstrekken, heeft het Gerecht bij eindvonnis van 13
december 1999 de vordering van Lightning Casino c.s. afgewezen. Het
heeft daartoe onder meer overwogen dat, nu gelet op de in nr. 1.2 sub
(h) genoemde beschikking van het Gerecht in rechte is komen vast te
staan dat de weigering van het Land om met het oog op het algemeen
belang de door Lightning Casino c.s. verzochte informatie te
verstrekken op deugdelijke gronden berust, het algemeen belang dient
te prevaleren boven het belang dat Lightning Casino c.s. bij een
verdergaande motivering van het in nr. 1.2 sub (e) bedoelde besluit
van de Gouverneur hebben. Ook de reconventionele vordering (die in
cassatie geen rol speelt) is door het Gerecht afgewezen.
1.7 Tegen de vonnissen van het Gerecht hebben Lightning Casino c.s.
hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van
de Nederlandse Antillen en Aruba. Daarbij hebben zij hun eis nog
aangevuld met de subsidiaire vordering dat zij in de gelegenheid
moeten worden gesteld zich over de inlichtingen van de VNA uit te
laten en dat het Land vervolgens opnieuw op hun aanvraag zal moeten
beslissen. Bij vonnis van 14 november 2000 heeft het Hof de vonnissen
van het Gerecht bekrachtigd. De in cassatie van belang zijnde
overwegingen van het Hof zullen bij de bespreking van het
cassatiemiddel aan de orde komen.
1.8 Tegen het vonnis van het Hof hebben Lightning Casino c.s.
tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. Het Land c.s. hebben verzocht
de Gouverneur niet-ontvankelijk te verklaren en het cassatieberoep te
verwerpen voor zover dit is ingesteld tegen het Land. Beide partijen
hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van
Lightning Casino c.s. is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 Ten tijde van het aangevochten vonnis ontbrak in de Nederlandse
Antillen een algemene bestuursrechtspraak. Waar geen bijzondere
colleges met bestuursrechtspraak waren belast (en geen andere
administratiefrechtelijke voorzieningen waren gecreëerd), bood de
burgerlijke rechter rechtsbescherming tegen overheidshandelen.(12)
Veelal werd - zoals ook in de onderhavige zaak is gebeurd -
rechtsbescherming gezocht met een actie uit onrechtmatige daad (art.
1382 BWNA oud).(13) Een bestuurshandeling die niet in overeenstemming
met het geschreven of ongeschreven recht bleek te zijn, leverde een
onrechtmatige daad van de overheid op. Inmiddels - sedert 1 december
2001 - geldt de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna:
LAR), die in een algemene regeling van de administratieve rechtspraak,
op te dragen aan de rechterlijke macht, voorziet.(14)
Beginselen van behoorlijk bestuur in het Antilliaanse bestuursrecht
2.2 In (nr. 2.20 van) zijn conclusie voor HR 10 november 2000, NJ
2001, 187, in welk arrest de Hoge Raad het beroep verwierp op de
gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal, merkte
mijn ambtgenoot Langemeijer met betrekking tot het Antilliaanse
bestuursrecht het volgende op:
"Het Antilliaanse bestuursrecht sluit aan bij het Nederlandse
bestuursrecht. De Algemene wet bestuursrecht geldt weliswaar niet in
de Nederlandse Antillen, maar de codificerende regels uit de Awb
kunnen worden geacht daar als ongeschreven recht te gelden. Dit is
echter niet het geval ten aanzien van de modificerende regels uit de
Awb (L.J.J. Rogier, Antilliaans bestuursrecht, NTB 1998, blz. 24. Vgl.
A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen (1999) blz. 321
e.v. en L.J.J. Rogier, Bestuursrecht, in: Inleiding tot het
Nederlands-Antilliaans recht (1997) blz. 86 e.v.)."
Bij de bespreking van het cassatiemiddel moet er derhalve van worden
uitgegaan dat de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gecodificeerde
algemene beginselen van behoorlijk bestuur als ongeschreven recht ook
in de Nederlandse Antillen gelden.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.3 Het Land c.s. hebben in hun verweerschrift in cassatie
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Lightning Casino
c.s. in hun cassatieberoep, voor zover dit tegen de Gouverneur is
gericht.
2.4 In eerste aanleg hebben partijen over de ontvankelijkheid van
Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur
gedebatteerd. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het Gerecht in
zijn tussenvonnis van 28 juni 1999 (rov. 8.1) geoordeeld dat de
Gouverneur als orgaan van het Land natuurlijk persoon noch
rechtspersoon is en daarom niet als procespartij in een procedure ten
overstaan van de burgerlijke rechter kan worden betrokken. Het Gerecht
overwoog dat "Casino Lightning c.s. (...) derhalve in hun vordering
jegens de Gouverneur niet-ontvankelijk (zullen) worden verklaard"
(rov. 8.1). Vervolgens heeft het Gerecht echter noch in het dictum van
het tussenvonnis, noch in het dictum van het eindvonnis, een
uitdrukkelijke niet-ontvankelijkverklaring aan rov. 8.1 van zijn
tussenvonnis verbonden.
Het Hof heeft "het vonnis waarvan beroep" (waaronder blijkens rov. 1
mede is te verstaan het tussenvonnis van 28 juni 1999(15)) bevestigd,
zonder uitdrukkelijk op de ontvankelijkheid van Lightning Casino c.s.
in hun vordering tegen de Gouverneur in te gaan.(16) Dit was
overeenkomstig de strekking van de memorie van antwoord van het Land
c.s.. In hun memorie van antwoord (nr. I) hebben het Land c.s. de
kwestie van de ontvankelijkheid van Lightning Casino c.s. weliswaar
opnieuw aangeroerd, maar zijn zij er kennelijk van uitgegaan dat het
Gerecht - ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk dictum ter zake
- Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur
daadwerkelijk niet-ontvankelijk verklaard had. Het Land c.s. hebben
hun tot bevestiging strekkende conclusie in hoger beroep mede op die
veronderstelling doen steunen.
