Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)
Besluit van de directeur-generaal van de NMa tot afwijzing van een
verzoek om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de
Mededingingswet
Nummer 560/87
Betreft zaak 560: Engelgeer vs Nederlandse Orde van Advocaten
Op 22 april 1998 heeft de d-g NMa een klacht ontvangen over de
Gedragsregels voor advocaten die naar het oordeel van klager op
onderdelen een overtreding vormen van de Mededingingswet. De klacht
richt zich met name tegen de volgende twee Gedragsregels:
Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het
behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht -
Artikel 25, tweede lid.
De advocaat mag niet overeenkomen dat het salaris een evenredig deel
zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken
gevolg, behoudens wanneer dit geschiedt met inachtneming van een
binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief - Artikel
25, derde lid.
I. Betrokken partijen
1. De klacht is ingediend tegen de Nederlandse Orde van Advocaten
(hierna: de NOVA), te s-Gravenhage, een bij de Advocatenwet (artikel
17, lid 1) ingesteld publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel
134 van de Grondwet. De Nederlandse Orde van Advocaten is een
rechtspersoon (artikel 17, lid 3). De Advocatenwet voorziet in
aansluitingsdwang (artikel 17). Door inschrijving als advocaat bij een
rechtbank wordt de advocaat lid van de NOVA en tevens lid van de Orde
van Advocaten in het arrondissement waar de inschrijving heeft
plaatsgevonden. De NOVA heeft thans ongeveer 10.000 leden. De NOVA
heeft geen ontheffingsverzoek met betrekking tot de onderzochte
regelingen ingediend.
2. De klacht is ingediend door de heer mr. G. Engelgeer (hierna:
Engelgeer), te Amsterdam. Engelgeer is gespecialiseerd in het verlenen
van juridische bijstand bij letselschade: het bijstaan van
slachtoffers van ongevallen en medische fouten. Engelgeer verzoekt de
NMa zijn klacht te onderzoeken en na gegrond bevinding de gewraakte
Gedragsregels onverbindend te verklaren en zodanige last te geven dat
deze zullen worden ingetrokken, respectievelijk buiten werking
gesteld.
II. Verloop van de procedure
3. Op 22 april 1998 werd de klacht van Engelgeer ontvangen ten kantore
van de NMa.
4. Op 26 juni 1998 is de klacht integraal ter kennis gebracht van de
NOVA en van het Ministerie van Justitie. Aan de NOVA en het Ministerie
van Justitie zijn daarbij tevens een aantal vragen gesteld.
5. Op 10 september 1998 zijn de reacties van het Ministerie van
Justitie en de NOVA aan klager toegezonden, waarbij klager in de
gelegenheid is gesteld commentaar te geven.
6. Op 21 januari 1999 heeft de NMa aan Engelgeer, de NOVA en het
Ministerie van Justitie haar punten van overweging in deze zaak doen
toekomen, met daarbij het verzoek om commentaar te leveren. De reactie
van klager werd op 4 maart 1999 ontvangen, die van de NOVA op 5 maart
1999 en die van het Ministerie van Justitie op 26 maart 1999.
7. Meerdere malen is hetzij op verzoek, hetzij op eigen initiatief
door partijen aanvullende informatie verstrekt, laatstelijk op 31 mei
2001.
8. Tevens vond een aantal gesprekken plaats met vertegenwoordigers van
de NOVA alsmede een marktpartij.
III. Vastgestelde feiten
9. De klacht is ingediend door een advocaat die zich bezighoudt met de
behandeling van letselschadezaken. De regelingen waartegen de klacht
zich richt staan in de Gedragsregels van de NOVA (artikel 25). Deze
verbieden advocaten om met hun cliënten overeen te komen dat slechts
bij het behalen van een bepaald resultaat salaris in rekening wordt
gebracht of dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de
waarde van het door hun bijstand te bereiken resultaat.
10. Hieronder worden de betekenis en context van die bepalingen
geschetst. Het juridische kader en de aard van de Gedragsregels
volgens de Advocatenwet alsmede de verhouding met de Gedragscode van
de Raad van de Balies van de Europese Unie zijn daarbij relevant.
