Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Advies van de Commissie gelijke
behandeling inzake evaluatie regelgeving
geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten
18 juli 2002
CGB-advies/2002/03
Commissie gelijke behandeling
Vrouwe Justitiaplein 1
Postbus 16001
3500 DA Utrecht
telefoon: 030-2234800
fax: 030-2234848
e-mail: cgb@support.nl
website: www.cgb.nl
INLEIDING
Ingevolge EG-richtlijn nr. 76/207 mogen EG-lidstaten uitzonderingen maken op het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij `beroepsactiviteiten (. . .) en de hiervoor
noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de
uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is'. Nederland heeft van deze
mogelijkheid gebruik gemaakt door middel van artikel 5, derde lid, Wet gelijke behandeling
(`WGB') en het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (`Besluit
Beroepsactiviteiten'). De in deze bepalingen opgenomen uitzonderingen moeten op gezette
tijden geëvalueerd worden `om na te gaan of het gezien de sociale ontwikkeling
gerechtvaardigd is de desbetreffende uitzonderingen te handhaven' (artikel 9, tweede lid,
EG-richtlijn nr. 76/207).
In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in dit kader door de
Katholieke Universiteit Nijmegen een onderzoek1 uitgevoerd dat antwoord beoogt te geven
op de volgende door het Ministerie geformuleerde vragen:
- Is het gezien de sociale en maatschappelijke ontwikkelingen, waaronder het tot stand komen
van het verbod op onderscheid naar ras, gerechtvaardigd de uitzonderingen op het recht op
gelijke behandeling te handhaven, zoals deze genoemd zijn in artikel 5, derde lid, WGB en het
Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn?
- Welke aanpassingen/toevoegingen zouden overwogen moeten worden op basis van sociale
en maatschappelijke ontwikkelingen?
Als orgaan belast met de handhaving en de naleving van de WGB en het Besluit
Beroepsactiviteiten acht de Commissie het van belang om naast de bevindingen van de
Nijmeegse onderzoeksgroep, vanuit haar ervaring en expertise advies uit te brengen aan de
Staatssecretaris omtrent de wenselijkheid van het handhaven van de in artikel 5, derde lid,
WGB en het Besluit beroepsactiviteiten genoemde uitzonderingen.
In dit advies wordt de nadruk gelegd op eventuele knelpunten die in de praktijk van de
Commissie bij de handhaving en naleving van de uitzonderingen zijn geconstateerd
gedurende de periode 1994 tot medio 2002. Hierbij zijn voorzover relevant de opmerkingen
en aanbevelingen van de Nijmeegse onderzoekers meegenomen.
1 M. Monster et al, Een bepaald geslacht. Een onderzoek naar regelgeving inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht
een bepalende factor is, Katholieke Universiteit Nijmegen, mei 2002.
---
INHOUDSOPGAVE
Inleiding
Samenvatting
Aanbevelingen
1. Juridisch kader
- Doel en achtergronden van de uitzondering
- Toetsing van de uitzondering in de rechtspraktijk
2. Geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten in de praktijk van de Commissie
2.1 Algemeen
2.2 Beroep op geslachtsbepaaldheid per categorie
- Geestelijk ambten
- Artistieke beroepsactiviteiten
- Biologisch/fysiologisch bepaalde beroepsactiviteiten
- Verzorging, verpleging en hulpverlening binnen particuliere huishoudens
- Verpleging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens
- Schaamtegevoelens
- Beschermende wettelijke voorschriften
- Door de Minister aangewezen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht
3. `Dubbele' discriminatie als gevolg van geslachtsbepaaldheid: uitsluiting op grond van ras
en geslacht
- Dubbele uitsluiting in de hulpverlening
- Samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid buiten de hulpverlening
4. Nieuwe uitzonderingen?
- Samenstelling van het team/seksuele intimidatie
- Afspiegeling
---
SAMENVATTING
Er bestaan drie wettelijke uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid op grond van
geslacht waaronder geslachtsbepaaldheid van beroepsactiviteiten. De categorieën
beroepsactiviteiten waarbij deze uitzondering ingeroepen mag worden, zijn opgesomd in
artikel 5, tweede en derde lid van de Wet gelijke behandeling en in het Besluit
Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn.
Nederland is in verband met haar Europeesrechtelijke verplichtingen gehouden om op
gezette tijden na te gaan of het gerechtvaardigd is, gelet op de sociale ontwikkeling, deze
uitzonderingen te handhaven. In aanvulling op onderzoek verricht door de Katholieke
Universiteit Nijmegen (M. Monster et al, Een bepaald geslacht, 2002) heeft de Commissie
gelijke behandeling, belast met de handhaving en naleving van de WGB en de AWGB, het
zinvol geacht hierover een eigen advies uit te brengen aan de Staatssecretaris.
De Commissie constateert dat de uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten
ook in de praktijk een uitzondering is gebleken. De uitzondering speelde slechts een rol in
vier procent van het totaal aantal oordelen dat de Commissie sinds 1994 heeft gegeven met
betrekking tot seksediscriminatie. Voorts is gebleken dat er aanzienlijk vaker een beroep
werd gedaan op de uitzondering ten behoeve van de uitsluiting van vrouwen, dan van
mannen.
Om te voorkomen dat het beginsel van gelijke behandeling te zeer wordt uitgehold, worden
argumenten ten aanzien van geslachtsbepaaldheid strikt getoetst door de Commissie. Dit
heeft geresulteerd in een klein aantal (negen) gevallen waarin de Commissie oordeelde dat
voor de betreffende beroepsactiviteiten de uitzondering mocht worden ingeroepen. Het ging
hierbij onder meer om beroepsactiviteiten binnen de hulpverlening, het gastouderschap en
werkzaamheden op een onderzeeboot. De Commissie gaat er overigens van uit dat de
uitzondering uitsluitend op beroepsactiviteiten en dus niet op hele functies betrekking heeft.
Mede gelet op de aanbevelingen van de Wereldconferentie tegen Racisme (Durban, 2001)
om systematischer aandacht te besteden aan de gendergerelateerde vormen van
rassendiscriminatie, heeft de Commissie extra aandacht besteed aan samenloop van de
discriminatiegronden ras en geslacht voorzover dit een rol speelt bij geslachtsbepaaldheid
van beroepsactiviteiten.
De Commissie concludeert dat er zich in de praktijk geen belangrijke knelpunten voordoen
bij de implementatie en naleving van de uitzonderingen. De aanbevelingen hebben, met het
oog op de helderheid en consistentie van de gelijkebehandelingswetgeving, voornamelijk
betrekking op de structuur en de toetsing van de uitgezonderde beroepsactiviteiten.
De Commissie ziet geen aanleiding voor opneming van nieuwe uitzonderingen in verband
met geslachtsbepaaldheid. Wel vraagt de Commissie (opnieuw) aandacht voor het
afspiegelingsvraagstuk. De wens een adequate afspiegeling van de bevolking tot uitdrukking
te brengen, valt onder geen van de wettelijk genoemde uitzonderingen op het
gelijkheidsbeginsel. De Commissie benadrukt daarom de behoefte aan benoeming in de
betreffende wet van deze eigensoortige uitzondering in verband met afspiegeling.
