LJN-nummer: AF2059 Zaaknr: 185313/KG ZA 02-1068
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 5-12-2002
Datum publicatie: 17-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: kort geding
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
Zaak-/rolnummer:185313/KG ZA 02-1068
Uitspraak: 5 december 2002
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid NETWISE PUBLICATIONS B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
procureur mr. F.A. Tromp,
advocaat mr. I.R.M. Goedings,
- tegen -
de besloten vennootschep met beperkte
aansprakelijkheid N.T.S. COMPUTERS
TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Roepel.
Partijen worden hierna aangeduid als "Netwise" respectievelijk "NTS ".
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 24 oktober 2002;
- pleitnotities en producties van mr.Goedings;
- pleitnotities van mr. Roepel.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten
toegelicht ter zitting van 14 november 2002.
2. Het geschil
2.1
In dit kort geding vordert Netwise dat de voorzieningenrechter NTS
veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- het overnemen van e-mailadressen uit de e-mailgids
(www.E-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden;
- de verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids
(www. e-mailgids.com) uit haar bestanden te verwijderen en verwijderd
te houden en, Netwise daarvan bewijs te doen toekomen;
- zich te onthouden van verdere inbreuken op intellectuele
eigendomsrechten en het aan Netwise toekomende auteursrecht;
- in de kosten van dit geding;
één en ander onder verbeurte van een dwangsom van ¤ 50.000,=
voor elke gedraging of handeling in strijd met de bovengenoemde
vorderingen. Aan deze vordering legt Netwise het volgende ten
grondslag.
2.2
Netwise voert op het internet onder www.e-mailgids.com een publiek
toegankelijk register, die voor gebruikers gratis te raadplegen is.
Netwise verkrijgt haar inkomsten door haar site te gebruiken als
reclamedrager. Aanbieders kunnen op iedere site tegen betaling een
zogenaamde banner plaatsen. Netwise garandeert haar gebruikers dat hun
adresgegevens niet worden gebruikt voor ongevraagde reclame,
zogenaamde "spam".
2.3
Netwise heeft haar e-mailgids beschermd tegen spam door beveiligingen
in te bouwen onder meer door het aantal opvolgende zoekopdrachten te
maximaliseren en het voeren van 1706 controleadressen die naar niet
bestaande gebruikers verwijzen. Voorts houdt het systeem het aantal
zoekacties per IP-adres bij. Als de zoekacties binnen een korte tijd
te hoog zijn wordt het IP-adres tijdelijk geblokkeerd van verdere
zoekacties.
2.4
Op maandag 2 september 2002 zijn verschillende IP-adressen afgesloten
omdat het maximale aantal zoekopdrachten per uur was bereikt. Analyse
van de zoekopdrachten toonde aan dat er systematisch adressen werden
verzameld waar vervolgens grote hoeveelheden reclame naar is
verzonden. Na onderzoek van het IP-adres heeft Netwise kunnen
vaststellen dat dit aan NTS toebehoort. Voorts is gebleken dat NTS op
26 april en 29 april 2002 de E-mailgids ook al systematisch heeft
leeggehaald door het zoeken op lettercombinaties.
2.5
NTS handelt onrechtmatig door met behulp van technische hulpmiddelen
de gids leeg te roven waarna aan deze adressen grote hoeveelheden spam
wordt gezonden. Door deze handelwijze handelt NTS in strijd met de
algemene voorwaarden (nader: voorwaarden) van Netwise die
uitdrukkelijk op de openingspagina van de E-mailgids zijn vermeld.
Voorts handelt NTS in strijd met het Auteursrecht en het
Databankenrecht. Als gevolg van het handelen van NTS lijdt Netwise
schade, ondermeer bestaande uit het tijdelijk sluiten van haar site,
het aanbrengen van nieuwe beveiligingen waardoor de toegankelijkheid
is afgenomen. Sommatie en aanmaning ten spijt gaat NTS door met dit
onrechtmatig handelen, aldus Netwise.
2.6
NTS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Netwise.
NTS is een bedrijf dat computers, computeronderdelen, printers etc
verkoopt. Tevens verzendt zij regelmatig e-mail berichten met reclame
naar cliënten en potentiële cliënten. Voor het verzenden van
mailberichten met reclame heeft NTS een eigen adressenbestand
opgebouwd. NTS heeft in april 2002 de e-mail.com als telefoongids
gebruikt. Naar een aantal adressen verkregen uit de e-mail gids zijn
reclameberichten verstuurd. NTS ontkent dat hierbij sprake is geweest
van geautomatiseerd oogsten van adressen.
