A.W. Kist (directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit)
Bijdrage symposium "Met de rug naar de toekomst", Nationaal Platform
Criminaliteitsbeheersing, Slot Zeist, 25 september 2002.
1. Inleiding
Voor het Nederlandse publiek moet de afgelopen maand ontnuchterend
zijn geweest. Indringend deed de televisie de vraag in de huiskamer
rijzen of in het Nederlandse bedrijfsleven ten minste een
gedoogcultuur heeft geheerst. Velen zullen met spanning afwachten of
de lopende onderzoeken de aan de openbare verhoren overgehouden indruk
dat de wet willens en wetens is overtreden, dat men "ondergronds" is
gegaan, waar is. Malversaties lijken door veel - ook toonaangevende -
ondernemingen als volstrekt normale en acceptabele onderdelen van hun
ondernemingsstrategie te zijn geaccepteerd.
Daardoor zijn in de betrokken onderdelen van de bouwwereld overigens
niet alleen het normbesef en de integriteit op een hellend vlak
gekomen. Ook zijn efficiëntie en dynamiek geremd door de demping van
marktprikkels. Tekortschietend strategisch management, een gebrek aan
innovatief vermogen en de verspilling van schaarse tijd en denkkracht
om ouderwetse overlegstructuren te continueren hebben de
winstgevendheid en het groeiperspectief van die bouwbedrijven
ondergraven. Door een bijna gildeachtige schijnverdeling hebben die
bouwbedrijven zichzelf met de rug naar de eigen toekomst geplaatst.
Eén van de vragen is hoe ervoor kan worden gezorgd dat zij wél gaan
kiezen voor een koers met toekomst.
Maar hoe relevant die vraag voor de actualiteit ook is, twee foute
conclusies moeten niet worden getrokken. Ten eerste: 'de bouw deugt
niet'. Nee, de juiste conclusie is: er zijn bedrijven, vermoedelijk
sterk vertegenwoordigd in bepaalde sectoren van de bouw, die het
kartelverbod vermoedelijk met voeten hebben getreden. Ten tweede: 'het
is een probleem van de bouwsector'. Nee, het is niet alleen een
sectorspecifiek probleem. De algemene les van de parlementaire enquête
bouwnijverheid voor de criminaliteitsbeheersing is dat omvangrijke
beleidsinspanningen in zowel de particuliere als de publieke sector
noodzakelijk zijn als Nederland de bestrijding van
financieel-economische criminaliteit serieus neemt.
2. De drie kernvragen
Na de openbare verhoren door de parlementaire enquêtecommissie lijken
zich drie vragen heel natuurlijk bij iedereen op te dringen:
· Is deze sector uniek?
· Moeten er meer regels komen?
· Is de overheid machteloos?
Het antwoord op deze drie vragen is naar mijn overtuiging een
ondubbelzinnig 'neen' en ik zal u daarvoor mijn argumenten geven.
2.1 Er zijn veel meer kartelgevoelige sectoren
De bouwwereld is in mededingingsrechtelijk noch in economisch opzicht
uniek. Er zijn economische factoren die bepaalde segmenten van de
bouwmarkt gevoeliger maken voor economische vergrijpen
(overheidsaanbestedingen en grondstoffenleveringen zijn voorbeelden).
Zulke constellaties komen echter ook in andere sectoren voor.
Dat de bouw ook in mededingingsrechtelijk opzicht niet uniek is wordt
duidelijk als u kijkt naar het zich steeds scherper aftekenende track
record van de NMa. Er zijn inmiddels boetes opgelegd dan wel
vermoedelijke inbreuken vastgesteld in de energiesector, de
diergeneesmiddelendistributie, de benzinesector, de kledingbranche, de
visserij, autoglas, de uitgeversbranche en de schoonmaakbranche.