---
AANBEVELINGEN
In het kader van de periodieke evaluatie van de uitzondering wegens geslachtsbepaalde
beroepsactiviteiten op het beginsel van gelijke behandeling zoals genoemd in artikel 5, derde
lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten, doet de Commissie gelijke behandeling de
volgende aanbevelingen:
· Overweeg de uitzonderingen met betrekking tot artistieke beroepsactiviteiten uit de WGB
te halen en samen met de uitzondering voor modellen en mannequins in één bepaling op
te nemen en neer te leggen in een Algemene Maatregel van Bestuur;
· Overweeg wijziging van artikel 5, derde lid, onder b WGB (acteurs, actrices, zangers,
dansers enzovoorts) en artikel 1, onder b en c van het Besluit beroepsactiviteiten
(modellen en mannequins) door toevoeging van de zinsnede `voorzover in redelijkheid
eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken';
· Overweeg op te nemen in de Nota van Toelichting bij het Besluit Beroepsactiviteiten ten
aanzien van artikel 1, onder e (verpleging en hulpverlening buiten particuliere
huishoudens), dat deze uitzondering getoetst wordt aan de hand van de volgende
vraagpunten: zijn er voldoende objectiveerbare gegevens die de geslachtsbepaaldheid
van de beroepsactiviteiten aantonen; zijn deze gegevens voldoende actueel, zijn de
activiteiten noodzakelijkerwijs geslachtsbepaald, kunnen de werkzaamheden zodanig
worden ingericht dat voor de goede uitoefening hiervan niet een persoon van een
bepaald geslacht moet worden aangesteld;
· Overweeg in verband met artikel 1, onder g, Besluit Beroepsactiviteiten (beschermende
wettelijke voorschriften), nader onderzoek te (doen) verrichten naar de vraag in hoeverre
uit andere regelgeving blijkt dat er behoefte is aan beschermende maatregelen met
betrekking tot stoffen die zo schadelijk zijn voor (bepaalde groepen) mannen of vrouwen
dat aan één van beide geslachten het werken met deze stoffen ontzegd moet worden;
· Overweeg herziening van artikel 1, onder i (beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht),
zodanig dat de uitzondering slechts van toepassing is voor met name genoemde
beroepsactiviteiten, met omkleding van redenen;
· Breng in betreffende wetgeving tot uitdrukking dat het afspiegelingsvereiste noch onder
de uitzondering van geslachtsbepaaldheid, noch onder voorkeursbeleid valt en dat het
een geheel eigensoortige uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling betreft.
---
1. JURIDISCH KADER
Er bestaan in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving drie wettelijk toegestane
categorieën uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht,
namelijk bescherming van moederschap, voorkeursbeleid voor vrouwen en
geslachtsbepaaldheid van een beroepsactiviteit. Dit advies heeft betrekking op de laatste
uitzondering. Deze is gebaseerd op artikel 2, tweede lid van EG-richtlijn 76/207:
Deze richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lid-staten om
beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten en, in voorkomende gevallen, de
hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de
uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.
In de recentelijk door het Europese Parlement goedgekeurde tekst van de Herziene Tweede
Richtlijn wordt deze bepaling gewijzigd en wordt dezelfde formulering gebruikt als in de
bepaling ten aanzien van rasbepaalde beroepsactiviteiten in de Rasrichtlijn van de EG
(2000/43/EG van 29 juni 2000). Gesproken wordt nu van `een wezenlijke en bepalende
beroepsvereiste', hetgeen een striktere omschrijving lijkt te zijn.2
Voor wat betreft de toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen
is de uitzondering uitgewerkt in artikel 5, tweede en derde lid, WGB en het Besluit
Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (verder: `Besluit
Beroepsactiviteiten').3 Artikel 5, tweede lid, WGB luidt:
Voor zover het betreft de toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke
opleidingen mag van het in de artikelen 1a, 2, 3 en 4 bepaalde worden afgeweken in gevallen
waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de betreffende
beroepsactiviteit het geslacht bepalend is.
In artikel 5, derde lid, WGB worden drie categorieën beroepsactiviteiten genoemd die
vanwege hun aard of de voorwaarden voor hun uitoefening geslachtsbepaald zijn, namelijk
(a) geestelijke ambten, (b) beroepsactiviteiten van acteurs, actrices, zangers, dansers of
kunstenaars en (c) overige beroepsactiviteiten. De laatste zijn opgenomen in het Besluit
Beroepsactiviteiten, waarin de volgende categorieën worden opgesomd:
a. de beroepsactiviteiten die om lichamelijke redenen uitsluitend door personen van een
bepaald geslacht kunnen worden vervuld;
b. de beroepsactiviteiten van de mannelijke of de vrouwelijke mannequin, die bepaalde
kledingstukken moet tonen door ze te dragen;
c. de beroepsactiviteiten van modellen voor beeldend kunstenaars, fotografen, cineasten,
kappers, grimeurs en schoonheidsspecialisten;
d. de beroepsactiviteiten binnen particuliere huishoudens die inhouden de persoonlijke
bediening, verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan een of meer
personen;
2 De gehele bepaling luidt als volgt: `De lidstaten kunnen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, inclusief de
opleiding die daartoe leidt, bepalen dat een verschil in behandeling dat gebaseerd is op een kenmerk dat verband houdt met het
geslacht, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke
beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het
doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.' Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van
Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden zoals goedgekeurd door het Parlement op 24 mei 2002, 2000/0142 (COD) C5-0185/2002 (nog niet
gepubliceerd).
3 Artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten zien op toegang tot de arbeid. Deze bepalingen zijn voor private
arbeidsverhoudingen van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 7:646, tweede lid, BW. Voor wat betreft de overige
gevallen op het terrein van de arbeid zijn artikel 2, tweede lid, onder a, AWGB en artikel 1 van het Besluit Gelijke Behandeling
van toepassing. In deze bepalingen wordt verwezen naar artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten. Op
geslachtsbepaaldheid bij het aanbieden van goederen en diensten is artikel 2, onder a, AWGB en het AWGB-Besluit van
toepassing (met name artikel 1 onder c tot en met i).
---
e. de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding
van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede uitoefening van de aangeboden
betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt
vervuld door een persoon van een bepaald geslacht;
f. de beroepsactiviteiten die inhouden de behandeling of bejegening van personen, indien
wegens ernstige schaamtegevoelens bij deze personen de goede uitoefening van de
aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat
deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht;
g. de beroepsactiviteiten waarvan de vervulling of uitoefening door personen van een bepaald
geslacht feitelijk wordt belemmerd door wettelijke voorschriften betreffende de bescherming
van personen van dat geslacht bij de arbeid;
h. de beroepsactiviteiten die uitgeoefend worden:
- in andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen alsmede in de overige staten die
Partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, indien in de
betreffende staat ingevolge de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van
9 februari 1976 (76/207/EG) deze beroepsactiviteiten aan personen van een bepaald geslacht
zijn voorbehouden;
- in landen die geen Lid-Staat zijn van de Europese Gemeenschappen en evenmin partij zijn
bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, indien door het aldaar
geldend recht deze beroepsactiviteiten aan personen van een bepaald geslacht zijn
voorbehouden;
i. de door de Minister van Defensie aan te wijzen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht.
Doel en achtergronden van de uitzondering
De uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten is mede in het leven geroepen
om het beginsel van gelijke behandeling in overeenstemming te brengen met andere
fundamentele beginselen. Het gaat hierbij om de vrijheid van godsdienst en
levensovertuiging (geestelijk ambten), de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
(categorieën e tot en met f van het Besluit Beroepsactiviteiten)4 en de vrijheid van
meningsuiting (artistieke beroepsactiviteiten).5 Tenslotte kunnen volgens het Europese Hof
van Justitie ook redenen van openbare veiligheid een rol spelen.6
Voorts zijn er bepaalde beroepsactiviteiten die vanwege biologische/fysiologische redenen
slechts door één bepaald geslacht uitgeoefend kunnen worden. Dit betreft een zeer beperkte
categorie. Gedacht is aan oefenpatiënten in het medisch onderwijs en proefpersonen voor
onder andere medisch onderzoek. Lichaamskracht en uithoudingsvermogen spelen geen
rol.7 Tenslotte geldt voor `modellen' en `mannequins' dat het hier om vanzelfsprekende, `in
het oog lopende voorbeelden' van geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten zou gaan.8
Een belangrijk uitgangspunt van de Europese Commissie is dat de uitzondering voor
geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten een tijdelijk karakter heeft. De uitgezonderde
activiteiten dienen regelmatig geëvalueerd te worden in het kader van maatschappelijke
veranderingen en opvattingen (artikel 9, tweede lid, EG-richtlijn76/207). Voorts dient een
beroep op de uitzondering te worden beantwoord aan de hand van het concrete geval.9 De
uitzondering betekent dus niet dat de in de wet genoemde beroepsactiviteiten
geslachtsbepaald zijn, maar dat in bepaalde, wettelijk omschreven gevallen een beroep op
de geslachtsbepaaldheid gedaan kan worden.
4 Zie de Nota's van Toelichting bij het Besluit beroepsactiviteiten en de WGB, waarin verwezen wordt naar het arrest van
8 november 1963 van het HvJ EG (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen het Verenigd Koninkrijk, zaak 165/82,
Jur. 1983, p. 3431).
