Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)
BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de
Mededingingswet.
Nummer 2234 / 36
Betreft zaak: ANKO
I. Verloop van de procedure
1. In december 2000 zijn daartoe door de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aangewezen
ambtenaren van de mededingingsautoriteit een onderzoek gestart als
bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, van de
Mededingingswet (hierna: Mw) naar een mogelijke overtreding van
artikel 6 Mw door de Koninklijke Algemene Nederlandse
Kappersorganisatie (ANKO).
2. Na afloop van dit onderzoek heeft de d-g NMa op 7 juni 2001 een
rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw (het rapport) doen
opmaken, dat op dezelfde dag aan ANKO is toegezonden.
3. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw heeft ANKO 10
september 2001 schriftelijk haar zienswijze naar voren gebracht
omtrent het bovengenoemde rapport.
II. ANKO
4. ANKO is een in 1891 opgerichte ondernemersvereniging. ANKO is
statutair gevestigd te Huizen en houdt daar tevens kantoor.
5. ANKO behartigt de collectieve en individuele belangen van kappers
en stelt zich, blijkens artikel 2 van haar statuten, ten doel het
verbeteren van de kwaliteit en het professionaliseren van het
ondernemerschap in de kappersbranche. Nederland telt circa 13.000
kappersvestigingen. Per 31 december 2000 kende ANKO ongeveer 6200
aangesloten kapsalons.
III. Het rapport
6. In het rapport van 7 juni 2001 wordt - kort en zakelijk weergegeven
- het volgende vastgesteld.
Feiten
7. ANKO heeft in november 2000 in een brief aan haar leden
(ledenbrief) aangegeven dat er voor het jaar 2001 voor kappers sprake
is van een gemiddelde kostenstijging van 5%. Verder geeft zij in deze
brief aan het belangrijk te vinden dat haar leden goede tarieven
berekenen. Hieronder verstaat zij tarieven waarin alle kosten zijn
doorberekend; ANKO adviseert haar leden om kritisch te bekijken of de
door hen gehanteerde tarieven alle kosten dekken.
8. Verder wordt in deze brief aangegeven dat ANKO in november 2000 een
persbericht zal doen uitgaan, zodat de kranten en andere media de
tariefstijging voor haarbehandelingen kunnen communiceren naar de
consument. Dat voorkomt volgens ANKO veel vragen van klanten over de
prijsstijging. Een dergelijk persbericht is ook door ANKO verstuurd.
Beoordeling
9. ANKO is een ondernemersvereniging die besluiten in de zin van
artikel 6 Mw kan nemen. Onder dergelijke besluiten worden niet alleen
juridisch bindende beslissingen verstaan, maar ook besluiten die,
hoewel niet bindend, een uitdrukking vormen van de wil van de
vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te
coördineren .
10.In dit geval is volgens het rapport geen sprake van een bindend
prijsvoorschrift. Op basis van de voorhanden feiten wordt evenwel in
het rapport geconcludeerd dat het vaststellen en verspreiden van
informatie over de kostenstijging moet worden beschouwd als een advies
omtrent een tariefstijging en daarmee als een ondubbelzinnige
uitdrukking van de wil van ANKO om het gedrag van haar leden te
coördineren. De aanbevolen tariefstijging dient te worden aangemerkt
als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6
Mw.
11.Het standpunt in het rapport is mede gebaseerd op de feiten en
omstandigheden waarmee bedoelde communicatie (ledenbrief) gepaard
ging. In dit verband wordt in het rapport met name verwezen naar een
tot het bestuur van ANKO gerichte notitie van de Afdeling beleid van
ANKO, waarin het bestuur wordt geadviseerd de ANKO-leden te adviseren
hun tarieven met gemiddeld 5% te verhogen. Het ANKO-bestuur heeft dit
advies overgenomen.