2.7
NTS betwist dat er tussen NTS en Netwise een overeenkomst tot stand is
gekomen zodat NTS niet is gebonden aan de voorwaarden van Netwise.
Voor zover een overeenkomst tot stand is gekomen dan zijn deze
voorwaarden vernietigbaar. Immers, toen NTS de site bezocht was het
niet noodzakelijk eerst kennis te nemen van deze voorwaarden alvorens
de site te raadplegen. NTS betwist bij gebrek aan wetenschap de door
Netwise in de dagvaarding geciteerde voorwaarden. Deze voorwaarden
wijken af van de voorwaarden die in april en september 2002 op de site
stonden. Daarbij merkt NTS op dat de voorwaarden die thans op de site
staan weer geheel anders luiden.
2.8
Netwise betwist dat op de verzameling e-mailadressen van Netwise een
auteursrecht rust. Immers, het gaat om een alfabetische rangschikking
van adressen die niet berust op creatieve arbeid maar op een
noodzakelijk functioneel bepaalde ordening.
2.9
Voorts stelt NTS dat aan Netwise geen bescherming van de databankenwet
toekomt omdat deze wet alleen van toepassing is indien er sprake is
van een substantiële investering voor het verkrijgen, controleren
en/of rangschikken van de inhoud van de databank. Nu Netwise haar
e-mail adressen verkrijgt doordat bezoekers van de site deze zelf in
de databank plaatsen is er geen substantiële investering voor nodig.
Voor zover de databankenwet wel van toepassing zou zijn dan geldt dat
Netwise toestemming heeft verleend aan NTS. Dit volgt uit het feit de
site van Netwise voor het publiek toegankelijk is zonder een
noemenswaardige beveiliging. De site van Netwise is inmiddels
beveiligd. Hieruit volgt dat Netwise erkent dat de beveiliging van hun
site niet goed was geregeld. Uit het voorgaande volgt eveneens dat
geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van NTS.
2.10
Voorts stelt NTS zich op het standpunt dat de vordering van Netwise
onuitvoerbaar is omdat een groot aantal adressen uit de e-mailgids
niet meer te gebruiken zijn. Ook is het onmogelijk om te bepalen of de
adressen wel uit de e-mailgids komen.
3. De beoordeling
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat een bezoeker van de site die de
e-mailgids thans raadpleegt, gebonden is aan de door Netwise
gehanteerde voorwaarden, dat die voorwaarden, kort gezegd, "oogsten"
en "spammen" verbieden, en dat het opzoeken van adressen en het
verzenden van reclame aan die adressen, zoals door NTS gedaan,
activiteiten zijn die onder dat verbod vallen.
De vraag is derhalve of de huidige situatie relevant verschilt van de
situatie in april en september van dit jaar. NTS meent van wel;
Netwise betwist dit.
NTS heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Netwise in april en
september niet dezelfde voorwaarden hanteerde als nu. De
voorzieningen-rechter acht het echter op grond van het verhandelde ter
zitting voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden in ieder
geval voor wat betreft het verbod op oogsten en spammen hetzelfde zijn
gebleven.
NTS heeft voorts aangevoerd dat zij niet gebonden was aan de algemene
voorwaarden daar haar, toen zij de site bezocht, niet is gevraagd
akkoord te gaan met die voorwaarden.
Vaststaat dat in tegenstelling tot nu, voorheen de gids geraadpleegd
kon worden zonder dat expliciet akkoord werd gegaan met de
voorwaarden. Anders dan NTS meent, leidt dat niet tot het oordeel dat
die voorwaarden niet van toepassing zijn. Zelfs indien moet worden
aangenomen dat op de openingspagina van de site niet was vermeld "door
in deze gids te zoeken stemt u in met de voorwaarden", doch dat
slechts een button "voorwaarden" werd getoond en dat door het
aanklikken van die button de voorwaarden konden worden geraadpleegd,
moet worden aangenomen dat NTS door de gids te raadplegen zich aan die
voorwaarden heeft gebonden. Immers, van een professionele bezoeker van
de site mag worden verwacht dat hij begrijpt dat de "voorwaarden" waar
hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaarden
zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden. Van
NTS, die heeft gesteld voor haar reclamedoeleinden gebruik te maken
van bestanden zoals door Netwise aangelegd, mag voorts worden verwacht
dat zij ermee bekend is dat beheerders van dergelijke bestanden niet
altijd gediend zijn van oogsten en spammen, zodat zij rekening moet
houden met een verbod op dat soort activiteiten in de gehanteerde
voorwaarden.