Verder zijn inbreuken vastgesteld in de telecommunicatie en in een
internationale groothandelsector met vertakkingen in buurlanden. Uit
de ervaringen van de Europese Commissie kunnen we aan deze lijst de
financiële sector, de farmacie en de chemie toevoegen. Er lopen bij de
NMa op dit moment zo'n 35 onderzoeken in 20 sectoren. Let wel: de NMa
start pas een onderzoek indien er voldoende sterke concrete
aanwijzingen voor een inbreuk zijn. Dit heeft ook juridische gronden,
want het doen van 'onderzoek' is een in de wet beschreven bevoegdheid
van de NMa.
Zoals het Duitse BundesKartellamt in zijn laatste jaarverslag
ondubbelzinnig onderstreept: kartels zijn ondergronds en om ze op te
sporen heb je "insiders" nodig. De Amerikaanse
mededingingsautoriteiten hebben hieruit - al 10 jaar geleden - dé les
getrokken: bevorder dat "insiders" geprikkeld worden om te openbaren.
In de VS zijn ze er eerlijk over. Pas sinds de introductie van een
robuuste, voorspelbare clementieregeling zijn zij succesvol geworden
in kartelopsporing. En bedenk: in de VS is gevangenisstraf een
sanctie!
De bouwsector is derhalve in zoverre bijzonder dat de
financieel-economische vergrijpen in deze sector plotsklaps in volle
omvang en voor iedereen zichtbaar zijn geworden. Daarvoor was - mede -
zo'n "insider" nodig. Economische berekeningen laten zien dat in een
aantal Nederlandse sectoren een duidelijk bovengemiddeld risico op
kartelvorming bestaat. Deze sectoren behalen jaarlijks naar schatting
100 miljard euro aan omzet. Binnen dat risicogebied moet de NMa
vanzelfsprekend prioriteiten stellen.
Het stellen van prioriteiten is cruciaal in de handhavingspraktijk.
Cruciaal is ook dat aan deze prioriteiten wordt vastgehouden. De
prioriteitstelling is mede gebaseerd op de uit tips en klachten
ontvangen signalen, op intern ontwikkelde instrumenten waarmee
kartelrisico's voor de Nederlandse economie in kaart worden gebracht
en op de maatschappelijke onrust die over bepaalde praktijken is
ontstaan. De reputatie van de mededingingsautoriteit is uiteindelijk
gebaseerd op een stabiele, doelgerichte handhaving en een consequente
en voorspelbare sanctiepraktijk. Ondernemingen leren van eerdere
procedures hoe effectief de toezichthouder is, hoe hij reageert en hoe
hij opsporingsactiviteiten richt. Stabiliteit en doelgerichtheid zijn
daardoor onlosmakelijk verbonden aan het bewerkstelligen van generale
preventie.
2.2 Weinig goede regels zijn beter dan veel onduidelijke regels
Bij het vermoeden van zo wijd verbreide financieel-economische
vergrijpen dringt de vraag op naar stringentere wet- en regelgeving.
Moeten er méér regels komen? Moet het eenvoudiger worden misbruik van
een economische machtspositie aan te tonen? Is de huidige bewijslast
voor kartelgedrag te zwaar?
Het is verleidelijk die vragen bevestigend te beantwoorden. Er staat
een paar zaken op het verlanglijstje, omdat de NMa daar tevens tegenop
loopt bij onderzoek in andere sectoren. Het is voor iedereen duidelijk
dat ondernemingen en hun adviseurs de Mededingingswet hebben gespeld
en weten waar de mazen zitten. 'Schaduwboekhoudingen' of
'registratieoverzichten' worden vaak thuis bewaard, waar de NMa er
niet bij kan. NMa-ers moeten bij een bedrijfsbezoek gericht weten
welke belastende documenten zij zullen vorderen, want ze mogen de
archieven niet dóórzoeken. Verzoeken om medewerking worden regelmatig
van de hand gewezen, wellicht omdat de NMa voor een weigering om mee
te werken slechts een boete kan opleggen van 4500 euro. Adequate
aanpassingen van de wet op deze punten zijn dan ook noodzakelijk.
Maar in het algemeen lijkt het niet wenselijk verder te gaan zonder een debat over de maatschappelijke noodzaak van versterking van regulering en toezicht. De regels in het Uniform Aanbestedingsreglement kunnen kartelgedrag ondersteunen. De aangekondigde evaluatie van het UAR zal zich dan ook moeten richten op de gevolgen voor de mededinging van deze regels.