12.Verder wordt gewezen op de hiervoor in randnummers 7 en 8 genoemde
ledenbrief van de directeur van ANKO met de daarin vermelde gemiddelde
kostenstijging van 5% voor het jaar 2001. In deze ledenbrief wordt
tevens aangegeven dat ANKO een persbericht zal doen uitgaan, zodat
kranten en andere media de tariefstijging voor haarbehandelingen
kunnen communiceren naar de consument. Ook wordt in deze ledenbrief
gewezen naar de brochure Tegen elke prijs? Hoe vertel ik het mijn
klant?, waarin tips en informatie over de wijze waarop met vragen van
consumenten over de tariefstijging kan worden omgegaan. Daarnaast
wordt (onder meer in een vakblad voor kappers) uitgelegd aan de
ANKO-leden hoe de kostenstijging moet worden doorberekend in de
tarieven. Ten slotte wordt gewezen op het reeds eerder genoemde
persbericht met daarin de gemiddelde kostenstijging.
13.In het rapport wordt geconcludeerd dat (in elk geval) sinds 1999
het beleid van ANKO, zoals tot uitdrukking komend in voorvermelde
adviezen en communicatiemiddelen, ertoe strekt de mededinging te
beperken. Er is derhalve sprake is van een mededingingsbeperking naar
haar aard. Geconcludeerd wordt tevens dat de mededinging merkbaar
wordt beperkt. Mede gezien het aantal ANKO-leden en de door hen
gerealiseerde omzet, kan niet worden gesteld dat in dezen sprake is
van een slechts zeer geringe afbreuk aan de mededinging.
IV Zienswijzen ANKO omtrent het rapport
14.ANKO heeft in haar zienswijzen - kort en zakelijk weergegeven - het
volgende naar voren gebracht.
15.Haar rechten van verweer zijn geschaad door procedurele
onvolkomenheden bij en na het uitbrengen van het rapport. Ten onrechte
is geconcludeerd dat bij haar de wil heeft bestaan om het prijsgedrag
van de leden te regelen cq. te coördineren. Verder vormen de in het
rapport verweten gedragingen, mede gelet op de beschikking van de
Europese Commissie in de Fenex-zaak , geen inbreuk op artikel 6 Mw.
Ten slotte zijn ernst en de duur van de vermeende inbreuk niet
aangetoond.
V Juridisch kader
16.Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen
ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling
afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken
of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of
een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
17.Overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van
Toelichting op de Mw dienen voor de interpretatie van het verbod van
artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk van de
Europese Commissie (Commissie) en de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) als uitgangspunt.
18.Tevens zijn de op 7 juni 2001 bekend gemaakte Richtsnoeren
Samenwerking Bedrijven (hierna: de Richtsnoeren) van belang.
19.Volgens randnummer 4 van deze Richtsnoeren zijn deze op grond van
artikel 4:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgesteld met
inachtneming van de bevoegdheden die de d-g NMa ingevolge de Mw
toekomen. Verder geldt, zoals ook in de Richtsnoeren vermeld, dat de
d-g NMa deze Richtsnoeren zal toepassen als beleidsregels in de zin
van artikel 1:3, vierde lid Awb.
20.In hoofdstuk A van de Richtsnoeren inzake Uitdrukkelijk niet
toegelaten vormen van samenwerking, wordt het volgende bepaald:
21.In hoofdstuk F van de Richtsnoeren inzake Opstellen van
vergelijkingsmodellen en calculatieschemas, van de Richtsnoeren wordt
het volgende bepaald:
VI Beoordeling
22.Naar het oordeel van de d-g NMa heeft ANKO, gelet op hetgeen
hiervoor in het rapport is weergegeven, artikel 6 Mw zoals ook nader
ingevuld in randnummer 25 van de Richtsnoeren, overtreden.
23.Hierbij neemt de d-g NMa tevens in aanmerking dat ANKO, zoals ANKO
ook in haar schriftelijke zienswijze omtrent het rapport bevestigt,
voor de inwerkingtreding van de Mw jaarlijks aan haar leden
aanbevelingen deed omtrent de tarieven in de kappersbranche. Hiermee
is zij naar eigen zeggen met ingang van 1 januari 1998 opgehouden.