Daarnaast is het van belang te kijken naar gevallen waarin de leden
van de NOVA hun honoraria wel afhankelijk van het resultaat mogen
vaststellen. Ook het gebruik van de voor advocaten verboden
declaratiemethoden door andere actoren dan advocaten is in deze van
belang.
A. De Gedragsregels voor Nederlandse advocaten en hun juridische kader
1) Gedragsregels en de NOVA in het kader van de Advocatenwet
11. De Gedragsregels voor advocaten verschenen voor het eerst in 1980
en vervingen de Ereregelen voor advocaten uit 1968. De huidige tekst
dateert van 1992, waarbij in 1997 en 1998 enkele wijzigingen zijn
aangebracht . In de Gedragregels wordt een nadere invulling gegeven
aan de betamelijkheidsnorm van artikel 46 van de Advocatenwet . Dit
artikel bepaalt dat advocaten aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen
terzake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als
advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen
zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, terzake van
inbreuken op verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten en
terzake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet
betaamt. In parafrasering op wat mr. W.G. van Hassel in het Ten
geleide bij de Gedragsregels aangeeft, gaat het om een eigentijdse
invulling van hoe de balie de wettelijke norm van artikel 46
Advocatenwet thans interpreteert. De Advocatenwet legt niet de
verplichting op aan de NOVA (c.q. aan een orgaan van de NOVA) om ter
nadere invulling van de wettelijke betamelijkheidsnorm van artikel 46
van de Advocatenwet Gedragsregels op te stellen. Het besluit tot
vaststelling van de huidige Gedragsregels en de toelichting daarop is
genomen door het College van Afgevaardigden in de vergadering van 27
november 1992. Het College van Afgevaardigden bestaat uitsluitend
uit advocaten-leden van de NOVA die op basis van artikel 20 van de
Advocatenwet als vertegenwoordigers van alle leden worden gekozen .
Ingevolge artikel 28 van de Advocatenwet kan het College van
Afgevaardigden bindende verordeningen vaststellen in het belang van
een goede uitoefening van de advocatenpraktijk.
2) Aard van de NOVA Gedragsregels
12. Er is voor wat betreft de Gedragsregels geen sprake van een
verordening in de zin van de Advocatenwet. Dit punt wordt in de
Inleiding tot de Gedragsregels bevestigd: De inhoud van dat tuchtrecht
wordt vastgesteld door de tuchtrechter op basis van de advocateneed,
verordeningen en de drie regels genoemd in artikel 46 van de
Advocatenwet. (..)Deze gedragsregels kunnen worden gezien als een
uitwerking van de eerste en vooral ook van de ruim geformuleerde derde
regel, in dat artikel genoemd. Zij zijn niet bindend in de zin, waarin
de regels van de door de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde
verordeningen bindend zijn . Het verschil tussen Verordeningen en de
Gedragsregels is door het hoofd juridische zaken van de NOVA als volgt
duidelijk gemaakt :
Verordeningen. De meeste voorstellen voor verordeningen worden gedaan
door de Algemene Raad () Nadat een verordening door het College is
vastgesteld wordt deze kenbaar gemaakt aan de minister van Justitie en
in het Staatsblad gepubliceerd. De verordeningen, maar ook besluiten
van het College van Afgevaardigden, de Algemene Raad of andere organen
van de Nederlandse Orde, kunnen bij koninklijk besluit worden
geschorst of vernietigd (art. 30 Advocatenwet).
Gedragsregels. De gedragsregels brengen normen onder woorden die naar de heersende opvatting in de kring van advocaten in acht behoren te worden genomen bij de uitoefening van de praktijk. Zij zijn bedoeld als richtlijn: zij hebben niet de bindende kracht van een verordening. Ook voor de tuchtrechter zijn de gedragsregels niet bindend (het Hof van Discipline heeft dit meerdere malen beslist), wel kunnen zij als richtlijn dienen. De Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen dienen evenals de gedragsregels te worden gezien als een nadere uitwerking van de norm van artikel 46 Advocatenwet: wat betaamt een behoorlijk advocaat?