2.5 Mijns inziens heeft ook naar Antilliaans burgerlijk procesrecht
als uitgangspunt te gelden dat de bevoegdheid om als partij in een
burgerlijk geding op te treden in beginsel slechts toekomt aan
natuurlijke personen en aan rechtspersonen.(17) Dit uitgangspunt laat
echter uitzonderingen toe, waarbij onder meer betekenis kan toekomen
aan de vraag of uit de aan de orde zijnde regeling voortvloeit dat het
betrokken orgaan als zodanig in rechte kan worden betrokken.(18)
2.6 Aan het Land c.s. kan worden toegegeven, dat de eiser die miskent
dat hij of de gedaagde de bevoegdheid mist om als partij in een
burgerlijk geding op te treden, niet in zijn vordering kan worden
ontvangen. Deze regel kan echter niet op de ontvankelijkheid van de
appellant of de eiser tot cassatie in het ingestelde rechtsmiddel
worden toegepast: in hoger beroep of in cassatie zal het debat in
verband met een ontbrekende bevoegdheid om als partij in een
burgerlijk geding op te treden, niet de ontvankelijkheid van de
appellant of de eiser tot cassatie in diens beroep, maar het oordeel
van de lagere rechter over de ontvankelijkheid van de eiser in diens
initiële vordering tot onderwerp moeten hebben. Een tegengestelde
opvatting zou, vanwege het daaraan inherente risico van uiteenlopende
beslissingen over in wezen dezelfde ontvankelijkheidsvraag, tot
onaanvaardbare consequenties kunnen leiden. Men denke aan het geval
dat het gedaagde bestuursorgaan, dat zich in de feitelijke instanties
terecht maar tevergeefs tegen de ontvankelijkheid van de eisende
partij heeft verzet en dat zich in cassatie wil voorzien, als eiser
tot cassatie wordt tegengeworpen zelf niet-ontvankelijk te zijn. Een
niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad zou het bestuursorgaan
in dat geval afsnijden van de mogelijkheid het (onjuiste)
ontvankelijkheidsoordeel van de feitenrechter in cassatie te doen
corrigeren. Ook waar in de feitelijke instanties niet-ontvankelijkheid
is uitgesproken, heeft de in het ongelijk gestelde partij er mijns
inziens recht op dat de hogere rechter zich over dat oordeel
uitspreekt en de zaak niet al op de niet-ontvankelijkheid van de
voorziening laat stranden.(19) Veegens heeft het in de vergelijkbare
context van een mogelijk niet bestaande procespartij een eis van
behoorlijke rechtsbedeling genoemd, dat de "partij" op wier naam in
eerste aanleg is geprocedeerd, het geding in volgende instanties kan
voortzetten.(20) Steun voor mijn opvatting vind ik voorts in het
arrest van 25 november 1983, NJ 1984, 297, waarin de Hoge Raad het
cassatieberoep tegen de door de rechtbank uitgesproken
niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie verwierp, in plaats
van eiser tot cassatie in het tegen het betrokken bestuursorgaan (de
minister van Onderwijs en Wetenschappen) gerichte cassatieberoep
niet-ontvankelijk te verklaren.(21)
2.7 Partijen hebben in cassatie het ontvankelijkheidsoordeel van de
rechter in de feitelijke instanties niet aangevochten. Nu doet zich in
dat verband de complicatie voor, dat niet volstrekt evident is hoe dat
oordeel moet worden verstaan. Noch het Gerecht, noch het Hof, hebben
in enig dictum Lightning Casino c.s. met zoveel woorden
niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen de Gouverneur.
Anderzijds heeft het Gerecht in zijn tussenvonnis van 28 juni 1999
uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud geoordeeld dat Lightning
Casino c.s. niet in hun vordering tegen de Gouverneur kunnen worden
ontvangen en heeft het Hof het oordeel van het Gerecht ook in zoverre
niet aangetast. Het Gerecht heeft de vordering in zijn eindvonnis van
13 december 1999 bovendien afgewezen. Dit dictum laat ruimte een
(gedeeltelijke) niet-ontvankelijkverklaring daaronder begrepen te
achten, nu, naar doorgaans wordt aangenomen, zowel in geval van een
niet-ontvankelijkverklaring van de eiser als in geval van een
ontzegging van de eis van een afwijzing van de eis kan worden
gesproken.(22)
2.8 Naar ik meen, moet het ervoor worden gehouden dat het Gerecht en
het Hof Lightning Casino c.s. in hun vordering tegen de Gouverneur
niet hebben ontvangen. In verband daarmee is een
niet-ontvankelijkverklaring van Lightning Casino c.s. in hun
cassatieberoep, voor zover dat is gericht tegen de Gouverneur, op haar
plaats. De bedoelde niet-ontvankelijkheid berust echter op een andere
grond dan de onbevoegdheid van de Gouverneur om als partij in een
burgerlijk geding op te treden. Voor die niet-ontvankelijkheid acht ik
bepalend, dat bij de gegeven stand van zaken, zonder gelijktijdige
aantasting van het ontvankelijkheidsoordeel van de feitenrechter,
Lightning Casino c.s. bij hun beroep, voor zover gericht tegen de
Gouverneur, a priori geen belang hebben.
Onderdeel 1
2.9 Volgens het eerste onderdeel heeft het Hof miskend dat, indien bij
wijze van motivering van een besluit uitsluitend naar een ambtsbericht
wordt verwezen, die motivering slechts volstaat indien dat
ambtsbericht kenbaar is. Deze regel is voor Nederland gecodificeerd in
art. 3:49 Awb en had volgens het onderdeel ook onder het oude recht
als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gelding. In elk geval zou
zonder inzicht in het ambtsbericht niet kunnen worden getoetst of het
besluit aan het vereiste van een draagkrachtige motivering voldoet en
zou het besluit onrechtmatig zijn, omdat aldus rechtsbescherming aan
de geadresseerde wordt ontnomen.