Verder aanscherpen van de regels zou buitenlandse toetreding (één van de belangrijkste disciplinerende factoren voor het bedrijfsleven) wel eens kunnen belemmeren. De Europese interne markt lijkt niet optimaal te werken in de bouwsector. Eén van de conclusies die men uit de parlementaire enquête kan trekken is dat meer concurrentie vanuit omliggende landen de Nederlandse bouwmarkt zou kunnen openbreken.
Onbegrijpelijke, verkeerde of onnodige regels leiden tot ontwijking en
ontduiking en dus tot verminderd normbesef. Mijn indruk is dat er niet
meer, maar minder regels moeten komen. Wellicht moet het UAR daarom
fundamenteel ter discussie worden gesteld. Aanbestedende diensten
moeten minder de gevangene zijn van een praktisch onomkeerbaar
aanbestedingsproces. Het is waarschijnlijk nuttig met de stofkam door
de gehele reglementering van bouwen en aanbesteden te gaan. Voor de
aanbestedingspraktijk betekent dat concreet dat er ook met een frisse
blik naar het veilingontwerp moet worden gekeken. Dat wordt door
verschillende overheidsdiensten ook al gedaan. Na een
aanbestedingsprocedure zouden de ongeopende calculatie-enveloppen
kunnen worden gearchiveerd in plaats van ze terug te sturen naar de
inschrijvers - waardoor wordt voorkomen dat ze als bewijs verloren
gaan. Ook zou het goed kunnen zijn de inschrijfprijzen niet langer
openbaar te maken, want die vorm van transparantie helpt
karteldiscipline af te dwingen.
2.3 De overheid als architect en regisseur
De belangrijkste les die voor alle sectoren in de Nederlandse economie
geldt, is dat de overblijvende regels in hun onderlinge samenhang
beter, duidelijker en vooral ook slimmer moeten worden. Daardoor
worden toezicht en handhaving effectiever. Het gaat erom intelligente
prikkels in te bouwen waardoor naleving van de wet gemakkelijker wordt
en overtreding minder oplevert. Het is mijn stellige overtuiging dat
juist hier de rol van de overheid essentieel is. Het ontwerp is
doorslaggevend voor de uiteindelijke naleving. De overheid heeft juist
als ontwerper en regisseur een belangrijke taak.
Eén van de kenmerkende aspecten van financieel-economische
criminaliteit is dat het voor de top van de onderneming relatief
eenvoudig lijkt te zijn niet op de hoogte te zijn van dergelijke
malversaties. De desbetreffende illegale activiteit kan desondanks een
bijdrage leveren aan het bedrijfsresultaat. In het huidige tijdperk
betekent die relatie met het bedrijfsresultaat dat opties, bonussen en
gratificaties gekoppeld zijn aan het continueren van de
financieel-economische vergrijpen. Het op eigen initiatief beëindigen
van kartelafspraken en dergelijke wordt - onbedoeld - op het
individuele niveau van bestuurder, leidinggevende en medewerker daarom
ontmoedigd door de huidige prikkelstructuur.
Hier moet de overheid iets tegenover zetten om het zelfreinigend
vermogen van het Nederlandse bedrijfsleven weer op een acceptabel
niveau krijgen. Dik Trom wist het al: een ezel krijg je niet alleen in
beweging met een stok, maar ook met een wortel. De wortel die de NMa
de ondernemingsbestuurders kan en wil voorhouden is de toezegging dat
het hanteren van een werkend bedrijfscontrolesysteem met scherpe
interne procedures om naleving van de Mededingingswet te bevorderen
zal worden opgevat als een substantiële boeteverlagende factor.