Voorzover NTS zulks heeft bedoelen te stellen, is voorts onvoldoende
aannemelijk geworden dat pas kennis kon worden genomen van de
voorwaarden nadat de met die voorwaarden strijdige activiteiten hadden
plaatsgevonden.
Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat NTS door de gids te
gebruiken de voorwaarden van Netwise heeft geaccepteerd en uit dien
hoofde gebonden is aan die voorwaarden.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook in april en september van
dit jaar gold dat NTS geen adressen mocht oogsten om aan deze adressen
reclame te sturen. NTS heeft nog betwist geautomatiseerd te hebben
geoogst. Zij zou de adressen handmatig hebben verzameld. Wat hiervan
zij, het gaat, ook volgens de opgave van NTS, om een aanzienlijke
hoeveelheid adressen, zodat het verzamelen ervan, hoe het ook wordt
genoemd, onder het genoemde verbod valt.
3.2
Met Netwise moet worden geoordeeld dat zij een gerechtvaardigd belang
heeft bij het naleven van voormeld verbod. Zij heeft onweersproken
gesteld dat zij zich tegenover degenen die zich in de gids laten
opnemen heeft verbonden hen tegen spam te beschermen. Het is
aannemelijk dat indien zij hier niet of onvoldoende in slaagt, het
minder aantrekkelijk wordt om in de gids te worden opgenomen en dat de
site daarmee ook minder aantrekkelijk wordt voor adverteerders.
3.3
Gelet op het vorenstaande kunnen de vorderingen van Netwise in
beginsel worden toegewezen. In het midden kan dan ook blijven of
Netwise ter zake rechten kan doen gelden op grond van de Auteurswet of
de Databankenwet.
3.4
Het eerste onderdeel van het petitum kan worden toegewezen. Gelet
hierop heeft Netwise geen belang bij toewijzing van het vierde
onderdeel. Met betrekking tot het tweede (met uitzondering van de
adressen van september) en het derde onderdeel voorziet de
voorzieningenrechter aanzienlijke executieproblemen. Zonder nadere
precisering, in die zin dat op een min of meer objectieve manier kan
worden vastgesteld op welke adressen de veroordelingen betrekking
hebben, kunnen deze vorderingen dan ook niet worden toegewezen. De
voorzieningenrechter gaat er vanuit dat in de lijn van hetgeen ter
zitting is besproken, partijen zullen trachten dit onderdeel van het
geschil in der minne te regelen, bij gebreke waarvan het Netwise
uiteraard vrijstaat zich met een nadere vordering tot de
voorzieningenrechter te wenden.
3.5
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen naar redelijkheid
worden vastgesteld op ¤ 1.000,=
3.6
De gevorderde dwangsommen zullen voor wat betreft het eerste onderdeel
van het petitum overeenkomstig de voorwaarden van Netwise worden
gesteld op ¤ 435,= (fl.1.000,--) per overtreding met een maximum
van ¤ 50.000,=, en voor wat betreft het tweede onderdeel (de in
september vergaarde adressen) op ¤ 2.500,= euro voor elke dag
dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, eveneens met een
maximum van ¤ 50.000,=.
3.7
De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut is
niet toewijsbaar omdat de griffier onmiddellijk na het uitspreken van
het vonnis een grosse daarvan doet afgeven aan Netwise.
3.8
NTS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter,
beveelt NTS het overnemen (oogsten) van e-mailadressen uit de
E-mailgids (www.e-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden, op
straffe van een dwangsom van ¤ 435,-- , zulks met een maximum
van ¤ 50.000,--, voor iedere overtreding van dit bevel;
beveelt NTS de in de maand september 2002 verkregen e-mailadressen
c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www.e.mailgids.com) binnen één
week na betekenen van dit vonnis uit haar bestanden te verwijderen en
verwijderd te houden, en eiseres daarvan bewijs te doen toekomen, op
straffe van een dwangsom van ¤ 2.500,--, zulks met een maximum
van ¤ 50.000,--, voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het
bevel te voldoen;
veroordeelt N.T.S. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan
de zijde van Netwise begroot op ¤ 270,56 aan verschotten en op
¤ 705,-- aan
salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter,
in tegenwoordigheid van mr. D.G.M. Meijers, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
6
Zaak-/rolnummer: 185313/ KG ZA 02-1068