5 Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 22.
6 HvJ EG, 15 mei 1986, zaak 222/84, Jur. 1986, p. 1651 (Johnston).
7 Nota van Toelichting, Besluit Beroepsactiviteiten.
8 Zie Memorie van Toelichting bij de WGB en Kamerstukken II 1978/79, 15 400, nr. 3, p. 11.
9 Nota van Toelichting, Besluit Beroepsactiviteiten.
---
Zoals door de Nijmeegse onderzoekers is opgemerkt, worden er in regelgeving en
rechtspraak verschillende bewoordingen gehanteerd, bijvoorbeeld beroepen, functies of
functievereisten. Dit heeft tot enige verwarring geleid: gaat het om de hele functie of zijn
slechts onderdelen van de functie geslachtsbepaald? De Commissie gaat er vanuit dat de
uitzondering uitsluitend op beroepsactiviteiten en dus niet op hele functies betrekking heeft.
Toetsing van de uitzondering in de rechtspraktijk
Het Europese Hof van Justitie heeft in verschillende arresten bepaald dat uitzonderingen op
het beginsel van gelijke behandeling strikt moeten worden uitgelegd. Dit geldt ook voor de
uitzondering van geslachtsbepaaldheid. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de
uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten strikt geïnterpreteerd dient te
worden om te voorkomen dat het beginsel van gelijke behandeling teveel wordt uitgehold.10
Voorts heeft het Europese Hof bepaald dat bij de toetsing van de uitzondering het
evenredigheidsbeginsel in acht moet worden genomen. Nagegaan dient te worden of de
afwijking niet verder gaat dan passend en noodzakelijk is voor het nagestreefde doel; of er
voldoende evenwicht bestaat tussen het beginsel van gelijke behandeling en een ander
grondrecht en of de discriminatoire maatregel kan worden vermeden.11
De Commissie acht het daarnaast van belang dat bij de toetsing van de uitzonderingen
rekening wordt gehouden met a) het asymmetrisch karakter van de gelijke
behandelingsnorm, namelijk het opheffen van achterstanden van specifieke groepen in de
samenleving en b) de verplichtingen die voortvloeien uit internationale
mensenrechtenverdragen.
Het asymmetrisch karakter brengt met zich mee dat uitzonderingen zeer strikt getoetst
dienen te worden en dat ervoor gewaakt dient te worden dat de uitzonderingen geen afbreuk
doen aan het doel van de wet.
Bij de internationale verdragsverplichtingen wordt gedacht aan artikel 5 van het
Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie jegens
Vrouwen (het VN-Vrouwenverdrag) dat beoogt stereotiepe rolpatronen, vooroordelen en
verwachtingen die zijn gebaseerd op een ongelijkwaardige of ondergeschikte rol van
vrouwen of mannen te doorbreken. Bij de toetsing van de uitzonderingscategorieën dient dus
te worden nagegaan in hoeverre de uitzondering negatieve stereotypen in stand houdt.
Voor werknemers afkomstig uit een etnische minderheidsgroep zijn voorts relevant het
Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie, (het
Anti-Rassendiscriminatieverdrag) en de Declaratie en het Actieprogramma van de VN
Wereldconferentie tegen Racisme, Rassendiscriminatie, Vreemdelingenhaat en aanverwante
Intolerantie (Durban, 2001). Met name van belang is de oproep aan VN-lidstaten om de
gendergerelateerde gevolgen van rassendiscriminatie systematischer aan te pakken. Mede
in dit licht heeft de Commissie gemeend in dit advies een aparte paragraaf te moeten wijden
aan het probleem van dubbele uitsluiting dat het gevolg is van discriminatie op grond van ras
en geslacht.
10 Zie oordelen 1995-62, 1997-52 en 2001-19. Zie ook Kamerstukken II 1986-1987, 19 908, nr. 3, p. 47.
11 HvJ EG (Johnston); HvJ EG, 26 november 1999, zaak C-273/97, JAR 1999, 279 (Sirdar); HvJ EG, 11 januari 2000, zaak
C-285/98, JAR 2000, 47 (Kreil). Zie Monster 2002, p. 22 en verder. Deze vereisten zijn in de Herziene Tweede Richtlijn
opgenomen (zie noot 2).
---
2. GESLACHTSBEPAALDE BEROEPSACTIVITEITEN IN DE PRAKTIJK VAN
DE COMMISSIE
2.1 Algemeen
De Commissie heeft onder meer tot taak de behandeling van klachten en het uitspreken van
oordelen ten aanzien van de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht.
De uitzondering van geslachtsbepaaldheid is een beperking op het beginsel van gelijke
behandeling en de Commissie houdt vast aan het standpunt dat in dit geval degene die zich
op deze uitzondering beroept, op zijn minst aannemelijk moet maken waarom de
uitzondering in het betreffende geval van toepassing is.12
De Commissie heeft tot nu toe 26 oordelen gegeven waarbij een beroep gedaan werd op
geslachtsbepaaldheid van de functie of de beroepsactiviteiten.13 In negen gevallen heeft de
Commissie geoordeeld dat er inderdaad een beroep gedaan mocht worden op deze
uitzondering. Het betrof de volgende beroepsactiviteiten: laborant borstkankeronderzoek,14
(jeugd)hulpverlening,15 verkoopster van positiekleding,16 beroepsactiviteiten op een
onderzeeboot,17 gastouder18 en studentenpastor.19
In zes zaken werd gesteld dat de beroepsactiviteiten uitsluitend door een vrouw uitgeoefend
zouden kunnen worden.20 Hiervan zijn er twee geaccepteerd door de Commissie (te weten:
oordeel 2001-85, studentenpastor en 1999-90, verkoopster positiekleding). In één geval
(oordeel 2001-18, gastouder) oordeelde de Commissie dat de ouders wel een voorkeur
mogen uitspreken voor een bepaalde sekse (de beroepsactiviteiten van een gastouder
waren in dit geval dus wel geslachtsbepaald), maar dat werkgevers, in elk geval zonder
nader onderzoek, zich hier niet op kunnen beroepen (zie verder paragraaf 2.2).
In veruit de meeste gevallen (18) werd een beroep gedaan op de uitzondering vanwege de
veronderstelling dat de betreffende beroepsactiviteiten juist niet door vrouwen, maar slechts
door een man konden worden uitgevoerd. In vijf gevallen stemde de Commissie hiermee in.
Het betrof vooral (jeugd)hulpverleners.21
Tenslotte diende een Anti-Discriminatie Bureau tweemaal een klacht in omtrent de werving
en selectie van mannelijke maatschappelijk medewerkers van Turkse en Marokkaanse
afkomst. In deze gevallen zouden dus zowel autochtone (en niet-Turkse/niet-Marokkaanse)
mannen als vrouwen (allochtoon en autochtoon) uitgesloten worden van de toegang tot
arbeid. De Commissie oordeelde in beide gevallen dat de betreffende beroepsactiviteiten
geslachtsbepaald waren. Deze zullen hieronder worden besproken (zie paragraaf 3).
Uit het bovenstaande blijkt dat de wettelijke uitzondering op geslachtsbepaaldheid ook in de
praktijk van de Commissie een uitzondering is gebleken. Artikel 5, tweede en derde lid van
de WGB heeft slechts in een fractie van het totaal aantal oordelen dat door de Commissie is
12 Zie onder andere oordeel 2001-19.
13 Buiten bespreking blijven (een groot aantal) zaken waarin uit de tekst van de advertentie afgeleid kon worden dat uitsluitend
vrouwen of mannen voor de functie in aanmerking kwamen, zonder dat er een beroep op geslachtsbepaaldheid van de functie
in kwestie werd gedaan (zie bijvoorbeeld oordelen 2001-47; 1997-32; 1997-008; 1996-116).
14 Oordeel 1997-53.
15 Oordelen 1997-51, 1997-52, 1998-127, 1999-53.
16 Oordeel 1999-90.
17 Oordeel 2000-38.
18 Oordeel 2001-18.
19 Oordeel 2001-85.
20 Oordelen 2001-85, 1999-90, 1997-53, 1999-31 en 2001-19.
21 Oordelen 1997-51, 1997-52, 1998-127, 1999-53 en 2000-38.
---
gegeven met betrekking tot discriminatie op grond van geslacht, een rol gespeeld (namelijk
vier procent). In één procent van de gevallen slaagde het beroep op de uitzondering.