3) De verhouding tussen de NOVA-Gedragsregels en de CCBE-Gedragscode
voor de advocaten van de Europese Gemeenschap
13. Voor een goed begrip van de betekenis van de NOVA-Gedragsregels is
het wenselijk om deze in hun Europese context te plaatsen . De NOVA
heeft bij het vaststellen van haar Gedragsregels rekening gehouden
met de Gedragscode van de Raad van de Balies van de Europese Unie
(Conseil des Barreaux de lUnion Europeenne, hierna: CCBE), te Brussel.
De NOVA is lid van de CCBE. De CCBE is een internationale vereniging
die alle Balies van de Lidstaten van de Europese Unie en de Europese
Economische Ruimte verbindt. Zij vertegenwoordigt deze balies bij de
Europese instellingen .
De CCBE-Gedragscode is bedoeld om uniforme regels vast te stellen die
voor iedere advocaat in de Gemeenschap gelden voor zijn
grensoverschrijdende activiteiten, ongeacht tot welke balie hij
behoort (Artikel 1.3.1. van de CCBE-Gedragscode). De CCBE-Gedragscode
is rechtstreeks bindend voor Europese advocaten voor wat betreft
grensoverschrijdende activiteiten: Wanneer de regels van de
onderhavige gedragscode toepasselijk zijn verklaard op zijn
grensoverschrijdende activiteiten, blijft de advocaat onderworpen aan
de gedragsregels van de balie waartoe hij behoort, voor zover deze in
overeenstemming zijn met die van de onderhavige gedragscode (Artikel
1.3.2. laatste paragraaf van de CCBE-Gedragscode). Wat betreft de
nationale Gedragsregels is de CCBE-Gedragscode richtinggevend en de
nationale balies zijn als leden van de CCBE overeengekomen om de
CCBE-Gedragscode te volgen en hun eigen Gedragsregels conform de
CCBE-Gedragscode te interpreteren .
14. In het geval van artikel 25 van de Gedragsregels zoals gewijzigd
op 28 november 1998, is de invloed van de CCBE-Gedragscode expliciet
in de toelichting bevestigd: Toelichting op regel 25 : Ook de
CCBE-regels kennen een overeenkomstige bepaling in regel 3.3. Het
verbod om honoraria vast te stellen afhankelijk van het resultaat is
in artikel 25, leden 2 en 3 van de Gedragsregels opgenomen: 2. Het
staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het
behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht .
3. De advocaat mag niet overeenkomen, dat het salaris een evenredig
deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken
gevolg ().
15. De inhoud van de overeenkomstige bepaling van de CCBE-Gedragscode
is: 3.3. Pactum de quota litis. 3.3.1. De advocaat mag zijn honorarium
niet vaststellen op basis van een pactum de quota litis. 3.3.2. Met
pactum de quota litis is bedoeld een overeenkomst aangegaan tussen de
advocaat en zijn cliënt vóór de beëindiging van de zaak, waarbij de
cliënt zich verbindt aan de advocaat een bepaald deel van de opbrengst
van de zaak te zullen uitkeren, hetzij in geld hetzij in enig ander
goed of waarde .
16. Artikel 3.3.3 van de CCBE-Gedragscode bepaalt dat als een
dergelijk pactum niet wordt beschouwd de overeenkomst, waarbij het
honorarium wordt bepaald in samenhang met het belang van het geschil
met de behandeling waarvan de advocaat is belast, indien dat
honorarium in overeenstemming is met een officieel tarief of is
toegelaten door de bevoegde autoriteit waaronder de advocaat
ressorteert. De NOVA heeft als bevoegde autoriteit zelf
vormgegeven aan een aantal uitzonderingen en die ook opgenomen in haar
Gedragsregels .
B. Toegestane declaratiemethoden waarbij resultaatsafhankelijke
honoraria worden vastgesteld.
17. In de volgende gevallen is het advocaten expliciet toegestaan de
hoogte van hun honoraria afhankelijk te maken van het resultaat. Ook
is het toegestaan om declaratiemethoden te combineren .
