OPTA

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar

OPTA/IBT/2001/201385/G.8.02

5 juni 2002

Beschikking van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 5.7, tweede lid, jo. artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen:

de projectorganisatie Hogesnelheidslijn Zuid (hierna: HSL-Zuid), project van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, vertegenwoordigd door de heer mr. ing. Th. J. Boon

en

de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), vertegenwoordigd door mevrouw mr. C.G. de Meza.

A. Inleiding


1. Bij brief van 20 maart 2002 heeft HSL-Zuid een aanvraag bij het college ingediend. HSL-Zuid heeft in haar aanvraag gesteld in algemene zin een geschil met KPN te hebben over het begrip "vergoeding van kosten" zoals bedoeld in artikel 5.7 Tw. Meer specifiek heeft HSL-Zuid hierbij de vraag gesteld of de kosten van een goedgekeurde accountantsverklaring, die op verzoek van de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) bij de eindafrekening moet worden overgelegd, door de Staat dienen te worden vergoed op grond van artikel 5.7, tweede lid, Tw. HSL-Zuid heeft het college verzocht een beschikking te geven ex artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, Tw.

B. Feiten/procesverloop


2. Uit de aanvraag van HSL-Zuid van 20 maart 2002 volgt dat er in het concrete geval overeenstemming bestaat met KPN over de verlegging van een vijftal kabels van KPN gelegen nabij Rijpwetering. Partijen hebben overeenstemming over de wijze van verlegging. Op basis van een ondertekende overeenkomst zijn de verleggingen uitgevoerd. Bovendien hebben HSL-Zuid en KPN overeenstemming over de kostenverdelingspercentages.


3. Het college heeft HSL-Zuid bij brief van 27 maart 2002 verzocht de aanvraag nader aan te vullen. Daarbij heeft het college tevens een aantal vragen gesteld aan HSL-Zuid.

4. Bij brief van 22 april 2002 heeft HSL-Zuid haar aanvraag aangevuld en de door het college gestelde vragen beantwoord.


5. Uit de brief van 22 april 2002 volgt dat leidingbeheerders en kabelexploitanten die zijn aangesloten bij de drie brancheorganisaties VEWIN, VELIN en Energie-Ned, in het kader van kabelverleggingen zijn gebonden aan de Overeenkomst inzake verleggingen buiten beheersgebied tussen de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) en Energie-ned, VELIN en VEWIN (hierna: de Overeenkomst).


1

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar
6. Voortvloeiend uit de Overeenkomst is het Uitvoeringsprotocol van 14 september 2001 (hierna: het Uitvoeringsprotocol) vastgesteld. In dit protocol zijn de drie brancheorganisaties en de Minister de werkwijze en nadere afspraken in het kader van verlegging van kabels en leidingen overeengekomen.

7. HSL-Zuid heeft het Uitvoeringsprotocol aan onder andere KPN voorgelegd met het voorstel om bij kabelverleggingen conform dit protocol te werken. KPN beraadt zich nog op dit voorstel.

8. Verder kan in dit verband worden gewezen op de Nadeelcompensatieregeling 1999 (hierna: NKL 1999), een beleidsregeling die eenzijdig door de Minister is uitgevaardigd. Deze regeling voorziet in een billijke nadeelcompensatieregeling om leidingbeheerders, die niet zijn aangesloten bij de drie hiervoor genoemde brancheorganisaties, tegemoet te komen.

9. Zowel de Overeenkomst als de NKL 1999 zijn niet van toepassing op telecomaanbieders.

10. In het kader van het verplaatsen van kabels van KPN worden een zogenaamd UTO-plan en een kostenverdelingsvoorstel verwerkt in een (standaardmodel) Deelovereenkomst betaling schadeloosstelling kabels en leidingen (hierna: de Deelovereenkomst). De Deelovereenkomst wordt per gebied waarin de kabels verplaatst dienen te worden nader ingevuld met de voor de verplaatsing van toepassing zijnde gegevens.


11. Als de Staat op grond van artikel 5.7, tweede lid, Tw (een deel van) de kosten van de verplaatsing van de kabel aan KPN dient te vergoeden, is in artikel 5, eerste lid van de Deelovereenkomst bepaald dat bij het indienen van de eindafrekening een accountantsverklaring moet worden bijgevoegd. Binnen zes maanden na de daadwerkelijke verlegging van de kabels dient KPN vervolgens een gespecificeerde einddeclaratie bij HSL-Zuid in te dienen. Het definitieve bedrag dat aan KPN zal worden vergoed wordt alsdan door HSL-Zuid namens de Staat vastgesteld.