2.10 Dat bij wijze van motivering van het litigieuze besluit
uitsluitend naar de informatie van de VNA is verwezen, is niet de
opvatting van het Hof. Blijkens rov. 4.2.2 heeft het Hof de motivering
van het besluit aldus opgevat, dat de Gouverneur de betrokken belangen
heeft afgewogen, daarbij het algemeen belang van het behoud van de
goede naam van de Nederlandse Antillen heeft betrokken en dat belang
preponderant heeft geacht. Aan de informatie van de VNA komt in de
opvatting van het Hof deze betekenis toe, dat de Gouverneur daarvan in
verband met het algemeen belang van het behoud van de goede naam van
de Nederlandse Antillen gebruik heeft gemaakt. Voor zover het
onderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke
grondslag.
2.11 Het onderdeel zoekt uitdrukkelijk aansluiting bij de regel van
art. 3:49 Awb. In verband met hetgeen hiervoor (in nr. 2.2) werd
besproken, verzet de Antilliaanse context van de onderhavige zaak zich
daartegen niet. De regel van art. 3:49 Awb kan inderdaad als
codificatie worden beschouwd van ten tijde van inwerkingtreding van de
Awb reeds geldend bestuursrecht.(23)
Volgens de regel van art. 3:49 Awb kan ter motivering van een besluit
of van een onderdeel daarvan worden volstaan met verwijzing naar een
met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de
motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven.
Naar mijn mening is twijfelachtig, of de regel zonder meer kan worden
toegepast in een situatie als de onderhavige, waarin het
bestuursorgaan zich verlaat op inlichtingen omtrent feitelijkheden,
die het bestuursorgaan door derden worden aangereikt. Alhoewel het
begrip advies niet nader is afgebakend en ook de wetsgeschiedenis
daarvoor weinig aanknopingspunten biedt(24), ligt het naar mijn mening
voor de hand het begrip advies zo te verstaan, dat daarvan slechts
sprake is als daarin wordt aangegeven welk besluit uit oogpunt van
recht of doelmatigheid passend is. Ik teken daarbij onmiddellijk aan
dat de Nederlandse bestuursrechtspraak (in het bijzonder die in
vreemdelingenzaken) lijkt uit te gaan van een ruimer begrip advies,
dat althans bepaalde ambtsberichten mede omvat.(25)
Men kan de regel van art. 3:49 Awb beschouwen als een uitwerking van
het vereiste van een draagkrachtige en kenbare motivering (vgl. de
art. 3:46 en 3:47 lid 1 Awb, die zonder enige twijfel eveneens tot de
codificerende bepalingen van de Awb behoren(26)). De regel geeft aan
wanneer en onder welke voorwaarden een overigens vereiste motivering
door een verwijzing naar een advies kan worden vervangen. Dat een
verwijzing naar een advies (of een ambtsbericht) niet aan de
voorwaarden van de regel voldoet, brengt op zichzelf geen
onrechtmatigheid van het besluit met zich. Een onregelmatige
verwijzing naar een advies (of ambtsbericht) leidt slechts dan tot
onrechtmatigheid van het besluit, als het besluit daardoor niet langer
aan het vereiste van een draagkrachtige en kenbare motivering voldoet.
Belangrijker dan de vraag of de door de VNA verstrekte inlichtingen
als advies in de zin van art. 3:49 Awb kunnen worden aangemerkt, lijkt
mij dan ook de vraag of de Gouverneur de feitelijkheden waarover de
VNA heeft bericht, ter motivering van zijn besluit diende te
vermelden.
2.12 In de literatuur is wel onderscheiden tussen het vereiste van een
kenbare motivering, dat verlangt dat het bestuursorgaan bij de
uitoefening van zijn bevoegdheid zijn motieven aan de belanghebbende
burger(s) kenbaar maakt, en de plicht van het bestuursorgaan om zich
tegenover het met rechtsbescherming belaste orgaan te verantwoorden.
Die laatste plicht (en niet de eis van een kenbare motivering) zou
impliceren dat "de administratie niet mag weigeren concreet en
nauwkeurig de feitelijkheden te noemen, die zij aan de motivering ten
grondslag heeft gelegd".(27) Ik signaleer dat Lightning Casino c.s.
óók het aspect van de rechtsbescherming en de daaruit voortvloeiende
noodzaak van toetsbaarheid van de draagkracht van de motivering in de
klacht van het eerste onderdeel hebben betrokken (verzoekschrift tot
cassatie, nr. 1, derde volzin). In zoverre beperkt de klacht van het
eerste onderdeel zich niet tot een schending van het vereiste van een
kenbare motivering in de hiervoor bedoelde, enge zin.
2.13 Plaatst men de klacht van het eerste onderdeel mede in het
perspectief van de verantwoordingsplicht van het bestuursorgaan jegens
de met rechtsbescherming belaste rechter, dan ligt het voor de hand
daarbij ook een verband te leggen met art. 8:29 Awb. Ook die bepaling
is codificerend, althans wat betreft het daarin tot uitdrukking
gebrachte beginsel dat gewichtige redenen aan het geven van
inlichtingen of het overleggen van stukken in de weg kunnen staan.(28)
Inmiddels kent ook het Antilliaanse recht een met art. 8:29 Awb
vergelijkbare bepaling, te weten art. 24 LAR.
De klacht, die kennelijk uitgaat van een absolute gehoudenheid van de
Gouverneur tot mededeling van de hem door de VNA verstrekte
inlichtingen, strandt op het in art. 8:29 Awb tot uitdrukking
gebrachte beginsel, dat gewichtige redenen de Gouverneur van een
eventuele gehoudenheid tot het geven van inlichtingen of het
overleggen van stukken kunnen ontheffen. Dat geldt niet slechts voor
zover een dergelijke gehoudenheid uit de verantwoordingsplicht van het
bestuursorgaan jegens de rechter voortvloeit. Ook als men de
Gouverneur uit hoofde van zijn motiveringsplicht gehouden zou achten
mededeling te doen van de hem door de VNA verstrekte inlichtingen, zou
het bedoelde beginsel opgeld doen. Het kan niet zo zijn dat het
bestuursorgaan gehouden is ter motivering van een besluit inlichtingen
prijs te geven, die het om gewichtige redenen (zelfs) aan de rechter
mag onthouden of uitsluitend aan de rechter ter kennis mag brengen. In
de literatuur is erkend, dat een noodzaak van geheimhouding ook boven
de motiveringsplicht kan prevaleren.(29)
2.14 In rov. 4.2.5 heeft het Hof overwogen dat openbaarmaking van de
bewuste informatie niet meer ter discussie staat, nu de bevoegde
rechter zich daarover in de LOB-procedure onherroepelijk heeft
uitgesproken. Kennelijk heeft het Hof op grond van de LOB-beslissing
aangenomen dat zich inderdaad (in termen van art. 8:29 Awb:)
gewichtige redenen voordoen die rechtvaardigen dat de Gouverneur de
bewuste informatie ook in verband met de weigering van de door
Lightning Casino gevraagde vergunning en de daarover gevoerde
procedure niet prijsgeeft.