Hierna zullen de categorieën beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn en
welke zijn opgenomen in artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten
afzonderlijk worden besproken.
2.2 Beroep op geslachtsbepaaldheid per categorie
Geestelijk ambten (artikel 5, derde lid, onder a, WGB)
Bij de Commissie heeft zich slechts één keer een geval voorgedaan waarbij de
uitzonderingscategorie van geestelijk ambten een rol speelde (2001-85, studentenpastor).
Vanwege het spoedeisend karakter waardoor een uitgebreid onderzoek niet mogelijk was,
kwam de Commissie niet toe aan de vraag of in dit geval sprake was van een geestelijk
ambt. Hierbij speelde ook mee dat de werkzaamheden reeds geslachtsbepaald werd geacht
vanwege ernstige schaamtegevoelens bij cliënten (artikel 1, onder f, Besluit, zie verder
hieronder).
Zoals hierboven gesteld heeft de wetgever de categorie geestelijk ambten opgenomen in
verband met de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. De vraag is gerezen of de
bepaling wel nodig is, aangezien kerkgenootschappen vrij zijn in het bepalen van hun interne
aangelegenheden. Door de wetgever is aangegeven dat gekozen is voor opneming van de
onderhavige bepaling, omdat kerkgenootschappen voor wat betreft arbeidsrelaties met
personeel dat niet het geestelijk ambt vervult wel onder de werkingssfeer van het WGB
vallen. De onderhavige bepaling zou hierin duidelijkheid scheppen.22 Bij de evaluatie van de
AWGB is de aanbeveling gedaan om de uitzondering ten aanzien van geestelijk ambten in
de AWGB (artikel 3, onder b, AWGB) en de WGB op dezelfde wijze te regelen. De regering
achtte dit niet nodig omdat het effect van beide bepalingen hetzelfde is, namelijk uitsluiting
van geestelijk ambten van de werkingssfeer van de wet.23
Artistieke beroepsactiviteiten voorzover deze activiteiten betrekking hebben op het vertolken
van een bepaalde rol (artikel 5 derde lid, onder b, WGB); mannequins en modellen (Besluit
artikel 1, onder b en c)
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de WGB gaat het in het geval van acteurs, zangers
en dansers (artistieke beroepsactiviteiten) om de in de Grondwet beschermde vrijheid van
meningsuiting en de artistieke vrijheid. Dit zou ook de reden zijn dat deze uitzonderingsgrond
in de wet is opgenomen en niet in het Besluit Beroepsactiviteiten. De wetgever overwoog dat
onder de artistieke vrijheid ook de vrijheid valt om `mannelijke' dan wel `vrouwelijke' rollen
door een persoon van het andere geslacht te laten vertolken.
De beroepsactiviteiten van modellen en mannequins werden door de wetgever geacht zo
vanzelfsprekend te zijn dat zij geen nadere toelichting behoefden. Gesproken werd van `in
het oog lopende voorbeelden' van geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten.24
Het Besluit Gelijke Behandeling bevat vergelijkbare bepalingen ten aanzien van
rasbepaaldheid van beroepsactiviteiten. Ingevolge artikel 2, onder a en b, van dit Besluit zijn
`gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon
bepalend zijn, (. . . ) die gevallen die behoren tot één of meer van de volgende categorieën:
22 Monster 2002, p. 223.
23 Reactie van het kabinet op de aanbevelingen van het externe (Nijmeegse) onderzoek. In: Zes Jaar Algemene wet gelijke
behandeling. Kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB (1994-2000), concept, 16 april 2002 (hierna: `Concept-kabinetsstandpunt
Evaluatie AWGB').
24 Kamerstukken II, zitting 1978/1979, 15 400, nr. 3, p. 11.
10
a. de uitoefening van het beroep of de activiteiten van acteur, danser of kunstenaar, voorzover
het beroep of de activiteiten betrekking heeft op het vertolken van een bepaalde rol;
b. de uitoefening van het beroep of de activiteit van mannequin die bepaalde kledingstukken
moet tonen door deze te dragen, van model voor beeldend kunstenaars, fotografen,
cineasten, kappers, grimeurs en schoonheidsspecialisten, voor zover in redelijkheid eisen
kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken.
Ten aanzien van de bepaling onder (a) is in de Nota van Toelichting overwogen dat in deze
gevallen uiterlijke kenmerken van groot belang zullen zijn en dat de vrijheid van
meningsuiting en de artistieke vrijheid voorop horen te staan. Ten aanzien van onderdeel (b)
is toegevoegd dat degene die met ras samenhangende eisen stelt aan het uiterlijk, duidelijk
zal moeten kunnen maken dat de aan het uiterlijk gestelde eisen redelijk zijn.
Er bereikten de Commissie geen klachten over vermeende geslachtsbepaaldheid van
artistieke beroepsactiviteiten, noch van mannequins of modellen. Dat betekent uiteraard niet
dat er in de praktijk geen gevallen van uitsluiting op basis van deze grond voorkomen.
De Commissie kan zich voorstellen dat het tegenwoordig lang niet meer zo vanzelfsprekend
is dat de beroepsactiviteiten van acteurs, dansers enzovoorts, en van modellen en
mannequins, uitsluitend verricht kunnen of behoren te worden door personen die biologisch
een man of een vrouw zijn. Te denken valt aan transseksuelen en travestieten.25
De vraag dient gesteld te worden of het bij het uitvoeren van de beroepsactiviteiten van
artiesten, modellen en mannequins niet in feite gaat om het voldoen aan een bepaald beeld
van mannelijkheid of vrouwelijkheid. Anders gezegd: gaat het niet meer om de uiterlijke dan
om de puur biologische kenmerken? Als dit het geval is, is het de vraag of het
gerechtvaardigd is deze uitzonderingen te handhaven. Voor de Commissie legt het door de
Nijmeegse onderzoekers genoemde argument van authenticiteit26 te weinig gewicht in de
schaal om de uitsluiting van personen die biologisch niet (of niet volledig) van het gewenste
geslacht zijn, maar overigens wel voldoen aan het gewenste beeld, te rechtvaardigen.
Gelet op de artistieke vrijheid acht de Commissie het acceptabel om de bepaling voor
acteurs, modellen en mannequins wel te handhaven, maar dezelfde zinsnede toe te voegen
als in artikel 2, onder b, van het Besluit Gelijke Behandeling is opgenomen, namelijk
`voorzover in redelijkheid eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken.' Hierdoor
blijft voldoende ruimte aanwezig voor de artistieke vrijheid van regisseurs, fotografen
enzovoorts.
Tenslotte kan de Commissie zich vinden in de aanbeveling van de Nijmeegse onderzoekers
om de verschillende uitzonderingen met betrekking tot artistieke beroepsactiviteiten,
modellen en mannequins in één bepaling op te nemen en neer te leggen in een Algemene
Maatregel van Bestuur. Dit draagt niet alleen bij aan de helderheid maar voldoet ook aan het
vereiste van tijdelijkheid de uitzonderingen kunnen immers gemakkelijker worden gewijzigd
in een AMvB dan in een formele wet. Het argument dat de vrijheid van meningsuiting zou
nopen tot het neerleggen van de uitzondering met betrekking tot artistieke
beroepsactiviteiten in een formele wet, gaat niet op. De vergelijkbare bepaling ten aanzien
van rasbepaalde beroepsactiviteiten van artiesten is immers wèl in een AmvB opgenomen
(artikel 2, onder a, Besluit Gelijke Behandeling). Met instemming heeft de Commissie
25 Door de Nijmeegse onderzoeksgroep is nauwelijks of geen aandacht besteed aan deze groep. Wel wordt vermeld dat de
wetgever mede het oog had op travestierollen bij de beroepsactiviteiten van artiesten (zie Monster 2002, p. 224). In het
rechtssociologisch onderzoek naar de opvattingen omtrent de beroepsactiviteiten van artiesten is de eventuele uitsluiting van
transseksuelen of travestieten geheel onbesproken gebleven. De ondervraagde respondenten beschikten blijkens het rapport
bovendien niet over ervaring met deze beroepsgroep (Monster 2002, p. 152).