12. In de Deelovereenkomst is geen regeling omtrent de kosten van de accountantsverklaring opgenomen. Hierover is tussen HSL-Zuid en KPN geen overeenstemming bereikt, omdat KPN in een side letter van 21 november 2001 heeft aangegeven dat de kosten van de accountantsverklaring volledig door HSL-Zuid, zijnde de verzoeker, dienen te worden vergoed.

13. Bij brief van 26 april 2002 heeft het college aan HSL-Zuid en KPN bericht de aanvraag in behandeling te hebben genomen. Bij faxbericht van 8 mei 2002 heeft het college het verweerschrift van KPN op het verzoekschrift van HSL-Zuid ontvangen.

C. Wettelijk en regelgevend kader


14. Artikel 5.7, eerste lid, Tw bepaalt: de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.


15. Artikel 5.7, tweede lid, Tw bepaalt: in andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.


16. Artikel 5.7, derde lid, Tw bepaalt: bij gebreke aan overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.

17. Op grond van artikel 5.3, tweede lid, Tw kan het college ­kort gezegd- bij gebreke aan overeenstemming worden verzocht een beschikking te geven, welke het college, aldus het derde lid, binnen acht weken na ontvangst van het verzoek geeft.

2

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar

D. Standpunten van partijen

Het standpunt van HSL-Zuid

18. HSL-Zuid stelt dat het begrip "kosten" zoals dit in artikel 5.7 Tw is opgenomen niet nader is gedefinieerd in de Tw of in uitspraken van het college.

19. Daarom zoekt HSL-Zuid voor het begrip "kosten" aansluiting bij hetgeen is geregeld in de NKL 1999 en de Overeenkomst.


20. Reden hiervoor is volgens HSL-Zuid gelegen in het feit dat de Overeenkomst een zorgvuldige regeling betreft, die na jarenlange onderhandelingen tussen de drie brancheorganisaties en het Ministerie van Verkeer en Waterstaat totstandgekomen is.


21. In beide bovengenoemde schaderegelingen wordt, aldus HSL-Zuid, uitgegaan van het begrip "werkelijke verleggingskosten". Dit is volgens HSL-Zuid onder te verdelen in materiaalkosten, kosten van ontwerp en begeleiding, kosten van uit en in bedrijf stellen en uitvoeringskosten. Kosten met betrekking tot capaciteitsverbetering, jaarlijkse vergoedingen aan grondeigenaren en dergelijke komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ook kosten samenhangend met de financiële afrekening, zoals kosten van een accountantsverklaring, komen volgens de Overeenkomst en de NKL 1999 niet voor vergoeding in aanmerking.


22. De uitwerking van het financiële traject van kabelverleggingen is vastgelegd in het Uitvoeringsprotocol, welke voortkomt uit het gestelde in artikel 11 Overeenkomst. Een van de eisen is het overleggen van een goedgekeurde accountantsverklaring.

23. HSL-Zuid stelt dat de goedgekeurde accountantsverklaring voor rekening van de kabel- en/of leidingbeheerder dient te komen, aangezien de verantwoordelijkheid voor het opstellen van de eindspecificatie berust bij de kabel- en/of leidingbeheerder en derhalve niet onder het begrip kosten als gesteld in artikel 5.7, tweede lid, Tw valt.

24. De kosten van een goedgekeurde accountantsverklaring vallen voorts niet onder de kosten als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw, omdat deze kosten slechts indirect betrekking hebben op de verplaatsing van kabels, aldus HSL-Zuid. Onder het begrip "kosten" zoals bedoeld in het hiervoor genoemde artikel vallen de werkelijke verleggingskosten. Kosten in het kader van de financiële afrekening, waaronder de kosten van een accountantsverklaring vallen daarom niet onder het begrip kosten van artikel 5.7, tweede lid, Tw.