Het onderdeel voert daartegen aan dat de uitkomst van de LOB-procedure
niet van belang is, omdat de regel van art. 3:49 Awb (anders dan de
normen van de LOB die tot openbaarmaking verplichten) géén
uitzonderingen toelaat. Dit argument kan niet worden aanvaard.
Lightning Casino c.s. zien eraan voorbij dat de regel van art. 3:49
Awb vooronderstelt dat de motivering die door een verwijzing naar een
advies wordt vervangen, overigens vereist is. Die vooronderstelling
gaat niet op in geval van gewichtige redenen. Gewichtige redenen
leiden ertoe dat de verplichting tot motivering (in termen van art.
8:29 lid 4 Awb:) vervalt.
Evenmin is juist dat de beslissing in de LOB-procedure het vereiste
van toetsbaarheid (en dus kennisneming) door (uitsluitend) de rechter
in elk geval niet doorkruist. Art. 8:29 lid 2 Awb laat minst genomen
de mogelijkheid open, dat, als een verzoek om informatie, vervat in de
over te leggen stukken, ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur niet
behoeft te worden ingewilligd, tevens van gewichtige redenen als
bedoeld in art. 8:29 Awb sprake is.(30) Naar Antilliaans recht, waarin
inmiddels - krachtens art. 24 lid 2 LAR - in verband met de LOB een
vergelijkbare voorziening als die van art. 8:29 lid 2 Awb geldt, moet
naar mijn mening, óók voor het verleden, hetzelfde worden aangenomen.
Voor de betekenis die in de onderhavige procedure aan de beslissing in
de LOB-procedure kon worden toegekend, is overigens van belang dat het
Gerecht bij beschikking van 18 februari 1997 het beroep tegen de
weigering van de gevraagde informatie heeft verworpen, zowel op grond
van de (aan de LOB derogerende) geheimhoudingsbepaling van art. 3 lid
5 Landsbesluit VNA, als op grond van het belang van de veiligheid van
het Land als bedoeld in art. 11 lid 1 onder b LOB. Het moge zo zijn
dat in het kader van de LOB het meer abstracte belang van iedere
burger bij verstrekking van bepaalde informatie centraal staat en dat
de wettelijke uitzonderingen op de voorgeschreven openbaarheid ook aan
dàt belang (en niet aan andere, meer concrete belangen bij de
verstrekking van die informatie) zijn gerelateerd. Aan de beide, door
het Gerecht gehanteerde gronden komt echter een meer algemene (en niet
strikt aan de LOB gerelateerde) betekenis toe. Voor de
geheimhoudingsbepaling van het Landsbesluit VNA spreekt dat vanzelf.
Voor het belang van de veiligheid van het Land geldt dat dit belang
behoort tot de absolute weigeringsgronden, die - anders dan de
weigeringsgronden van art. 11 lid 2 LOB - niet van geval tot geval
tegen het belang bij het verstrekken van informatie ingevolge de LOB
behoeven te worden afgewogen.(31) Voorts moet worden bedacht dat,
naarmate het belang van de verzoeker bij de gevraagde informatie meer
concreet is, óók de zich tegen openbaarmaking verzettende belangen,
zoals dat van de veiligheid van het Land, aan gewicht kunnen winnen.
Het getuigt om deze redenen niet van een onjuiste rechtsopvatting en
het is ook niet onbegrijpelijk, dat het Hof op grond van het oordeel
in de LOB-procedure kennelijk heeft aangenomen dat zich gewichtige
redenen voordoen die ook in de onderhavige procedure geheimhouding van
de litigieuze inlichtingen rechtvaardigen.
Onderdeel 2
2.15 Het tweede onderdeel klaagt erover, dat 's Hofs oordeel rechtens
onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de
stelling van Lightning Casino c.s., dat niet valt in te zien waarom
het belang van het Land zich ertegen verzet, dat de desbetreffende
informatie in de onderhavige procedure aan de rechter ter beschikking
wordt gesteld, zodat het besluit in elk geval door deze op een
draagkrachtige motivering kan worden getoetst. Dit klemt temeer, aldus
het onderdeel, nu het Land c.s. deze informatie in de in nr. 1.2 sub
(h) bedoelde procedure wel ter kennisneming aan de rechter hebben
overgelegd.
2.16 Het verzoekschrift tot cassatie vermeldt niet op welke plaats(en)
in de processtukken Lightning Casino c.s. de in het onderdeel bedoelde
stelling hebben betrokken. Onder die omstandigheden impliceert art.
426a lid 2 Rv dat de bedoelde stelling, ook als zij daadwerkelijk is
geponeerd, bij de beoordeling van het onderdeel buiten beschouwing
moet worden gelaten.
2.17 Het onderdeel lijkt mij overigens te miskennen, dat art. 8:29
Awb, evenmin als het inmiddels in werking getreden art. 24 LAR, tussen
een algehele weigering en een beperkte kennisneming onderscheidt, in
die zin, dat voor een algehele weigering zwaardere eisen dan voor een
beperkte kennisneming zouden gelden. In beide gevallen is de
aanwezigheid van gewichtige redenen de norm.