De toegepaste ezelpsychologie leert ons evenwel ook dat de ezel alleen zal lopen als hij zelf met de stok getroffen kan worden. Op dit moment zijn bestuursleden niet persoonlijk aansprakelijk voor overtredingen. Het wordt tijd dat te veranderen, zeker wanneer het gaat om kartelafspraken bij aanbestedingsprocedures. Hiervoor hoeft overigens de Nederlandse wet niet te worden herzien. We mogen in alle redelijkheid verwachten dat bestuurders in de toekomst bereid zullen zijn schriftelijk te verklaren dat ze bij een aanbesteding de mededingingswet niet hebben overtreden. We lopen met zo'n aanpak niet uit de pas met andere landen. In de Verenigde Staten is immers met de Sarabanes-Oxley Act op vergelijkbare wijze gereageerd op de boekhoudschandalen. Zo kan de preventie van financiële criminaliteit een serieus onderdeel van het besturen van ondernemingen in Nederland worden: een passende stap om de corporate governance aan te scherpen.
3. Perspectief op de toekomst
Ik heb het over de bouwsector gehad, omdat die sector gegeven de
actualiteit een natuurlijk referentiepunt is waarover iedereen zich
door de openbare verhoren een mening heeft kunnen vormen. Mijn
boodschap vandaag is echter niet geweest dat de bouw fout is. Een
groot deel van de Nederlandse bouwbedrijven is volkomen valide en dat
geldt gelukkig ook voor het bedrijfsleven in het algemeen. Dit neemt
niet weg dat er risicovolle segmenten in onze economie zijn te
identificeren en dat er op die segmenten aanwijzingen bestaan dat de
Mededingingswet wordt overtreden.
Voorspellen is moeilijk, vooral als het over de toekomst gaat. Maar
enige gedachten over de reacties die wij vanuit de NMa tegenover de
ontwikkeling van de financieel-economische criminaliteit zullen
stellen wil ik u wel meegeven. Het ligt in de lijn der verwachting dat
een steeds groter gewicht zal worden toegekend aan het monitoren en
analyseren van markten en segmenten waar tips, klachten, procedures of
marktindicatoren op een verhoogd kartelrisico wijzen. Monitoren en
analyseren zullen als activiteiten in toenemende mate samengaan en
dikwijls voorafgaan aan het feitelijk opsporen van overtredingen en
bovendien alternatieven kunnen aandragen voor het bestraffen.
Deze tendensen tekenen zich al af en worden ook door het beleid in
toenemende mate onderkend. De Minister van Financiën heeft inmiddels
ingestemd met de structurele financiering van een monitorgroep voor de
financiële markten, naast de reeds bestaande opsporingsactiviteiten
van de NMa. De flexibele inzet van instrumenten is inmiddels ook
herkenbaar in het beleid van de NMa. Veelal ligt de nadruk op
voorkómen (dat is immers beter dan genezen) en daarom hecht de NMa
veel belang aan communicatie en voorlichting, gebruikt ze waar
mogelijk informele zienswijzen en besteedt ze veel tijd aan
prenotificaties. Een deze week bekendgemaakt onderzoek van de Vrije
Universiteit wijst er op dat de NMa in haar voorlichting richting
bedrijven nog steeds kan verbeteren. We zullen dat rapport dan ook
aandachtig lezen.
Als markten desondanks niet werken, is er een scala aan activiteiten
mogelijk. In het ene geval wordt volstaan met de relatief lichte
ingreep van het intrekken van een vrijstelling of een ontheffing, in
een ander geval zal een hoge boete worden opgelegd. Een flexibele
aanpak, kortom, die ons in staat stelt adequaat te reageren al naar
gelang de situatie.
Wie over de toekomst van de criminaliteitsbestrijding nadenkt moet
bereid zijn bestaande instituties ter discussie te stellen. Indien we
in Nederland serieus menen dat de financieel-economische criminaliteit
moet worden teruggedrongen dan ontkomen we niet aan een systematische
discussie over de persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders
voor het handelen van de ondernemingen die zij besturen. Denk niet
alleen aan klassiek strafrechtelijke sancties. Denkbaar is ook dat
bestuurders gedurende een periode uitgesloten worden om - direct of
indirect - een onderneming te leiden. Burgers hebben er recht op dat,
zoals zij individueel instaan voor hun persoonlijke integriteit, ook
leiders van organisaties voor de integriteit van hun organisatie
instaan. Zo keren we ons náár de toekomst.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.