Incassotarieven
18. Het incassotarief is een methode van declareren die afhankelijk is
van het resultaat en door de NOVA is toegestaan: Advocaat en cliënt
komen vooraf een vergoeding overeen ter grootte van een percentage van
het geïncasseerde bedrag. In de incassopraktijk, waarin veelal sprake
is van de inning van talrijke geldvorderingen van gelijke aard zonder
dat sprake is van een te verwachten diepgaand juridisch geschil, is
het sinds jaar en dag mogelijk een incassotarief af te spreken dat een
percentage vormt van het geïncasseerde bedrag. Deze uitzondering is
ook opgenomen in lid 3 van gedragsregel 25: () ,behoudens het
incassotarief . De toelichting van de NOVA op deze aanpassing
stelt : De Orde doet sinds 1997 geen aanbevelingen meer over
tarieven en geeft niet meer het Calculatieschema voor
advocatendeclaraties uit, waarin een incassotarief stond vermeld.
Handhaving van het verbod van een resultaatsafhankelijke declaratie in
de vorm van een evenredig deel van de opbrengst, tenzij in
overeenstemming met een door de Orde geadviseerd tarief, zou tot
ongewenst gevolg hebben dat geen incassotarief meer zou kunnen worden
afgesproken (). De mogelijkheid om een incassotarief af te spreken met
de cliënt voorziet, zo zegt de NOVA, in een behoefte en heeft nooit
tot problemen geleid.
Uurtarief afhankelijk van het resultaat
19. Bij deze declaratiemethode spreekt de advocaat een tarief per uur
af dat zijn kosten en zijn salaris dekt voor het geval het beoogde
resultaat niet wordt bereikt en declareert hij een verhoogd uurtarief
bij positief resultaat, zonder overigens een percentage van het
behaalde resultaat te hanteren .
Basisuurtarief plus een percentage van de waarde van het resultaat
20. Bij deze declaratiemethode spreekt de advocaat een basisuurtarief
af, dat kostendekkend is en voorziet in een salaris. Daarnaast bedingt
hij een percentage van de waarde van het resultaat van zijn handelen.
Bij beide laatstgenoemde declaratiemethoden wordt derhalve voorzien in
kostendekking en salaris voor de advocaat .
Achteraf opstellen van de waarde van de diensten
21. Het vaststellen van de waarde van de diensten achteraf wordt ook
toegestaan door de NOVA. De exacte hoogte van de declaratie wordt
afhankelijk gemaakt van de waarde die de dienst van de advocaat,
achteraf beoordeeld, in redelijkheid voor de cliënt heeft
vertegenwoordigd. Ook hier is de declaratie dus mede afhankelijk van
het resultaat.
C. Het afspreken van no cure no pay bij de behandeling van
letselschadezaken in Nederland.
22. No cure no pay wordt bij de behandeling van letselschadezaken wel
toegepast door anderen dan advocaten. Het betreft bureaus, die
gespecialiseerd zijn in het geven van bijstand bij letselschade. Het
gaat daarbij om het geven van juridische bijstand en het (laten)
onderzoeken van medische schade en bepaalde technische aspecten. Deze
bureaus hebben geen advocaten in dienst. Wel bestaan over het algemeen
bepaalde zakelijke relaties met advocaten(kantoren), die ingeschakeld
worden indien een juridisch proces moet worden gevoerd. Deze advocaten
worden betaald op basis van het door hen gevraagde uurtarief of een
andere toegestane declaratiemethode.
23. Soms geven deze bureaus de cliënt zelf de keuze tussen het betalen
van een uurtarief of het maken van een afspraak op basis van no cure
no pay. De no cure no pay-afspraak luidt veelal dat geen honorarium in
rekening zal worden gebracht als het bureau er niet in slaagt een
schadevergoeding voor de cliënt te realiseren. Indien dit resultaat
wel wordt behaald, dan bestaat de vergoeding voor de werkzaamheden van
het bureau en de eventueel ingeschakelde deskundigen uit een
percentage van het behaalde resultaat. Als de no cure no pay-afspraak
eenmaal is gemaakt, zijn alle kosten voor de cliënt gedekt. De cliënt
weet vooraf wat maximaal betaald zal moeten worden. De betaling vindt
plaats als daadwerkelijk een resultaat is bereikt. Het bureau draagt
zodoende het financiële risico van de procedure.