Beide bepalingen zijn ook zo geformuleerd, dat het aan de betrokken
partij wordt overgelaten of zij voor een algehele weigering of voor
een beperkte kennisneming opteert. Naar luid van art. 8:29 lid 1 Awb
kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel
stukken over te leggen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het
geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of
de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij zal mogen kennisnemen van
de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken. Art. 24 lid 1 LAR omvat
een vergelijkbare voorziening, zij het dat deze slechts voor het
bestuursorgaan geldt. Beide bepalingen bevatten geen aanwijzing dat de
rechter een algehele weigering niet gerechtvaardigd kan oordelen, op
de grond dat er weliswaar gewichtige redenen zijn, maar deze niet meer
dan een beperkte kennisneming rechtvaardigen.
Als men de algehele weigering en de beperkte kennisneming al wil
beschouwen als in ernst uiteenlopende inbreuken op het beginsel dat
alle in het geding gebrachte informatie ook voor de andere partijen
toegankelijk moet zijn en als men al zou willen aannemen dat voor de
eerste inbreuk zwaarder wegende redenen moeten worden aangevoerd dan
voor de tweede inbreuk, zou men vervolgens stuiten op de vraag, welke
bijkomende redenen dan zouden kunnen rechtvaardigen dat ook de rechter
een tot hem beperkte kennisneming van de betrokken informatie wordt
onthouden. Twijfel over de door de rechter zelf te betrachten
vertrouwelijkheid is bij voorbaat uitgesloten, zodat in deze
benadering de door de wet uitdrukkelijk geopende mogelijkheid van een
algehele weigering feitelijk iedere betekenis zou verliezen.
Ten slotte lijkt mij van belang, dat de optie van de beperkte
kennisneming er niet onder alle omstandigheden toe leidt dat de
rechter mede op grondslag van de betrokken informatie beslist (de
andere partijen moeten daarmee instemmen; art. 8:29 lid 5 Awb resp.
art. 24 lid 5 LAR) en dat er in zoverre geen aanleiding is om uit
oogpunt van een goede rechtsbedeling steeds aan de optie van een
beperkte kennisneming de voorkeur te geven.
2.18 De klacht van het tweede onderdeel is ongegrond. Daaraan doet
mijns inziens niet af dat het Land en de minister in de LOB-procedure
voor een andere gedragslijn dan het Land c.s. in de onderhavige
procedure hebben gekozen en stukken aan de rechter hebben overgelegd
onder mededeling dat uitsluitend de rechter daarvan zal mogen
kennisnemen.
Onderdeel 3
2.19 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.2.5, voor zover het Hof
daarin heeft geoordeeld dat Lightning Casino c.s. wel hebben gesteld,
maar onvoldoende hebben gemotiveerd, dat de Gouverneur in onvoldoende
mate, en dus onzorgvuldig, heeft onderzocht waarop de bewuste
informatie is gestoeld. Volgens het subonderdeel heeft het Hof miskend
dat in een geval als het onderhavige, waarin de informatie voor
betrokkene geheim blijft, het op de weg van het bestuursorgaan ligt om
aan te geven dat het zich ervan heeft vergewist dat het onderzoek op
zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat het advies ter zake
concludent is.
Het aangevochten oordeel moet worden bezien in het licht van hetgeen
partijen (en in het bijzonder het Land c.s.) over de inlichtingen van
de VNA hebben gesteld. Daarbij is van belang dat het Land c.s. in de
feitelijke instanties wel degelijk hebben aangegeven dat de verkregen
informaties op zorgvuldige en deskundige wijze zijn verzameld en dat
de verkregen informaties de aanvragende vennootschap regarderen.(32)
Het Gerecht heeft daaraan in het tussenvonnis van 28 juni 1999
gerefereerd, waar het in rov. 4.7 als verweer van het Land c.s. heeft
samengevat dat de verkregen informatie op zorgvuldige en deskundige
wijze is verzameld en juist is. Bij die stand van zaken kon het Hof,
zonder enige rechtsregel te schenden, oordelen dat het (vervolgens) op
de weg van Lightning Casino c.s. lag om gemotiveerd te stellen waarom
de Gouverneur (desondanks) in onvoldoende mate aan een op hem rustende
vergewisplicht zou hebben voldaan.
Het oordeel van het Hof wijkt mijns inziens ook niet af van de
rechtspraak ter zake van de Nederlandse bestuursrechter. De rechtbank
's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) overwoog in haar uitspraak van 10
februari 1999(33):
"(...) dat deze eigen onderzoeksplicht niet verder strekt dan dat het
bestuursorgaan zich er de facto van vergewist dat de door de adviseur
uitgebrachte adviezen voldoen aan de eisen die uit een oogpunt van
zorgvuldigheid aan het onderzoek en de motivering moeten worden
gesteld. Het bestuursorgaan kan derhalve, bij de verslaglegging van
het onderzoek waarmee het bestuursorgaan aan zijn vergewisplicht
invulling heeft gegeven, volstaan met het geven van een motivering
zoals dat thans gebeurt, inhoudende dat het ambtsbericht zorgvuldig
tot stand is gekomen en inhoudelijk concludent is."
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwoog in haar
uitspraak van 12 oktober 2001(34):
"Daartoe dient het ambtsbericht op een onpartijdige, objectieve en
inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor
zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen, waaraan deze is
ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag de staatssecretaris
bij de besluitvorming op asielaanvragen van de juistheid van die
informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor
twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan."
2.20 Volgens subonderdeel 3.2 is het met subonderdeel 3.1 aangevochten
oordeel ook onbegrijpelijk, nu Lightning Casino c.s. hebben betwist
dat er belastende informatie over hen bestaat, het Bestuurscollege
blijkens de casinovergunning nog in 1992 van oordeel was dat Lightning
Casino en haar directieleden van goede naam en faam zijn en
verklaringen van goed gedrag, c.q. daaraan gelijk te stellen
verklaringen, ten behoeve van de directieleden van Lightning Casino
zijn afgegeven.
2.21 De klacht kan niet tot cassatie leiden. De enkele betwisting van
de juistheid van de betrokken inlichtingen biedt geen concrete
aanknopingspunten voor tot nader onderzoek nopende twijfel. Ook
bevindingen in het verleden en de afgifte van verklaringen van goed
gedrag behoefden door het Hof niet als dwingende aanwijzingen voor de
onjuistheid van de inlichtingen van de VNA te worden opgevat.