26 Monster 2002, p. 224-5.
---
vernomen dat het kabinet voornemens is artikel 5, derde lid, WGB over te brengen naar het
Besluit Beroepsactiviteiten.27
Biologisch/fysiologisch bepaalde beroepsactiviteiten (artikel 1, onder a, Besluit)
In een aanzienlijk deel van de door de Commissie behandelde zaken waarin
geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten een rol speelden, werden argumenten zoals fysieke
lichaamskracht naar voren gebracht als reden waarom uitsluitend mannen geschikt zouden
zijn voor de functies. Zoals door de wetgever is benadrukt zijn deze argumenten niet zonder
meer relevant voor deze uitzondering, aangezien immers zowel mannen als vrouwen over
een verschillende mate van lichaamskracht kunnen beschikken. Dit beroep is dan ook
consequent afgewezen door de Commissie.
In het Nijmeegse onderzoeksrapport wordt de aanbeveling gedaan onderzoek te initiëren en
subsidie te verlenen voor de inzet van hulpmiddelen ter verlichting van zwaar lichamelijk
werk. Voorzover deze hulpmiddelen gericht zijn op verlichting van de arbeid in het algemeen
kan de Commissie zich hierin vinden. Indien echter de nadruk gelegd wordt op het
ondersteunen van vrouwen wordt het hardnekkige stereotiepe beeld in stand gehouden dat
vrouwen van nature zwak zijn en hulpmiddelen behoeven. Dit druist in tegen het doel van de
wet.
Verzorging, verpleging en hulpverlening binnen particuliere huishoudens (artikel 1, onder d,
Besluit)
Evenals de uitzonderingsgrond in artikel 1, onder e, van het Besluit, is deze uitzondering in
het leven geroepen ten behoeve van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
De Commissie heeft één klacht behandeld waarbij beroep werd gedaan op deze
uitzonderingsgrond (oordeel 2001-18). Aangezien deze zaak van vrij recente datum is, is
deze niet meegenomen in het onderzoek van de Universiteit Nijmegen. Het oordeel geeft
evenwel antwoord op de in het Nijmeegse onderzoeksrapport gestelde vraag of de bepaling
zowel tot particulieren als tot (hulpverlenings)organisaties is gericht en of de wens van de
particulier onder alle omstandigheden de doorslag moet geven.28
In deze zaak was verzoeker door een bemiddelingsorganisatie voor gastouders afgewezen
voor de functie van gastouder. Volgens de bemiddelingsorganisatie was in de praktijk
gebleken dat er nauwelijks vraag was naar mannelijke gastouders. De Commissie
bevestigde allereerst dat er sprake was van beroepsactiviteiten die zich afspelen binnen de
persoonlijke levenssfeer van de cliënten en overwoog dat `deze manier van kinderopvang
(...) min of meer worden gezien als een verlengstuk van de eigen gezinssituatie (...)
dat (...) het gastouderschap wat privacybescherming betreft op één lijn met kinderoppas
binnen de eigen huishouding kan worden gesteld.' De Commissie concludeerde dat de
uitzondering in artikel 1, onder d van het Besluit, de ouders in kwestie toestaat om
gastouders mede te selecteren aan de hand van de sekse van betrokkenen. Dit geldt echter
niet voor de wederpartij. De Commissie overwoog het volgende.
Nu het gaat om werkgelegenheid voor door de gelijkebehandelingsvoorschriften beschermde
groepen rust er op de wederpartij een zekere zorgvuldigheidsverplichting. De wederpartij dient
bij de beoordeling van de vraag of er sprake van geslachtsbepaaldheid is dan ook zoveel
mogelijk van objectiveerbare gegevens uit te gaan. Daarnaast wordt van de wederpartij
verwacht dat deze van zijn kant inspanningen pleegt om vooroordelen en stereotypering te
doorbreken.
De werkgever mag dus niet zonder meer uitgaan van veronderstellingen die bij cliënten
zouden leven omtrent voorkeuren voor een bepaald geslacht, `maar dient zelf te
27 Concept-kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB, reactie op aanbeveling no. 16 (bijlage 1, p. 3).
28 Monster 2002, p. 228.
12
onderzoeken of die voorkeur ook inderdaad (nog) aanwezig is en deze als het werkelijk
blijkt te bestaan (. . .) ter discussie te stellen.' In het licht van artikel 5, onder a, van het VN
Vrouwenverdrag had de wederpartij bovendien medewerking van de subsidiegever mogen
verwachten. De Commissie was van mening dat er in dit geval geen sprake was van
voldoende zorgvuldig handelen van de werkgever (onder andere vanwege het ontbreken van
objectiveerbare gegevens) en oordeelde dat de wederpartij in strijd met artikel 5, derde lid,
onder c, WGB in samenhang met artikel 1, onder d van het Besluit Beroepsactiviteiten, had
gehandeld.
De Commissie ziet geen redenen deze uitzondering te wijzigen of aan te vullen.
Verpleging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens (artikel 1, onder e, Besluit)
Een relatief groot aantal klachten bereikte de Commissie ten aanzien van deze
uitzonderingsgrond. Ook bij deze bepaling vormt de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer een belangrijk argument. Het verschil is dat het in dit geval gaat om verpleging,
verzorging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens. Zoals in de Nota van
Toelichting is aangegeven is hierdoor het toepassingsgebied ruimer. De uitzondering is
echter onderhevig aan de beperking dat er een objectiveerbare eis moet `zijn dat de goede
uitoefening van de betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt
dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht, terwijl dit gegeven in het
geheel van activiteiten van de betreffende arbeidsorganisatie ook een zodanige betekenis
moet hebben dat daaruit consequenties moeten worden getrokken door het aanbieden van
de betrekking aan een persoon van een bepaald geslacht'. Voor jeugdinternaten en
vergelijkbare instellingen wordt daarnaast ruimte geboden om een zeker evenwicht te
bewaren tussen het aantal mannelijke en vrouwelijke groepsleiders, mits duidelijk vaststaat
dat dit gebaseerd is op pedagogische overwegingen.
De Commissie gaat bij de voorgelegde gevallen waar deze uitzonderingsgrond in het geding
is zorgvuldig na of voldaan wordt aan de wettelijk gestelde eisen, met name of door de
werkgever daadwerkelijk onderzocht is of er sprake is van een geslachtsbepaalde functie of
dat het slechts gaat om vooronderstellingen die bij cliënten zouden leven omtrent de
voorkeur voor een persoon van een bepaald geslacht.
In oordeel 1996-072 kon de werkgever onvoldoende aannemelijk maken dat de functie van
Marokkaans opbouwwerker geslachtsbepaald was. De kennelijk onder Marokkanen
bestaande vooroordelen ten aanzien van de uitoefening van beroepsactiviteiten door
vrouwen werden niet door praktijkvoorbeelden gestaafd (integendeel bleek dat bij gebrek
aan een man, een vrouw werd ingezet). Bovendien werd het bestaan van dergelijke
vooroordelen betwist door verzoekster en de getuige-deskundige. De Commissie benadrukte
in deze zaak dat de werkzaamheden zich grotendeels richtten op openbare
aangelegenheden en veel minder de privé-sfeer raakten. Ook in het geval van een
vertrouwenspersoon seksuele intimidatie en geweld (oordeel 2001-19) oordeelde de
Commissie dat, hoewel het niet onaannemelijk was dat de uitoefening van deze functie door
een vrouw wenselijk was, de werkgever dit onvoldoende aannemelijk kon maken aangezien
de werkgever had nagelaten daadwerkelijk te onderzoeken of hier sprake van was.
In oordeel 1997-51 overtuigde de overlegging van een onderzoeksrapport de Commissie dat
het in dit geval voor de goede uitoefening van de functie van wezenlijk belang was dat de
jongerenwerker van het mannelijk geslacht was. Essentieel was hier dat de aan te stellen
jongerenwerker in staat was een vertrouwensrelatie met een specifieke groep
(Marokkaanse) jongens op te bouwen.