IV. Argumenten van partijen
A. Argumenten van klager
24. Het mededingingsbeperkende effect van de Gedragsregels ligt
volgens klager hierin, dat hem een belangrijk instrument in de
concurrentiestrijd wordt ontnomen. Klager stelt zich op het standpunt
dat hij achtergesteld wordt in de concurrentiestrijd, aangezien
niet-advocaten, die wel juridische bijstand kunnen leveren, niet
gebonden zijn aan de Gedragsregels. Naar de mening van klager gaan de
Gedragsregels, gelet op het doel van de NOVA, verder dan nodig is en
beperken zij de concurrentie onnodig.
25. Met betrekking tot de status van de Gedragsregels en mitsdien de
vraag of de Gedragsregels onder het toepassingsbereik van de
Mededingingswet vallen, stelt klager dat de Gedragsregels een
beschrijvende weergave zijn van opvattingen omtrent de norm voor een
behoorlijke beroepsuitoefening als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet
en mitsdien niet vatbaar zijn voor toezicht door de Minister van
Justitie. De normen kunnen wel via de tuchtrechter gesanctioneerd
worden, waardoor de regels wel degelijk gevolgen kunnen hebben voor de
mededinging, aldus klager.
26. De NOVA moet volgens klager in staat worden geacht het eigenlijke
doel van de Gedragsregels, namelijk het instandhouden van de
onafhankelijkheid van de advocaat, te bereiken op een wijze die de
concurrentie minder beperkt. De NOVA gaat, volgens klager, voorbij aan
de gunstige aspecten van afschaffing van de onderhavige Gedragsregels.
Klager is van mening dat het declareren op basis van no cure no pay
aan de justitiabele een extra faciliteit biedt om zijn recht te
krijgen. Een advies in het kader van no cure no pay is kosteloos en de
justitiabele die het niet eens is met het advies kan zich alsnog
wenden tot een advocaat die een uurloon berekent. Hierdoor worden de
mogelijkheden voor toegang tot de rechter vergroot.
B. Argumenten van beklaagde
27. De NOVA stelt zich op het standpunt dat zij niet beschouwd kan
worden als een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet,
omdat zij een publiekrechtelijk lichaam is, als bedoeld in artikel 134
van de Grondwet, dat door de Nederlandse wetgever in het leven is
geroepen. De NOVA heeft een gedelegeerde wetgevende bevoegdheid
gekregen en vervult derhalve als een bijzondere wetgever een taak van
algemeen belang. Uit dit geheel concludeert de NOVA dat zij niet kan
worden beschouwd als een ondernemersvereniging in de zin van het
mededingingsrecht. Derhalve kunnen ook haar Gedragsregels niet worden
beschouwd als een besluit van een ondernemersvereniging.
28. Daarnaast stelt de NOVA dat de Advocatenwet, de door de NOVA
uitgevaardigde verordeningen en de Gedragsregels van de Orde beogen de
rechtshulpverlening door advocaten te laten beantwoorden aan de
kenmerken onafhankelijkheid, integriteit en eenzijdige partijdigheid
bij de behartiging van het belang van de eigen cliënt. Advocaten
moeten zich inzetten voor de rechtmatige belangen van hun cliënten,
zonder daarbij ook de eigen belangen in acht te (hoeven) nemen. De
cliënt heeft er recht op dat alleen zijn belang wordt gediend en dat
de advocaat niet een significant eigen belang heeft bij de afloop van
de zaak.
29. Zowel no cure no pay als quota pars litis vormen naar de mening
van de NOVA een onaanvaardbare bedreiging voor die onafhankelijkheid.
Als gevolg van quota pars litis komt een onbevangen oordeel van de
advocaat moeilijker tot stand en dreigt het gevaar van
belangenverstrengeling, terwijl de advocaat bij een no cure no
pay-afspraak een te groot belang heeft bij de afloop van een zaak om
er werkelijk vrij en onafhankelijk tegenover te staan. Dit betekent
naar de mening van de NOVA dat de Gedragsregels er niet toe strekken
de mededinging te beperken, maar veeleer zijn opgesteld om de cliënt
te beschermen.