Onderdeel 4
2.22 Het onderdeel strekt ten betoge, dat het Hof met zijn oordeel dat
Lightning Casino c.s. ter zake van hun beroep op het
gelijkheidsbeginsel niet aan hun stelplicht hebben voldaan, heeft
miskend dat het beroep op dit beginsel zonder kennis van de
inlichtingen waarop de afwijzing van het vergunningsverzoek is
gegrond, niet nader kan worden onderbouwd. Volgens het onderdeel ligt
het onder deze omstandigheden op de weg van de Gouverneur om aan te
tonen waarom van (ongelijk behandelde) gelijke gevallen geen sprake
is.
2.23 Zoals mr. Tanja-Van den Broek in (nr. 2 van) haar reactie op de
schriftelijke toelichting van mr. Grabandt nader heeft uiteengezet,
gaat het Lightning Casino c.s. met hun beroep op het
gelijkheidsbeginsel niet om een (vermeende) ongelijke behandeling, in
die zin, dat aan concurrenten van Lightning Casino, ondanks een ook in
hun geval dreigende aantasting van de goede naam van de Nederlandse
Antillen, wèl een vergunning zou zijn verleend. Het gaat Lightning
Casino slechts om het uitsluiten van een mogelijk ongelijke
behandeling, hierin gelegen, dat de Gouverneur ten aanzien van
Lightning Casino, anders dan ten aanzien van haar concurrenten, op
ondeugdelijke gronden tot de conclusie is gekomen dat een aan haar te
verlenen vergunning de goede naam van de Nederlandse Antillen zou
kunnen schaden. In de reactie op de schriftelijke toelichting wordt
daarover gesteld:
"Het gaat immers niet om de bereikte conclusie, maar om de gronden
daarvoor. Eerst nadat aan Lightning Casino c.s. bekend is geworden op
welke gronden is geoordeeld dat vergunningverlening aan haar
schadelijk zou zijn voor de goede naam van de Nederlandse Antillen,
kan zij aan de hand van die gronden onderzoeken of bij
collega-casino's (en haar directieleden), die wèl een vergunning
hebben gekregen, sprake is (geweest) van soortgelijke omstandigheden."
2.24 Dat, bij ontbreken van een precies inzicht in de feitelijkheden die de Gouverneur aan de motivering van zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden uitgesloten dat op grond van vergelijkbare feitelijkheden in andere gevallen anders is besloten, lijkt mij een onvermijdelijk sequeel van de door het Hof gerechtvaardigd geoordeelde geheimhouding van de inlichtingen van de VNA. Aangenomen dat de geheimhouding van bepaalde stukken of informatie gerechtvaardigd is, zal daarvoor ook het belang om aan de hand van die stukken en informatie mogelijke schendingen van het gelijkheidsbeginsel op te sporen, moeten wijken. Het verleggen van de stel- en motiveringsplicht, zoals door Lightning Casino c.s. verdedigd, lost, wat daarvan overigens zij, het probleem niet op. Zoals de bedoelde geheimhouding Lightning Casino c.s. belet mogelijke schendingen van het gelijkheidsbeginsel op te sporen, belet het ook het Land c.s. feitelijk geadstrueerd te verantwoorden, dat het gelijkheidsbeginsel steeds ten volle in acht is genomen.
Onderdeel 5
2.25 Subonderdeel 5.1 strekt ten betoge, dat het Hof, door in rov.
4.2.7 te oordelen dat een situatie als bedoeld in art. 4:7 Awb zich
hier niet voordoet, een te beperkte uitleg aan art. 4:7 Awb heeft
gegeven. Volgens het subonderdeel is de strekking van het in dit
artikel vervatte voorschrift, dat onder het oude recht uit het
zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeide, dat geen beslissing wordt
genomen op basis van gegevens waaromtrent de aanvrager zijn zienswijze
niet heeft kunnen geven.
2.26 Het hof heeft in rov. 4.2.7 het volgende overwogen:
"Tenslotte is het Hof niet gebleken dat de Gouverneur onzorgvuldig
heeft gehandeld. De onderhavige verordening schrijft allereerst geen
hoorprocedure voor. Voorts is de analoge toepassing van artikel 4:7
van de Algemene wet bestuursrecht, waarin het beginsel van hoor en
wederhoor is neergelegd, niet aan de orde. In het onderhavige geval
was immers niet de situatie aanwezig waarin de Gouverneur zijn
voorgenomen weigeringsbesluit zou doen steunen op gegevens over feiten
en belangen die Lightning Casino betreffen en welke gegevens afwijken
van door Lightning Casino zelf ter zake verstrekte gegevens. Strijd
met artikel 6 EVRM is niet aanwezig."
2.27 Art. 4:7 Awb bevat een beperkte(35) verplichting van het
bestuursorgaan om de aanvrager van een beschikking te horen, indien
het overweegt diens aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen en:
"a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die
de aanvrager betreffen, en
b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf
heeft verstrekt."
Als in art. 4:7 Awb al besloten ligt dat (niettemin) een algemene
hoorplicht geldt, in die zin, dat het bestuursorgaan zich over feiten
en belangen die de aanvrager direct betreffen, géén oordeel vormt
zonder zich van de zienswijze van de aanvrager op de hoogte te
stellen, meen ik dat de bepaling niet als louter codificerend kan
worden opgevat en dat van een (analoge) gelding daarvan in de
Nederlandse Antillen niet kan worden uitgegaan. In de literatuur is er
op gewezen, dat onder het oude recht geen algemene hoorplicht gold,
maar voor veel gevallen op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel een
hoorplicht werd aangenomen, waarbij werd gelet op het karakter van het
te nemen besluit en de mate waarin de rechten of belangen van de
burger werden aangetast. Ook is er op gewezen dat de Awb op het punt
van de hoorplicht een aanzienlijke versterking van de positie van de
belanghebbende burger met zich heeft gebracht.(36) Naar ik meen, moet
de literatuur in dit verband worden bijgevallen, alhoewel aan de
parlementaire behandeling in verband met de hoorplicht ook
aanwijzingen voor een op codificatie gerichte intentie kunnen worden
ontleend.(37)
Van (een analoge) gelding in de Nederlandse Antillen van de bepaling
van art. 4:7 Awb kan mijns inziens niet worden uitgegaan. Dat ontneemt
het belang aan vraag of het Hof de bepaling strikt en naar de letter
mocht opvatten. Om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie
leiden.