Hoewel ANKO haar beleid sedert de inwerkingtreding van de Mw heeft
gewijzigd, is er naar het oordeel van de d-g NMa ook sindsdien sprake
geweest van een praktijk die erop was gericht het prijsbeleid van de
ANKO-leden te bepalen. Het verspreiden van informatie over gemiddelde
kostenstijgingen gecombineerd met het advies om kostenstijgingen te
laten resulteren in een tariefstijging moet worden aangemerkt als een
tariefaanbeveling in de zin van de Richtsnoeren. Gezamenlijk
aanbevolen prijzen of prijsverhogingen die al dan niet feitelijk
worden nageleefd beperken de mededinging in de zin van artikel 6
Mw . Dit geldt temeer in gevallen zoals in casu waarin tot voor kort
nog sprake was van ondubbelzinnige jaarlijkse tariefaanbevelingen.
24.Na het uitbrengen van het rapport heeft ANKO zich tot de NMa
gericht met het verzoek in overleg te kunnen treden, met de intentie
duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop zij op een met de Mw
verenigbare wijze informatie aan haar leden kan verstrekken. De d-g
NMa heeft hieraan gehoor gegeven, onder de strikte voorwaarde dat ANKO
zonder restricties volledige openheid zou verschaffen over haar wijze
van communiceren aan haar leden over, onder meer, kostenstijgingen.
ANKO is hiermee akkoord gegaan.
25.In gesprek met vertegenwoordigers van ANKO is namens ANKO
uiteengezet op welke wijze zij haar leden informeert over
kostenstijgingen en daarmee verband houdende zaken zoals
winstpercentages en de zogeheten ANKO-exploitatiebegroting. Als gevolg
hiervan is meer inzicht verschaft in een aantal praktijken van ANKO.
Van de zijde van de NMa aangegeven dat bedoelde praktijken van ANKO,
ook afgezien van de communicatie omtrent (doorberekening van)
gemiddelde kostenstijgingen, elementen bevatten welke afzonderlijk dan
wel in samenhang bezien, niet verenigbaar zijn met het verbod van
artikel 6 Mw, zoals nader aangeduid in de Richtsnoeren en derhalve in
de ogen van de NMa aanpassing behoeven.
26.Meer in het bijzonder is gebleken dat ANKO in uiteenlopende
communicatiemiddelen haar leden voorhoudt bepaalde
winstopslagpercentages te hanteren. Daarnaast moedigt zij op diverse
wijzen haar leden aan kostenstijgingen integraal door te berekenen in
hun tarieven. Ook presenteert ANKO haar leden een calculatieschema,
dat mede gezien de context waarin het wordt gehanteerd, leidt tot
beperking van de mededinging. Hierop zal hieronder in randnummers 27
t/m 33 nader worden ingegaan. In randnummer 34 e.v. wordt aangegeven
op welke wijze ANKO haar praktijken inmiddels heeft aangepast.
27.Jaarlijks presenteert ANKO aan haar leden een Exploitatiebegroting
voor het kappersbedrijf (exploitatiebegroting) met daarin een bepaald
winstpercentage. Naar het oordeel van de d-g NMa is hier wat het
presenteren van een winstpercentage betreft, sprake van een gedraging
in strijd met artikel 6 Mw, zoals ook is aangegeven in randnummers 56
(en 25) van de Richtsnoeren. Bedoelde praktijk is gericht op sturing
van het prijsgedrag van de kappers/ondernemingen en leidt tot
uniformering.
28.Verder is gebleken dat ANKO na 1 januari 1998 in haar
correspondentie haar leden ook op andere wijzen dan via de
exploitatiebegroting heeft voorgehouden bepaalde winstpercentages te
hanteren. Naar het oordeel van de d-g NM is ook wat dat betreft sprake
van gedragingen die in strijd zijn met artikel 6 Mw, zoals ook nader
omschreven in randnummer 25 van de Richtsnoeren.