Het standpunt van KPN

25. KPN stelt dat nu het in deze kwestie gaat om een beoordeling van de vraag of de kosten van de door HSL-Zuid gewenste accountantsverklaring tevens vallen onder de verleggingskosten, deze beoordeling slechts relevant kan zijn in het kader van artikel 5.7, tweede lid, Tw. Het eventueel door middel van een accountantsverklaring verantwoorden van kosten van verplaatsing, hetgeen de kosten voor KPN volgens haar verhoogt, lijkt niet zinvol op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw, nu de aanbieder van een telecommunicatie- of omroepnetwerk in dat geval op eigen kosten de kabels dient te verplaatsen.


26. Gezien de gewenste kostenspecificatie die HSL-Zuid vraagt van KPN, is er volgens KPN een specifiek accountantsonderzoek vereist. De kosten hiervan zijn niet op voorhand aan te geven en zullen variabel zijn.


27. KPN heeft in beginsel geen bezwaar tegen het inzichtelijk maken van de einddeclaratie. Dit kan volgens KPN, inclusief de wijze van specificering, door partijen worden overeengekomen.

3

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar
28. Daar de vergoeding van de kosten in de regelingen met andere leidingbeheerders slechts beperkt is tot een aantal kostenposten, lijkt het, stelt KPN, logisch dat die leidingbeheerders bij hun einddeclaratie een daarop afgestemde kostenspecificatie opnemen.

29. KPN stelt voorts dat HSL­Zuid van een te enge interpretatie van het begrip "kosten" als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw uit gaat. KPN stelt dat alle kosten in relatie met, respectievelijk als gevolg van, de verlegging aan KPN moet worden voldaan, waaronder in ieder geval tevens uitdrukkelijk begrepen dienen te worden de eventuele kosten die als gevolg van de verlegging aan grondeigenaren betaald moeten worden.


30. Concluderend stelt KPN dat HSL-Zuid de veroorzaker is van de verlegging en op basis van wettelijke regels alle hieraan gerelateerde kosten dient te dragen. Er is, aldus KPN, een directe relatie tussen de verlegkosten en de accountantskosten, die door HSL-Zuid als voorwaarde wordt gesteld voor de betaling van de verlegkosten.

E. Overwegingen

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt het college het volgende.

Ten aanzien van de bevoegdheid van het college

31. Het college stelt op grond van het voorgaande vast dat het hier een geschil ex artikel 5.7, tweede lid, Tw betreft en acht zich derhalve op grond van artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, Tw bevoegd een beschikking te geven op grond van artikel 5.7 Tw.

Ten aanzien van de omvang van het geschil

32. Het college constateert dat dit geschil zijn oorsprong vindt in de aanleg van het tracé van de HSL- Zuid. De daaruit voortvloeiende werkzaamheden maken het noodzakelijk dat KPN haar kabels verlegt. Partijen hebben kennelijk overeenstemming bereikt over de (toebedeling van de kosten van) verlegging, met uitzondering van het voorliggende geschilpunt, namelijk de vraag of de kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring vallen onder het begrip "kosten" als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw. Het college constateert dat de verlegging van kabels in Rijpwetering slechts als voorbeeld wordt aangehaald om te beschrijven hoe HSL-Zuid en KPN in een concreet geval met elkaar tot overeenstemming (trachten te) komen.


33. Het college overweegt dat deze beschikking slechts van toepassing is op kabels ex artikel 1.1, onder r, Tw van KPN die in het HSL-Zuid tracé liggen of gelegen hebben op grond van de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 of artikel 5.5 Tw, voor zover partijen overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de toebedeling van de verlegkosten.

34. Het college oordeelt dat deze beschikking zich beperkt tot de punten van dit concrete geschil tussen HSL-Zuid en KPN en zich in beginsel niet uitstrekt over eventuele andere geschillen tussen de Staat en overige aanbieders.

Ten aanzien van het begrip "kosten" en de goedgekeurde accountantsverklaring

35. Het college stelt vast dat de wetsgeschiedenis geen verwijzingen bevat die een indicatie geven hoe volgens de wetgever het begrip "kosten" van artikel 5.7, tweede lid, Tw dient te worden uitgelegd.