2.28 Subonderdeel 5.2 signaleert dat het Hof niet heeft vastgesteld
dat het veiligheidsbelang van het Land zich er óók tegen verzette dat
Lightning Casino, althans haar directieleden, met betrekking tot de
inhoud van de informatie werden gehoord. Kennelijk strekt het
subonderdeel ten betoge, dat, als het Hof het passeren van de gestelde
hoorplicht door de Gouverneur overigens niet op goede gronden zou
hebben gesauveerd, (ook) het veiligheidsbelang van het Land het
aangevochten oordeel niet kan dragen. Het Hof heeft het aangevochten
oordeel inderdaad niet mede op het veiligheidsbelang van het Land
gebaseerd. Dat neemt echter niet weg dat het Hof, als het een
hoorplicht in beginsel zou hebben aangenomen, zich rekenschap had
kunnen en moeten geven of en zo ja, welke consequenties de door het
Hof aanvaarde geheimhouding van de door de VNA verstrekte inlichtingen
voor de op de Gouverneur rustende hoorplicht heeft. Waar een
hoorplicht in het bijzonder die inlichtingen zou betreffen en
Lightning Casino c.s., naar het mij voorkomt, bezwaarlijk hun
zienswijze naar voren kunnen brengen zonder die inlichtingen te
kennen, ligt het voor de hand dat ook een eventuele hoorplicht zou
moeten wijken voor de gewichtige redenen die zich tegen bekendmaking
van de betrokken informatie verzetten.
Het subonderdeel, dat overigens geen klacht bevat, kan niet tot
cassatie leiden.
Onderdeel 6
2.29 Het onderdeel klaagt, dat het Hof ten onrechte geen oordeel heeft
gegeven over de in nr. 10 van de memorie van grieven vervatte grief
dat ook de bekendmaking van het besluit onrechtmatig was en dat het
Hof aldus zijn taak als appelrechter heeft miskend.
2.30 In onderdeel 10.3 van de memorie van grieven hebben Lightning
Casino c.s. zich op het standpunt gesteld dat de vraag of de
bekendmaking van het besluit onrechtmatig is, "zich op(lost) in de
vraag of het bestreden Landsbesluit onrechtmatig was. Als het besluit
onrechtmatig is, zal ook het bekendmaken ervan onrechtmatig zijn". In
rov. 4.3 heeft het Hof als volgt overwogen:
"Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden
dat de Gouverneur, bij afweging van de betrokken belangen, in
redelijkheid niet tot weigering van de verzochte vergunning heeft
kunnen komen. Voorts is daarbij ook anderszins niet gehandeld in
strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht of algemene
rechtsbeginselen."
Deze overweging kan niet anders worden opgevat dan dat het bestreden
besluit niet onrechtmatig is en dat, gelet op de in de memorie van
grieven gevolgde gedachtegang, hetzelfde voor de bekendmaking van het
besluit heeft te gelden. De klacht dat het Hof ten onrechte niet over
een (onderdeel van de) grief(38) heeft beslist, mist dan ook
feitelijke grondslag.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 PB 1993 no. 63; prod. 2 bij inleidend verzoekschrift.
2 Prod. 3 bij inleidend verzoekschrift.
3 Prod. 4 bij inleidend verzoekschrift.
4 Prod. 6 bij inleidend verzoekschrift.
5 PB 1995, no. 211.
6 Zie voor een weergave van de brief van 23 oktober 1996 de
beschikking van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse
Antillen van 18 februari 1997, prod. 8 bij inleidend verzoekschrift.
7 Prod. 7 bij inleidend verzoekschrift.
8 Prod. 8 bij inleidend verzoekschrift.
9 PB 1963, no. 89. Het Landsbesluit VNA is door het Gerecht ook voluit
omschreven als Landsbesluit, houdende algemene maatregelen van 10 juni
1963, regelende de taak en organisatie van de Inlichtingendienst.
10 Dit oordeel heeft niet tot een uitdrukkelijke
niet-ontvankelijkverklaring in het dictum van het tussen- of
eindvonnis geleid. Wel valt het op, dat het Gerecht in het
tussenvonnis slechts het Land (en niet het Land c.s.) heeft opgedragen
zich bij akte uit te laten en de verdere beoordeling van het geschil
en zijn overwegingen dienaangaande in het eindvonnis ook op het Land
(en niet op het Land c.s.) heeft toegespitst.
11 Het cassatierekest is op 13 februari 2001 ter griffie van de Hoge
Raad binnengekomen.
12 A.B van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen (1999), p.
383-385 en in: Duinkerken/Loth, Inleiding tot het
Nederlands-Antilliaans recht (1997), p. 77-78; J.B.J.M. ten Berge in
zijn noot (nr. 1) onder HR 28 maart 1997, NJ 1998, 418.
13 A.B. van Rijn, o.c., p. 384. Art. 1382 BWNA (oud) is in het op 1
januari 2001 in werking getreden Nederlands-Antilliaans Nieuw
Burgerlijk Wetboek vervangen door art. 6:162.
14 PB 2001, no. 79. Ingevolge art. LXVI van de
Invoeringslandsverordening administratieve rechtspraak, PB 2001, no.
80, is de LAR niet van toepassing op besluiten die voor de dag van
haar inwerkingtreding zijn genomen.
15 Zie ook de akte van appel, blijkens welke het appel zich richt
tegen "het vonnis in conventie van 13 december 1999 (...) en de aan
het vonnis voorafgaande vonnissen".