29.Naast het feit dat de gedragingen van ANKO zoals aangeduid in het
rapport erop waren gericht de tarieven met 5% te laten stijgen, gebood
ANKO, dan wel adviseerde zij haar leden dringend, zo is gebleken, hun
kosten integraal door te berekenen in de tarieven. Zo stond in
meergenoemde ledenbrief: Indien blijkt dat uw huidige tarieven niet
alle kosten dekken, pas dan uw prijslijst aan. In verschillende
documenten van ANKO bestemd voor haar leden zijn voorbeelden van
vergelijkbare zinsneden aangetroffen.
30.Dergelijke communicaties kunnen naar het oordeel van de d-g NMa
geen ander doel hebben de tarieven van kappers te laten stijgen.
Hiermee wordt een individuele kapper/ondernemer de prikkel ontnomen
zijn kosten omlaag te brengen, waarmee hij de concurrentie kan aangaan
met andere kappers/ondernemers, aangezien zijn tarieven in zoverre
gelijk kunnen blijven. Ook hier is sprake van gedragingen die in
strijd zijn met artikel 6 Mw, zoals ook nader aangegeven in randnummer
25 van de Richtsnoeren.
31.Zoals hiervoor aangegeven, maakte ANKO gebruik van een zogeheten
exploitatiebegroting. Deze staat op een handzaam kaartje dat
gelijktijdig met de ledenbrief werd toegestuurd. Ook op andere wijzen
werd deze exploitatiebegroting onder de aandacht van de leden
gebracht, onder meer in een vakblad voor kappers.
32.De exploitatiebegroting bevat een aantal kostenposten
(arbeidskosten, inkoop, huisvesting, reclame- en klantenservice,
algemeen, rente en afschrijvingen en netto winst), met achter iedere
post een percentage, welke percentages worden aangeduid als de
ANKO-Richtlijn. Op de achterzijde van het bovengenoemde kaartje is
onder het kopje tarievenberekening in 10 stappen een zogeheten
10-stappenplan (stappenplan) afgedrukt, aan de hand waarvan een kapper
zijn kostprijs per behandeling kan berekenen.
33.Naar het oordeel van de d-g NMa resulteren (de wijze van
presentatie van) de exploitatiebegroting met de daarbij behorende
percentages in samenhang met het stappenplan in een
mededingingsbeperkend calculatieschema, als bedoeld in randnummer 56
van de Richtsnoeren. ANKO presenteerde haar leden door middel van haar
ANKO-richtlijn per kostenpost het (volgens de ANKO-norm) procentuele
aandeel van bedoelde kosten in de totale kosten. Zijn eigen aandeel
kan een kapper bepalen aan de hand van het stappenplan. Hiermee wordt
in strijd met het bepaalde in artikel 6 Mw het prijsgedrag van bij
ANKO aangesloten kappers gestuurd en daarmee de bedrijfsvoering
geüniformeerd. Een kapper/ondernemer wordt niet langer, althans
minder, geprikkeld zijn kosten (inclusief winstaandeel) omlaag te
brengen en daarmee zijn tarieven te verlagen als het aandeel van een
bepaald onderdeel in zijn totale kosten gelijk (of lager) is aan het
door zijn branchevereniging voorgehouden aandeel.
34.ANKO heeft zich ten opzichte van de d-g NMa bereid verklaard
voornoemde praktijken, welke naar het oordeel van de d-g NMa
afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, een overtreding van het
verbod van artikel 6 Mw opleveren, te beëindigen en aan te passen op
zodanige wijze dat sprake is van verenigbaarheid met artikel 6 Mw en
de Richtsnoeren. ANKO heeft hieraan gevolg gegeven door zich onverkort
schriftelijk te verbinden zich in de toekomst van het opnieuw begaan
daarvan te weerhouden. Tevens heeft ANKO de documenten, waarin het
hiervoor genoemde is geconstateerd, herzien en in aangepaste vorm ter
beoordeling aan de NMa overgelegd. De NMa heeft geconstateerd dat deze
documenten, afzonderlijk en in samenhang bezien, niet langer een
overtreding van artikel 6 Mw inhouden.