In een aantal gevallen wilde men in verband met de seksespecifieke hulpverlening in staat
zijn om zowel een mannelijke als een vrouwelijke hulpverlener aan te bieden. Dit leidt
volgens de Commissie niet automatisch tot geslachtsbepaaldheid van de functie in de zin
13
van de wet. Daartoe moet ook worden onderzocht of de werkzaamheden zodanig kunnen
worden ingericht zonder dat de functie slechts aan een man (of een vrouw) moet worden
aangeboden.29 De verhouding van 60 procent vrouwen en 40 procent mannen, achtte de
Commissie niet zodanig scheef dat aangenomen moest worden dat het uitoefenen van het
totaal pakket werkzaamheden in gedrang kwam als er geen man zou kunnen worden
aangesteld.30
De Commissie wijst er op dat hoewel dit in de praktijk niet vaak voorkomt, ook de gewone
rechter bevoegd is te oordelen over de WGB en de Commissie dus niet het enige
handhavingsorgaan is van de WGB. De Commissie is geen voorstander van het wettelijk
vastleggen van een standaard-toets voor de rechtspraktijk, zoals voorgesteld door de
Nijmeegse onderzoeksgroep.31 Een dergelijke toets kan de beoordeling van de
omstandigheden van het concrete geval buitengewoon rigide maken.
De Commissie houdt bij de toetsing van geslachtsbepaaldheid bij de hulpverlening vast aan
de volgende vraagpunten:
- Zijn er voldoende, objectiveerbare gegevens die de geslachtsbepaaldheid van de
beroepsactiviteiten aantonen?
- Zijn deze gegevens voldoende actueel (in verband met de tijdelijkheid van de
uitzondering)?
- Zijn de activiteiten noodzakelijkerwijs geslachtsbepaald? Kunnen de werkzaamheden
zodanig worden ingericht dat voor de goede uitoefening hiervan niet een persoon van
een bepaald geslacht moet worden aangesteld?
Mocht het Besluit Beroepsactiviteiten gewijzigd worden, dan verdient het aanbeveling deze
punten op te nemen in de Nota van Toelichting.
Jeugdhulpverleners
De jeugdhulpverlening vormt een speciale subcategorie. Voor de functie van groepsleider
van jeugdhulpinstellingen geldt namelijk dat pedagogische overwegingen een rol mogen
spelen bij het bewaren van een evenwichtige man/vrouw verhouding in het team. Ook hier
dienen deze argumenten van geval tot geval beoordeeld te worden. Een standaardisering
van deze toets, zoals voorgesteld door de Nijmeegse onderzoeksgroep, wijst de Commissie
af. De argumenten die naar voren worden gebracht zijn namelijk niet altijd hetzelfde. Zij
kunnen bijvoorbeeld gericht zijn op het belang van identificatie met en imitatie van zowel
mannen als vrouwen (zie bijvoorbeeld oordeel 1995-62). Ook kan een rol spelen dat
kinderen negatieve ervaringen hebben opgedaan met één van beide geslachten en dat de
aanwezigheid van een mannelijke of vrouwelijke groepsleider een bijdrage kan leveren aan
herstel hiervan (oordeel 1998-127).
Concluderend stelt de Commissie dat er op grond van haar ervaring geen behoefte bestaat
aan wijziging van de onderhavige uitzondering.
Schaamtegevoelens (artikel 1, onder f, Besluit)
Ook bij deze uitzonderingsgrond speelt bescherming van de persoonlijke levenssfeer een
belangrijke rol. Hier geldt eveneens dat er sprake moet zijn van een objectiveerbare eis van
geslachtsbepaaldheid en dat nagegaan dient te worden of de werkzaamheden zodanig
ingericht kunnen worden dat de betrekking naar behoren kan worden uitgeoefend zonder dat
de betrekking slechts aan een persoon van één bepaald geslacht moet worden aangeboden.
Als voorbeeld worden de beroepsactiviteiten van visiteurs en visiteuses genoemd.
29 Oordeel 1999-31.
30 Idem.
31 Monster 2002, p. 235.
14
De Commissie heeft vier klachten behandeld waarbij een beroep werd gedaan op deze
uitzondering. Steeds is nagegaan of er sprake is van objectiveerbare (onderzoeks)gegevens.
Dit bleek bij de werving van vrouwen voor de functie van vertrouwenspersoon seksuele
intimidatie en wijkverpleegkundige jeugdgezondheidszorg (oordeel 2001-19) niet het geval te
zijn. De Commissie oordeelde dan ook dat er sprake was van een direct onderscheid op
grond van geslacht. Waar uit wetenschappelijk onderzoek of praktijkervaring bij
vergelijkbare instellingen is gebleken dat er sprake is van werkzaamheden die
noodzakelijkerwijs door een persoon van een bepaald geslacht moeten worden uitgeoefend,
gaat de Commissie na of er mogelijkheden zijn voor een zodanige inrichting van de
werkzaamheden dat personen van beide geslachten deze kunnen uitvoeren. Dit bleek bij
een verkoopster van positiekleding, waar de werkzaamheden door een klein team (drie
personen) werden uitgevoerd, niet het geval (oordeel 1999-90). De Commissie kreeg ook
een verzoek om een oordeel over eigen handelen, om bij wijze van experiment een tijdelijk
(in plaats van een vast) contract aan een mannelijk laborant aan te bieden voor het uitvoeren
van borstkankeronderzoek (oordeel 1997-53). De Commissie achtte het aannemelijk dat er
in casu sprake was van mogelijk geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten. Uit onderzoek was
gebleken dat er vooral bij bepaalde groepen allochtone vrouwen en orthodox-kerkelijke
vrouwen sprake kon zijn van ernstige schaamtegevoelens. De aanwezigheid van een
mannelijke laborant kon bovendien een negatief effect hebben op de (vrijwillige) participatie
van deze vrouwen aan landelijk borstkankeronderzoek. De Commissie wees echter ook op
het tijdelijk karakter van de uitzondering geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten en achtte het
een positief experiment om (tijdelijk) een man aan te stellen voor deze functie.
Navraag door de Commissie onder instellingen die belast zijn met bevolkingsonderzoek naar
borstkanker (juni 2002), heeft niet uitgewezen dat er op dit punt sprake is van een
belangrijke wijziging in de maatschappelijke opvattingen.
De Commissie ziet op grond van haar ervaring geen reden om deze uitzonderingsgrond te
wijzigen.
Beschermende wettelijke voorschriften (artikel 1, onder g, Besluit)
Deze uitzonderingsgrond voorziet in de mogelijkheid dat bepaalde beroepsactiviteiten door
wettelijke voorschriften die gericht zijn op de bescherming van werknemers, `feitelijk niet
kunnen worden vervuld of uitgeoefend door personen van een bepaald geslacht'. Hoewel
neutraal geformuleerd ging het hierbij uitsluitend om wetgeving die bescherming van
vrouwen beoogde (bijvoorbeeld het verbod op nachtarbeid). Sinds de wijziging van de
Stuwadoorswet die stuwadoorsarbeid verbood voor vrouwen, zijn er momenteel geen
formele wetten meer die personen van een bepaald geslacht (in casu vrouwen) uitsluiten.
Dergelijke voorschriften komen wellicht nog wel voor in lagere wetgeving.32
De Commissie heeft geen klachten ontvangen waarbij beroep werd gedaan op deze
uitzonderingsgrond. Wel werd in oordeel 1995-55 (de zogenaamde lood-zaak) door een
chemicaliënproducerend bedrijf aangevoerd dat er geen vrouwen in het bedrijf mochten
werken vanwege de voor vrouwen extra hoge medische risico's bij blootstelling aan lood en
loodverbindingen. Niet in geding was de vraag of er sprake was van enig wettelijk voorschrift.
De Commissie oordeelde dat de uitsluiting van vrouwen in dit geval, mede vanwege de
verwachting dat het ging om een tijdelijke situatie (de productie van lood zou binnen
afzienbare tijd aflopen), gerechtvaardigd was.