16 In rov. 2 heeft het Hof wèl vastgesteld dat het hoger beroep tijdig
en op de juiste wijze is ingesteld, zodat Lightning Casino daarin in
zoverre kan worden ontvangen.
17 Van Mierlo/Meijer/Beijer, Inleiding Nederlands-Antilliaans en
Arubaans Burgerlijk Procesrecht (2000), p. 10.
18 HR 25 november 1983, NJ 1984, 297. Zie voorts: W.D.H. Asser, in:
Duinkerken/Loth, o.c., p. 427; J.B.J.M. ten Berge in zijn noot (nr. 4)
onder HR 29 maart 1997, NJ 1998, 418; Hugenholtz/Heemskerk,
Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 19e druk (1998),
nr. 46; Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 1
(oud) aant. 4; B.C. Punt, Enkele aspecten van de bevoegdheid om als
partij op te treden in het burgerlijk geding, in: Een goede procesorde
(1983), p. 101-102. Zie voor het mede voor de burgerlijke
rechtsvordering geldende concordantiebeginsel art. 39 Statuut voor het
Koninkrijk der Nederlanden.
19 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e
druk (1989), p. 92.
20 Noot D.J. Veegens bij HR 17 juni 1966, NJ 1966, 374.
21 De posities, zoals die uit het genoemde arrest blijken, verschillen
wel enigszins van die in de onderhavige zaak. Zo was in het arrest van
25 november 1983 een middel van cassatie (en niet een beroep op
niet-ontvankelijkheid) vertrekpunt van de Hoge Raad; voorts blijkt uit
het arrest niet of de minister ook in cassatie met zoveel woorden op
een niet-ontvankelijkverklaring van zijn wederpartij had aangedrongen.
Van principieel belang lijken deze verschillen mij echter niet. Het
standpunt van de minister dat hij niet bevoegd was om als partij,
hetzij eisende, hetzij verwerende, in een burgerlijk geding op te
treden, bood, ook als de minister dit standpunt slechts bij wijze van
verweer tegen het middel zou hebben ingenomen, voldoende
aanknopingspunten voor een niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot
cassatie, als een niet-ontvankelijkverklaring overigens was
aangewezen.
22 Hugenholtz/Heemskerk, o.c., p. 103; Losbl. Burgerlijke
Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 59 (oud), aant. 10.
23 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e
druk (1999), p. 349.
24 Bij de parlementaire behandeling is wel onder ogen gezien dat er
verschillende soorten adviezen zijn en dat adviezen verschillende
functies kunnen vervullen. In de memorie van antwoord wordt daarover
opgemerkt dat "het ene advies (...) het andere niet (is)". Zie PG Awb
I, p. 274.
25 Zie Ab RvS 12 oktober 2001, AB 2001, 359, m.nt. Sew. De Afdeling
kwalificeerde een door de minister van Buitenlandse Zaken aan de
staatssecretaris van Justitie uitgebracht ambtsbericht omtrent de
situatie in een land als een deskundigenadvies aan de staatssecretaris
ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden.
26 Zie voor het beginsel van een draagkrachtige motivering en het
beginsel van een kenbare motivering, zoals reeds voor inwerkingtreding
van de Awb aanvaard, P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur
(1990), p. 353-358 en p. 371-374.
27 P. Nicolaï, o.c., p. 445/446, alsmede p. 115/116. Nicolaï verwijst
naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(CBb 21 april 1976, AB 1976, 142, m.nt. J.P.), waarin aan de orde was
dat de Kamer van Koophandel weigerde iemand als taxateur te beëdigen
op grond van strikt vertrouwelijke, aan haar mondeling verstrekte
inlichtingen van de Officier van Justitie. Desgevraagd weigerde de
Kamer het College meer mee te delen dan dat "die inlichtingen
betrekking hadden op door verzoeker begane strafbare feiten", waarop
het College de hierboven aangehaalde rechtseis formuleerde. Anders dan
Nicolaï, die zich op het standpunt stelt dat de eis slechts
voortvloeit uit het instituut van de rechtsbescherming, dat de
mogelijkheid van verificatie en controle vooronderstelt, brengt
annotator Peters de door het College geformuleerde eis met "een nieuw
motiveringsbeginsel" in verband.
28 Zie voor enkele, vóór de Awb geldende procesregelingen waarin het
beginsel uitdrukking had gevonden PG Awb II, p. 418, l.k..
29 P. Nicolaï, in: P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, 6e druk (1997), p.
493.
30 Vgl. in dat verband ook P. Nicolaï, in: P. Nicolaï e.a., o.c., p.
493, die als voorbeeld van een gerechtvaardigde uitzondering op de
motiveringsplicht juist het geval noemt dat zich een van de
weigeringsgronden van art. 10 Wet openbaarheid van bestuur voordoet.
31 Zie voor de vergelijkbare weigeringsgronden van de Wet openbaarheid
van bestuur L.J.A. Damen, in: P. Nicolaï e.a., o.c., nr. 825.
32 Conclusie van antwoord, nr. 12.
33 AB 1999, 191, m.nt. Sew.
34 AB 2001, 359, m.nt. Sew.
35 De term "beperkt" is bij de parlementaire behandeling ook van
regeringszijde gebruikt. Zie o.a. PG Awb I, p. 252, r.k., bovenaan.
36 Zie met verdere verwijzingen: P. Nicolaï, o.c., p. 331; P. Nicolaï,
in: P. Nicolaï e.a., o.c., nr. 1016.
37 Zie in het bijzonder PG Awb I, p. 252, r.k., bovenaan, en de daar
aangehaalde passage uit de MvA II: "Wij willen er in antwoord op deze
vraag op wijzen dat in de jurisprudentie de hoorplicht reeds in
aanzienlijke mate zijn neerslag heeft gevonden. In het kader van de
opstelling van de Awb is gezocht naar het zodanig omschrijven van de
verplichting dat deze overeenstemt met hetgeen in de jurisprudentie
tot ontwikkeling is gekomen, zodat sprake is van codificatie daarvan."
38 Volgens rov. 3 van het aangevochten vonnis van het Hof hebben
Lightning Casino c.s. één grief geformuleerd.