35.Verder zijn met ANKO schriftelijke afspraken gemaakt over de wijze
waarop zij in de toekomst, met inachtneming van de Mw informatie aan
haar leden kan verstrekken. Deze afspraken omvatten onder meer het
navolgende.
36.ANKO zal terzake te verwachten kostenstijgingen in de
kappersbranche niet meer met haar leden communiceren op de wijze zoals
in 2000 is gebeurd. Zo zal ANKO in de communicatie met haar leden zich
ervan onthouden bij verwachte kostenstijgingen een gemiddeld
kostenstijgingspercentage voor de kappersbranche te noemen in welke
vorm dan ook. Onder communicatie wordt verstaan communicatie aan de
leden van ANKO dan wel aan derden.
37.Daarnaast zal ANKO zich ervan onthouden haar leden te gebieden, dan
wel te adviseren, kostenstijgingen integraal door te berekenen in de
tarieven. Evenmin zal ANKO een gemiddelde winstopslag aanbevelen dan
wel vermelden in haar communicaties. Voorts dient ANKO zich ervan te
onthouden een exploitatiebegroting te communiceren in de huidige vorm
met door de branchevereniging aangedragen en bewerkte gemiddelde
percentages per kostenpost.
38.Ook zal ANKO er niet toe overgaan een zogeheten range van
gemiddelde kostenstijgingen te communiceren. De d-g NMa heeft het niet
toelaatbaar geacht dat ANKO aangeeft dat de gemiddelde kostenstijging
binnen de branche ligt tussen bij voorbeeld 3% en 6%. Gezien de
omstandigheden van het onderhavige geval acht de d-g NMa voldoende
aannemelijk dat in de branche het laagste percentage zal gaan gelden
als een door ANKO minimum aanbevolen tariefstijging.
39.Wel heeft de d-g NMa het in het licht van het bepaalde in hoofdstuk
F van de Richtsnoeren toelaatbaar geacht voor ANKO om, in plaats van
het aangeven van een gemiddelde kostenstijging (in welke vorm dan ook)
per kostenpost de te verwachte ontwikkelingen daarin op basis van de
CAO en op basis van gegevens van het Centraal Planbureau, voorzover
beschikbaar, aan te geven. ANKO heeft aangegeven voornemens te zijn
dit te doen voor de kostenposten inkoop, loonkosten, huisvesting en
reclame en klantenservice. Voor de andere kostenposten zoals rente en
afschrijvingen zijn objectieve gegevens niet beschikbaar. Deze
kostenposten zullen om die reden oningevuld (pro memorie) blijven.
40.De gegevens die ANKO voornemens is aldus te presenteren zijn
objectieve gegevens op basis waarvan al naar gelang de individuele
kostenstructuur ontwikkelingen in de kosten kunnen worden uitgerekend.
Het is aan de ondernemer zelf om te bepalen of, en zo ja, in hoeverre
hij aan deze ontwikkelingen gevolg geeft. De communicatie van ANKO
brengt dit ook tot uitdrukking. Aldus aangepast onderscheidt deze
manier van presenteren van kostenstijgingen zich in positieve zin van
het aangeven van een (range van een) gemiddelde kostenstijging,
waarbij de individuele kostenstructuur geen rol speelt .