30. Tevens stelt de NOVA, dat de onderhavige regels geen regels zijn,
die advocaten beletten de prijs voor hun prestatie zelfstandig te
bepalen en dat de betreffende verboden uitsluitend betrekking hebben
op een modaliteit van declareren. De NOVA geeft in dat kader aan dat
er voor een cliënt een grote vrijheid bestaat om met de advocaat tot
specifieke op de situatie toegesneden tariefafspraken te komen en dat
er voldoende ruimte is voor onderlinge prijsconcurrentie.
31. Toepassing van artikel 6 Mw op de Gedragsregels van de Orde zou
naar de mening van de NOVA betekenen dat de Orde de haar bij de wet
opgedragen taak niet meer kan vervullen. De publicatie van de
Gedragsregels komt duidelijk neer op een maatregel genomen door de
Orde in de uitoefening van haar wetgevende taak. Deze bevoegdheid is
niet verkregen door delegatie van een ander overheidsorgaan, maar door
autonome toekenning in de Advocatenwet. De Orde stelt zich op het
standpunt dat het voornaamste doel van de NOVA niet de behartiging van
de belangen van haar leden is, maar dat de Orde is opgericht om het
algemeen belang te dienen. De artikelen 26 en 28 Advocatenwet alsmede
de systematiek en de overige bepalingen van de Advocatenwet tonen aan
dat de Orde het algemeen belang voorop moet stellen, ook bij de
behartiging van rechten of belangen van de advocatuur. De Orde stelt
dat wanneer de Advocatenwet spreekt over het opkomen voor de belangen
van de advocaten daarmee niet wordt bedoeld het eigen belang van de
beroepsgroep, maar het belang van de advocatuur als verdediger van de
rechten van de burger en als bewaker van de rechtsstaat. De NOVA is
van mening dat artikel 11 Mw in de weg staat aan toepassing van
artikel 6 Mw op de Gedragsregels van de NOVA.
32. De NOVA is tevens van mening dat artikel 16 Mw in de weg staat aan
toepassing van artikel 6 Mw op de Gedragsregels van de NOVA. De NOVA
stelt dat de Gedragsregels maatregelen zijn, genomen door de Orde in
de uitoefening van haar wetgevende taak en dat zij vallen onder het
toepassingsbereik van de Advocatenwet en het daarbij behorende
toezichtsregime. De Advocatenwet voorziet in een toetsing door de
overheid, te weten: een repressief toezicht door de Kroon. Ingevolge
artikel 30 Advocatenwet jo. artikel 134 Grondwet j0. artikel 10:35 Awb
kunnen besluiten van het College van Afgevaardigden, van de Algemene
Raad of van andere organen van de Orde bij Koninklijk Besluit worden
geschorst of vernietigd. Naar het oordeel van de Orde valt ook de
publicatie van de Gedragsregels onder het toepassingsbereik van de
Advocatenwet. De Gedragsregels zijn een uitwerking van de in artikel
46 Advocatenwet verankerde beginselen. Anders gesteld: de in de wet
vastgelegde betamelijkheidsnorm wordt mede door de Gedragsregels
geconcretiseerd. Voor die betamelijkheidsnorm is de jurisprudentie van
de tuchtrechter een belangrijke bron. Het ordenen en mede voor het
publiek toegankelijk en overzichtelijk maken van de jurisprudentie van
de tuchtrechter is een taak die krachtens artikel 26 Advocatenwet aan
het bestuur van de Orde toekomt. Het besluit van de Algemene Raad
vervolgens om een of meer Gedragsregels te publiceren moet beschouwd
worden als een besluit van de Algemene Raad dat op basis van artikel
30 Advocatenwet bij Koninklijk Besluit kan worden geschorst of
vernietigd, voor zover het met het recht of met het algemeen belang in
strijd is, aldus de NOVA.