De Commissie is het met de Nijmeegse onderzoeksgroep eens dat er sprake is van
maatschappelijke ontwikkelingen en veranderde opvattingen die het rechtvaardigen de
onderhavige bepaling te heroverwegen. De meeste beschermende bepalingen van vrouwen
32 Monster 2002, p. 238.
15
berusten immers op achterhaalde denkbeelden over de zwakkere, bescherming behoevende
status van vrouwen. Zowel op internationaal als op Europeesrechtelijk niveau worden
dergelijke voorschriften in strijd met het beginsel van gelijke behandeling geacht en
uitsluitend toegelaten indien dit zwangerschap of moederschap betreft.33
De Commissie heeft evenwel twijfels over de redenering van de onderzoekers, dat de
bepaling gehandhaafd dient te blijven voor het geval er ooit een gevaarlijke stof op de markt
wordt gebracht die zo schadelijk is voor mannen of vrouwen dat aan één van beide
geslachten het werken met deze stoffen ontzegd moet worden, en dat één en ander in een
formele wet opgenomen dient te worden.34 Mede in verband met de mogelijkheid dat er
beschermende voorschriften in lagere wetgeving zijn opgenomen, stelt de Commissie voor
om nader onderzoek te doen naar de vraag in hoeverre uit andere regelgeving blijkt dat er
maatregelen nodig zijn met betrekking tot dergelijke schadelijke stoffen. Daarbij moet als
uitgangspunt dienen dat eventuele wettelijke voorschriften niet tot onnodige uitsluiting van
vrouwen leiden.
Door Minister aangewezen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht (artikel 1, onder i, Besluit)
De Nota van Toelichting is zeer summier over de achtergrond van deze uitzonderingsgrond.
Gesteld wordt slechts dat kan worden aandacht aan beroepsactiviteiten die worden vervuld
door militairen bij het Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten en kleine vaartuigen
van de Koninklijke Marine.35
Bij de Commissie is geklaagd over uitsluiting van vrouwen aan boord van onderzeeboten bij
de Koninklijke Marine (oordeel 2000-38). De Commissie volgde in haar oordeel
jurisprudentie van het EG-Hof dat het uitsluiten van vrouwen uit commando-eenheden als de
Royal Marines in Engeland, wegens de aard van de activiteiten en de voorwaarden
waaronder deze worden verricht, gerechtvaardigd is.36 De Commissie achtte het voldoende
aannemelijk, gelet op de aard en de voorwaarden van de werkzaamheden, dat de
beroepsactiviteiten aan boord van onderzeeboten en bij het Korps Mariniers
geslachtsbepaald zijn. De Commissie voegde hieraan toe dat gelet op het tijdelijk karakter
van de uitzondering (artikel 9, tweede lid van EG-Richtlijn 76/207), de functies aan boord van
onderzeeboten `bij een nieuwe generatie onderzeeboten mogelijk niet meer als
geslachtsbepaald kunnen worden aangemerkt, indien, zoals door de wederpartij is
aangegeven, reeds bij de bouw rekening wordt gehouden met gescheiden (sanitaire)
voorzieningen voor mannen en vrouwen.'
De Commissie onderschrijft de bevindingen van de Nijmeegse onderzoeksgroep dat de open
formulering van de onderhavige bepaling gelet op veranderde maatschappelijke opvattingen
heroverweging behoeft en dat dit met name geldt voor de open formulering welke `in strijd
met de werkelijkheid en niet meer van deze tijd` is.37
De Commissie stelt voor de bepaling zodanig te herzien dat de uitzondering slechts van
toepassing is voor met name genoemde beroepsactiviteiten met omkleding van de redenen.
33 Idem.
34 Idem.
35 Nota van toelichting Besluit Beroepsactiviteiten, p. 7.
36 HvJ EG, 26 november 1999, zaak C-273/97, JAR 1999, 279 (Sirdar).
37 Monster 2002, p. 241.
16
3. `Dubbele' discriminatie als gevolg van geslachtsbepaaldheid: uitsluiting op grond
van ras en geslacht
Van dubbele discriminatie, ook wel samenloop of intersectionaliteit van discriminatiegronden
genoemd, kan sprake zijn als voor een bepaalde betrekking uitsluitend Nederlandse (of goed
Nederlands sprekende) mannen worden geworven. Hierdoor worden autochtone/Nederlands
(-sprekende) vrouwen uitgesloten, maar ook vrouwen en mannen met een andere nationale
of etnische afkomst of die de Nederlandse taal niet goed machtig zijn. Niet alleen de werving
van Nederlands/autochtone mannen kan leiden tot `dubbele' uitsluiting van allochtonen. Ook
de werving en selectie van bepaalde minderheden (bijvoorbeeld alleen Surinamers), sluit
personen uit die behoren tot een andere dan de gewenste minderheidsgroep (bijvoorbeeld
Turken of woonwagenbewoners).38
De noodzaak om meer aandacht te besteden aan de specifieke gevolgen van racisme en
rassendiscriminatie jegens vrouwen werd onder meer onderstreept tijdens de
Wereldconferentie tegen Racisme (Durban 2001). De VN-lidstaten, waaronder Nederland,
zijn met nadruk opgeroepen ` to improve the prospects of targeted groups facing, inter
alia, the greatest obstacles in finding, keeping or regaining work, including skilled
employment. Particular attention should be paid to persons subject to multiple
discrimination'. 39 (cursief toegevoegd) Zie ook artikel 70 van de Declaratie:
We recognize the need to develop a more systematic and consistent approach to evaluating
and monitoring racial discrimination against women, as well as the disadvantages, obstacles
and difficulties women face in the full exercise and enjoyment of their civil, political, economic,
social and cultural rights because of racism, racial discrimination, xenophobia and related
intolerance.
Ook door het VN Comité inzake de Uitbanning van Rassendiscriminatie (CERD) en het
Comité inzake Uitbanning van Discriminatie jegens Vrouwen (CEDAW), wordt sinds enige
tijd bijzondere aandacht gevraagd voor de gevolgen van racisme en rassendiscriminatie voor
vrouwen.40
Er heeft een aantal zaken bij de Commissie gespeeld waarbij sprake was van een
samenloop van ras/etniciteit/nationaliteit en geslacht bij de werving en selectie. Bij deze
zaken ging het om de vraag of het toelaatbaar was om uitsluitend mannen van allochtone,
dan wel Turkse of Marokkaanse afkomst te werven voor een functie in de hulpverlening
buitenshuis (uitzondering (e) van het Besluit Beroepsactiviteiten).41 Door de Nijmeegse
onderzoekers zijn deze zaken buiten bespreking gebleven omdat, naar zij stellen, de
onderzoeksvraag zich niet richtte op een situatie waarbij er een voorkeur werd uitgesproken
voor allochtonen, maar dat het onderzoek slechts zag op uitsluiting van allochtonen.42 Hier is
evenwel aan voorbijgegaan dat een voorkeur voor een allochtone man, zoals in deze zaken
het geval was, óók de uitsluiting betekent van allochtone vrouwen.
38 Wanneer verwezen wordt naar `ras' gaat de Commissie uit van de ruime definitie van `ras' overeenkomstig het Anti-
Rassendiscriminatieverdrag en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat ras tevens omvat: huidskleur, afkomst
of nationale of etnische afstamming.
39 Artikel 104, onder c, Programme of Action of the World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and
Related Intolerance, Durban 2001.
40 Zie de bijdrage van het CEDAW aan Durban (CEDAW, Annual Report 2001, UN Doc A/56/38, par. 373-385) en de Algemene
Aanbeveling van CERD (General Recommendation no. 25, Gender Related Dimensions of Racial Discrimination, UN Doc
CERD/A/55/18, annex V, artikel 3).
41 Oordelen 1996-72; 1997-51; 1997-52; 1999-31.
42 Monster 2002, p. 244.
17
Dubbele uitsluiting in de hulpverlening
In alle vier gevallen was er, zoals gezegd, sprake van een voorkeur voor mannen van
allochtone afkomst om werkzaam te zijn in de hulpverlening. In twee gevallen werd het
beroep op de uitzondering voor geslachtsbepaaldheid gehonoreerd, maar kon het beroep op
de rasbepaaldheid van de beroepsactiviteiten niet slagen omdat in de betreffende regeling
voor rasbepaalde beroepsactiviteiten (het Besluit Gelijke Behandeling) de hulpverlening
buitenshuis niet onder één van de uitgezonderde categorieën viel (oordelen 1997-51 en
1997-52). In oordeel 1999-31 werd de werving van een maatschappelijk werker van
allochtone afkomst wel toegelaten. Niet omdat het om een rasbepaalde beroepsactiviteit zou
gaan, maar omdat er sprake was van een voorkeursbeleid voor allochtonen. In dit geval
echter werden de beroepsactiviteiten niet geslachtsbepaald geacht. Ook in oordeel 1996-72
werden de beroepsactiviteiten van een Marokkaanse opbouwmedewerker niet
geslachtsbepaald gevonden. In deze casus is evenwel niet getoetst of er sprake was van
onderscheid op grond van ras.