41.Desgevraagd heeft de d-g NMa ANKO aangegeven dat het ANKO is
toegestaan op de voet van het bepaalde in randnummer 54 van de
Richtsnoeren een vergelijkingsmodel op te stellen waardoor zij haar
leden inzicht kan geven in de ontwikkelingen in de hiervoor beschreven
kostenposten binnen de kappersbranche aan de hand van objectieve
gegevens, zoals die bij het Centraal Bureau voor de Statistiek
beschikbaar zijn (evenwel met weglating van een voorgeschreven
winstpercentage). Hierbij dient ANKO zich er echter van te onthouden
een directe of een indirecte relatie te leggen met de verwachte
kostenstijgingen per kostenpost. ANKO heeft zich met het oog hierop
ertoe verbonden het uitbrengen van bedoeld vergelijkingsmodel en het
communiceren van verwachte kostenstijgingen per kostenpost (zoals
hiervoor in randnummers 39 en 40 omschreven) niet gelijktijdig te
laten plaatsvinden, maar onafhankelijk van elkaar en ongelijktijdig
(en wel met een tussenliggende periode van minimaal twee maanden).
42.Uit het voorgaande blijkt dat ANKO haar met de Mw strijdige
praktijken heeft beëindigd en zich heeft verbonden voor de toekomst
dergelijke praktijken niet meer ten uitvoer te brengen. Gelet hierop
ziet de d-g NMa af van het opleggen van een last onder dwangsom.
43.De d-g NMa heeft tevens besloten in dit specifieke geval af te zien
van het opleggen van een boete. Hierbij heeft, naast het feit dat de
overtredingen mede zijn geconstateerd op basis van de Richtsnoeren die
op dezelfde dag als het rapport zijn uitgebracht, met name het
volgende een rol gespeeld. ANKO heeft zonder restricties volledige
openheid verschaft over haar wijze van communiceren over
kostenstijgingen en daarmee verband houdende zaken. Afgezien van de
reeds in het rapport omschreven communicatie omtrent (doorberekening
van) gemiddelde kostenstijgingen, is in dat kader een aantal andere
mededingingsbeperkende praktijken van ANKO aan het licht gekomen. ANKO
heeft zich jegens de d-g NMa verbonden al deze praktijken terstond te
staken, hiervan in de toekomst af te zien en in de toekomst
hieromtrent te communiceren op een wijze zoals hiervoor aangegeven en
nader uitgewerkt in de communicatie tussen de d-g NMa en ANKO.
BESLUIT
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit:
ziet af van het opleggen van een last onder dwangsom en/of een boete.
Datum: 21 december 2001
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, Postbus 16326, 2500 BH DEN HAAG.
Klik hier voor het persbericht van 4 januari 2002
---
---
Stcrt. 2 januari 1998, nr. 1.
Zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJ) van 8 november 1983, r.o. 20, Navewa, Jurispr.
1983, p. 3369 e.v., het arrest van het HvJ van 29 oktober 1980, r.o.
85 t/m 89, Heintz van Landewyck SARL en anderen tegen Commissie van de
Europese Gemeenschappen (Landewyck), Jurispr. 1980, p. 3125 e.v., het
arrest van het HvJ van 15 mei 1975, r.o. 30 en 31, Frubo, Jurispr.
1975, p. 563 e.v. en de Beschikking van de Commissie van 5 juni 1996,
FENEX, PB EG 1996, nr. L181/28 (FENEX-beschikking), waarin de
Commissie bepaalde dat een aanbeveling, ondanks de aanduiding
vrijblijvend, het karakter heeft van een besluit van een
ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 (thans 81) van het
EG-Verdrag.
Zie noot 2 voor de vindplaats van deze beschikking
Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, richtsnoeren voor de
beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten
branche-organisaties, gepubliceerd in de Staatscourant 2001, 108
(uitgiftedatum 08-06-2001), p. 28 en op de website van de NMa
(www.nma-org.nl).
Zie noot 2 alsmede de uitspraak van 23 oktober 2001 van de
rechtbank Rotterdam inzake het geding tussen de vereniging Centrale
Organisatie voor de Vleesgroothandel en de d-g NMa, reg.nr: MEDED
00/910-SIMO.
Vergelijk r.o. 60 van de FENEX-beschikking
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.