36. De Overeenkomst en de NKL 1999 zijn uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op (de kosten van) het verleggen van kabels van telecomaanbieders. Bovendien bevat artikel 5.7, tweede lid, Tw een zelfstandige regeling over de vergoeding van kosten bij bovengenoemde verleggingen. Naar het oordeel van het college bestaat er daarom geen aanleiding om met betrekking tot het begrip "kosten" aansluiting te zoeken met hetgeen is vastgelegd in de Overeenkomst en/of de NKL 1999 en/of het Uitvoeringsprotocol. Gezien het voorgaande zal het college bij de toepassing van het

4

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar begrip "kosten" van artikel 5.7, tweede lid, Tw dan ook niet uitgaan van het begrip "werkelijke verleggingskosten" als bedoeld in de Overeenkomst en de NKL 1999. Hieraan doet naar het oordeel van het college niet af dat het zorgvuldige regelingen betreft, die na jarenlange onderhandelingen tot stand zijn gekomen.


37. Het college overweegt dat indien KPN niet door HSL-Zuid verzocht was haar kabels te verplaatsen, zij de additionele kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring niet had hoeven maken. De kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring kunnen naar het oordeel van het college dan ook niet los worden gezien van de verlegging van de kabels. Het college is derhalve van oordeel dat er een directe relatie is tussen de verlegging en de goedgekeurde accountantsverklaring.

38. Het college constateert dat de kosten van de accountantsverklaring rechtstreeks voortvloeien uit de door HSL-Zuid zelf gestelde eis, namelijk dat de eindspecificatie vergezeld gaat van deze verklaring. Hieruit volgt naar het oordeel van het college dat HSL-Zuid als gevolg daarvan ook zelf invloed uitoefent op de hoogte van de kosten van de verlegging. HSL-Zuid kan naar het oordeel van het college deze kosten vermijden door deze eis, die strekt tot het maken van additionele kosten, te laten vallen.


39. Het argument van HSL-Zuid dat de kosten van de accountantsverklaring voor rekening van de kabeleigenaar moeten komen, omdat deze verantwoordelijk zou zijn voor de opstelling van de eindspecificatie kan bovendien geen stand houden. HSL-Zuid dient namelijk naar het oordeel van het college te worden gezien als de verzoeker als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw en daarmee ook als veroorzaker van de kosten van de accountantsverklaring.

40. Ten aanzien van de wens van HSL-Zuid om de einddeclaratie inzichtelijk te maken, overweegt het college dat dit aspect niet als zodanig door HSL-Zuid in haar aanvraag in dit geschil aanhangig is gemaakt. Bovendien stelt het college vast dat KPN heeft aangegeven in beginsel geen bezwaar te hebben tegen het inzichtelijk maken van de einddeclaratie. Dit onderdeel behoeft dan ook naar het oordeel van het college geen nadere bespreking.

41. Het college kan de beperkte uitleg van het begrip "kosten", zoals HSL-Zuid die voorstaat, gezien het voorgaande niet volgen.


42. Naar het oordeel van het college staan de kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring in directe relatie tot de kosten als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw. Deze kosten dienen dan ook door HSL-Zuid aan KPN te worden vergoed.

Ten aanzien van de overige kosten

43. Het college constateert dat KPN stelt dat alle kosten in relatie met, respectievelijk als gevolg van de verlegging aan haar dienen te worden vergoed. Onder deze kosten dienen volgens KPN uitdrukkelijk te worden begrepen de eventuele kosten die als gevolg van de verlegging aan grondeigenaren betaald moeten worden.


44. Wat betreft het standpunt van KPN dat alle kosten in relatie met, respectievelijk als gevolg van de verlegging aan haar dienen te worden vergoed, overweegt het college het volgende. HSL-Zuid heeft dit standpunt niet ingebracht als onderwerp van geschil. Derhalve is in deze een oordeel van het college over de kosten van verlegging in algemene zin niet aan de orde.

45. Aan de beoordeling van overig ingebrachte punten komt het college niet toe.

5

Beschikking inzake geschil G.8.02 HSL Zuid en KPN Telecom B.V. Versie openbaar

F. Dictum


46. Het college beschikt op grond van artikel 5.7, tweede lid, jo. artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, Tw als volgt.

a. Het college oordeelt op vorenstaande gronden dat HSL-Zuid de kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring aan KPN dient te vergoeden, omdat in dit geschil een directe relatie is vastgesteld tussen de verlegging van kabels en de kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring.

b. Het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.

Aldus besloten te Den Haag op 5 juni 2002:

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

mr. L.Y. Gonçalves ­ Ho Kang You

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.

Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag

onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.

6

woensdag 5 juni 2002