V. Beoordeling
33. De klacht richt zich tegen artikel 25, leden 2 en 3 van de
Gedragsregels voor advocaten, waarin het advocaten verboden wordt
honoraria slechts bij het behalen van een bepaald resultaat in
rekening te brengen (no cure no pay) of salaris als een evenredig deel
van de waarde van het te behalen resultaat te declareren (quota pars
litis). Mede gelet op het feit dat de klacht is ingediend door een
letselschade-advocaat en de door hem aangevoerde argumenten specifiek
betrekking hebben op letselschadezaken is het onderhavige onderzoek
gericht op de vraag of artikel 6 Mw van toepassing is op de toepassing
van de verboden, zoals opgenomen in artikel 25 leden twee en drie van
de Gedragsregels, op letselschadezaken.
A. Overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet.
34. Onderzocht moet worden of de bepalingen opgenomen in artikel 25,
leden 2 en 3 van de Gedragsregels strijdig zijn met het bepaalde in
artikel 6 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen,
besluiten van ondernemerverenigingen en onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten
gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel
daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens hoofdstuk 1
van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet dienen voor de
interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke
beschikkingspraktijk en de jurisprudentie als leidraad.
1) Het begrip onderneming
35. Artikel 1, sub f), van de Mededingingswet verwijst voor een uitleg
van het begrip onderneming naar artikel 81, eerste lid, van het
EG-Verdrag. Blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt
onder het begrip onderneming iedere entiteit die aan het economisch
proces, gericht op het produceren van goederen of het verlenen van
diensten, deelneemt, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze
waarop zij wordt gefinancierd. Dit houdt in dat ook een
publiekrechtelijk lichaam, als dat een economische activiteit
uitoefent, een onderneming kan zijn in de zin van artikel 81 van het
EG-Verdrag.
36. Het begrip onderneming omvat zowel natuurlijke als rechtspersonen
die economische activiteiten uitoefenen . Beoefenaren van vrije
beroepen zijn ondernemingen in de zin van de mededingingsregels
wanneer zij hun beroep als zelfstandige uitoefenen. Dit houdt in dat
zij, in hun hoedanigheid als zelfstandig ondernemer, hun diensten op
duurzame wijze en tegen een vergoeding leveren en dat zij de hiermee
verband houdende financiële risicos dragen. Dat het om een
gereglementeerd vrij beroep gaat, dat de diensten een intellectueel,
technisch of specialistisch karakter hebben en dat zij verricht worden
op persoonlijke en directe grondslag verandert niets aan de aard van
de economische activiteit .
37. Advocaten zijn over het algemeen werkzaam als zelfstandige vrije
beroepsbeoefenaren of oefenen hun beroep uit binnen het verband van
zogenaamde advocatenkantoren. Advocaten en advocatenkantoren
moeten worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 6 van
de Mededingingswet, omdat zij aan het economisch verkeer deelnemen
door het aanbieden van juridische diensten tegen beloning.
2) Ondernemersvereniging
38. De Nederlandse Orde van Advocaten, een organisatie van alle
Nederlandse advocaten, vormt een ondernemersvereniging. Uitsluitend
geregistreerde advocaten zijn lid van de NOVA of van haar organen. Een
ondernemersvereniging hoeft zelf geen economische activiteit uit te
oefenen om de mededingingsregels te moeten naleven . Het is
voldoende dat er sprake is van een organisatie van ondernemingen.
Gelet op de samenstelling van de NOVA kan worden gezegd dat de
NOVA en de orden in de arrondissementen worden bestuurd door een
Algemene Raad, respectievelijk Raden van toezicht, die bestaat
respectievelijk bestaan uit advocaten. Dit blijkt uit de formulering
van artikel 24, lid 1, Advocatenwet . De Kroon of de Minister van
Justitie heeft geen invloed op de benoeming van de leden van de Raden
van toezicht, van het College van afgevaardigden en van de Algemene
Raad.