De Commissie heeft geen klachten ontvangen over de werving van vrouwelijke hulpverleners
van een bepaalde allochtone afkomst. Dergelijke gevallen zijn echter wel voorstelbaar en
zouden betekenen dat zowel witte/autochtone mannen en vrouwen, als allochtone mannen
worden uitgesloten.
De `dubbele' uitsluiting van allochtone vrouwen of mannen bij de hulpverlening is niet zozeer
een gevolg van een samenloop van de uitzondering voor ras- en geslachtsbepaalde
beroepsactiviteiten. Immers, hulpverlening valt niet onder de rasbepaalde
beroepsactiviteiten. Bij de evaluatie van de AWGB is wel de vraag opgeworpen of het Besluit
Gelijke Behandeling op dit punt niet moet worden verruimd.43 De Commissie is van mening
dat in enkele gevallen de werving van een persoon met een bepaalde etnische affiniteit
noodzakelijk kan worden geacht voor de vervulling van functies die gericht zijn op
emancipatie en integratie van groepen die de AWGB beoogt te beschermen.44 De
Commissie heeft daarom de vraag gesteld of er, vooral met het oog op de helderheid van
normstelling, behoefte is aan verruiming van de uitzondering voor rasbepaalde
beroepsactiviteiten.45 Daarbij is wel benadrukt dat de verruiming concreet omschreven en
zeer beperkt van omvang dient te zijn.
Het voorstel is niet overgenomen door de regering.46 De Commissie kan instemmen met de
daarbij gegeven motivering. Immers, de door de Commissie aangedragen alternatieve
mogelijkheid om zo specifiek mogelijk geformuleerde functie-eisen te hanteren (bijvoorbeeld
bekendheid en affiniteit met de doelgroep), kan in deze gevallen uitkomst bieden. Via de
indirecte-discriminatieconstructie zou de uitsluiting van allochtone vrouwen/autochtone
vrouwen en autochtone mannen objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Uiteraard dient
ook hierbij strikt getoetst te worden. Met name dient ervoor gewaakt te worden dat de
gewenste functie-eisen gebaseerd zijn op objectiveerbare en actuele gegevens om te
voorkomen dat negatieve stereotypen ten aanzien van door de wet beschermde groepen
bestendigd worden.
Zoals gezegd is de `dubbele uitsluiting' van allochtone mannen en vrouwen in de
hulpverlening niet het gevolg van samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid. Dubbele
uitsluiting kan zich echter ook voordoen wanneer een voorkeursbeleid voor (een bepaalde
43 I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke Behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische
analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag, 1999, p. 162-163.
44 Commissie gelijke behandeling, Gelijke Behandeling in beweging. Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling
1994-1998, Utrecht, 2000, p. 38.
45 Idem. Vergelijk W.C. Monster, B.P. Vermeulen en K. Waaldijk, Uitzonderingen. In: Asscher-Vonk en Groenendijk 1999,
p. 199.
46 Concept-kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB, p. 27.
18
groep) allochtonen samenvalt met een geslaagd beroep op de geslachtsbepaaldheid van de
beroepsactiviteiten.
Samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid buiten de hulpverlening
Buiten de hulpverlening kan er wel sprake zijn van een samenloop van ras- en
geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten. Namelijk bij de beroepsactiviteiten van zangers,
dansers, acteurs, modellen en mannequins, waarbij een uitzondering mag worden gemaakt
zowel op grond van ras- als op geslachtsbepaaldheid (zie 2.2 hierboven).
Zoals aangegeven heeft de Commissie tot nu toe geen verzoeken ontvangen met betrekking
tot deze uitgezonderde categorie. Mocht dit het geval zijn, dan zal bezien worden hoe recht
gedaan kan worden aan de gecombineerde discriminatie-ervaring van allochtone vrouwen
en mannen.
Overigens geldt voor de uitzondering van geslachtsbepaaldheid in de WGB dat bij de
werving uitdrukkelijk moet worden aangegeven waarom de functie geslachtsbepaald is
(artikel 3, tweede lid, WGB). Dit kenbaarheidsvereiste is niet in de AWGB opgenomen ten
aanzien van rasbepaaldheid. De Commissie heeft met instemming vernomen dat de AWGB
op dit punt gewijzigd zal worden.47
4. NIEUWE UITZONDERINGEN?
Samenstelling van het team/seksuele intimidatie
In het Nijmeegse onderzoeksrapport is gesteld dat er sprake is van een maatschappelijke
behoefte aan juridische mogelijkheden om in bepaalde situaties een vrouw of een man te
werven. Door de onderzoekers is onder andere aanbevolen om na te gaan of het wenselijk is
om artikel 1, onder e van het Besluit Beroepsactiviteiten in die zin uit te breiden dat een
`evenwichtig m/v samenstelling van het team in het basisonderwijs op grond van
pedagogische argumenten' ook toegestaan zou zijn. Ook is aanbevolen het
toepassingsbereik van de artikelen 1 onder d, e, of f van het Besluit Beroepsactiviteiten uit te
breiden met gevallen waarin bescherming tegen seksuele avances in instellingen en in
thuissituaties noodzakelijk wordt geacht.
De Commissie erkent dat er nog steeds een maatschappelijke behoefte bestaat aan een
wettelijke mogelijkheid om voorkeur te geven aan een man of een vrouw in verband met de
samenstelling van het team. Deze behoefte is ook ten tijde van het in werking treden van het
Besluit onderkend. Echter, het gaat bij geslachtsbepaaldheid juist vaak om opvattingen die
gebaseerd zijn op vooronderstellingen. Met het instellen van wetgeving inzake gelijke
behandeling wordt beoogd om een dergelijk patroon van denken te doorbreken. Voor het
introduceren van nieuwe uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling dienen dan
ook zeer zwaarwegende redenen aanwezig te zijn. Gelet op het doel van de
gelijkebehandelingswetgeving, namelijk het bevorderen van gelijke behandeling en het
wegnemen van stereotypen, ziet de Commissie niet in waarom op dit moment de
maatschappelijke behoefte zou rechtvaardigen dat bepaalde groepen beperkt worden in de
toegang tot arbeid vanwege een bepaalde gewenste samenstelling van het personeel.
Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het beroep op de samenstelling van het
team vaker gedaan wordt om mannen te werven voor beroepsgroepen waar veel vrouwen
werkzaam zijn, terwijl dit in veel mindere mate het geval is bij door mannen gedomineerde
beroepstakken.48
47 Idem, p. 26.
48 Voor wat betreft de behoefte aan een evenwichtige man/vrouw verhouding in het basisonderwijs, merkt de Commissie op dat
deze constatering van onderzoekers uitsluitend lijkt te berusten op het feit dat dit een rol heeft gespeeld in een aantal zaken die
door de (oude) Commissie gelijke behandeling m/v in de periode eind jaren '80 en begin jaren `90 zijn behandeld (zie Monster
2002, p. 213).
19
Tenslotte, de aanbeveling met betrekking tot bescherming tegen seksuele intimidatie is
alleen daarom al problematisch omdat deze indruist tegen de nieuwe Herziene Tweede EG-
richtlijn met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Hierin wordt
seksuele intimidatie gedefinieerd als seksediscriminatie op de werkvloer. De aanbeveling
van de onderzoekers zou er toe leiden dat - omwille van de bescherming vrouwen juist
worden uitgesloten.
Afspiegeling
Zoals door de Commissie reeds eerder is aangegeven, is er de laatste jaren wetgeving
aangenomen, waarin de samenstelling van het personeel een bepaalde afspiegeling van de
doelgroep moet vormen (de Mediawet en de Wet Samen).49 Deze uitzondering op het
gelijkheidsbeginsel valt noch onder de uitzondering voor voorkeursbeleid, noch onder
geslachtsbepaaldheid.50 De Commissie dringt daarom aan, om in de betreffende wettelijke
regelingen het afspiegelingsvereiste als aparte uitzondering op het beginsel van gelijke
behandeling te benoemen.
49 Commissie gelijke behandeling, Gelijke Behandeling in Beweging. Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling
1994-1998, Utrecht, 2000.
50 Zie oordeel 1998-105 (Kabelraad).
20