39. Advocaten zijn werkzaam zowel in het vrije beroep als in
loondienst. Voor het bestaan van een ondernemersvereniging in de zin
van artikel 1, sub g) Mw is het niet noodzakelijk dat alle leden
ondernemers zijn in de zin van artikel 1 sub f) Mw. Dat ook advocaten
in loondienst bij de NOVA zijn aangesloten en zich mee uitspreken over
bepalingen opgenomen in de Gedragsregels neemt niet weg dat die
Gedragsregels te beschouwen zijn als de collectieve wilsuiting van de
leden. Regels die betrekking hebben op het economische gedrag van
advocaten zijn mede bepalend voor het economische gedrag van
advocatenkantoren waarbinnen deze advocaten werkzaam zijn. Bovendien
is het advocatengedragsrecht op de advocaat/ werkgever rechtstreeks
van toepassing .
40. Het argument van de NOVA dat zij een beroepsorganisatie is die
naar rechtsvorm een publiekrechtelijk lichaam is, verhindert niet haar
tevens als een ondernemersvereniging te beschouwen , afhankelijk
van de activiteiten die zij ontplooit.
41. De NOVA kan haar verantwoordelijkheid met betrekking tot het in
acht nemen van de mededingingsregels niet uitsluiten, tenzij de wet
uitdrukkelijk tot mededingingsbeperkende gedragingen zou verplichten.
Daarvan zou sprake zijn als de wetgeving de concrete
mededingingsbeperking zou vastleggen zonder dat er enige
invullingsruimte zou bestaan. De generieke bevoegdheid van de NOVA en
de aanzienlijke ruimte om zelf alle aspecten van het beroep te
reglementeren houden in dat de NOVA bij het nemen van haar besluiten
een autonome beslissende bevoegdheid uitoefent. Uit de feiten is
gebleken dat de Advocatenwet de NOVA niet verplicht tot het
vaststellen van de Gedragsregels en in het bijzonder niet tot het
vaststellen van de bepalingen van artikel 25, leden 2 en 3. Er is dus
niet voldaan aan de criteria om de verantwoordelijkheid van de
ondernemersvereniging voor haar besluit uit te sluiten .
42. Hierbij moet erop worden gewezen dat de NOVA bij de vaststelling
van de Gedragsregels evenmin voldoet aan de criteria die het Europese
Hof heeft geformuleerd in de zaak Pavel Pavlov e.a. tegen SPMS inzake
besluiten van regelgevende organen die niet onder artikel 81 EG
vallen. In deze zaak heeft het Hof aangegeven dat: () het mogelijk
, dat een besluit van een orgaan met regelgevende bevoegdheid in
een bepaalde sector niet onder artikel 85 van het Verdrag valt,
wanneer dit orgaan is samengesteld uit een meerderheid van
vertegenwoordigers van de overheid en het dit besluit neemt met
inachtneming van een aantal criteria van openbaar belang (r.o. 87).
Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
43. De NOVA is, zoals al aangegeven, uitsluitend samengesteld uit
advocaten; het Ministerie van Justitie bemoeit zich niet met de
benoeming van het College van Afgevaardigden van de NOVA en de leden
van de NOVA zijn vertegenwoordigers van de advocaten. Hieruit volgt
dat de leden van de NOVA niet als onafhankelijke deskundigen kunnen
worden aangemerkt. De bepalingen van de Advocatenwet verplichten
de NOVA er bovendien niet toe om bij al haar besluiten bepaalde
criteria van algemeen belang in aanmerking te nemen. Integendeel, zo
bepaalt artikel 26 Advocatenwet dat de Algemene Raad en de Raden van
Toezicht opkomen voor de rechten en belangen van advocaten. Bovendien
legt de Advocatenwet, zoals al eerder aangegeven, de NOVA niet de
verplichting op om gedragsregels, laat staan de onderhavige
Gedragsregels, vast te stellen. Ten slotte is de Minister van Justitie
formeel niet bevoegd tot schorsing of vernietiging van de
Gedragsregels wegens strijd met het algemeen belang omdat de
Gedragsregels niet bij verordening of anderszins bij een besluit van
een orgaan van de NOVA zijn vastgesteld, waardoor zij het karakter van
een besluit in de zin van de Advocatenwet missen. Als al aangenomen
zou moeten worden dat de behartiging van het algemeen belang op die
manier gegarandeerd zou kunnen worden, moet derhalve geconstateerd
worden dat deze methode voor de vaststelling van de Gedragsregels niet
van toepassing is.
44. Volgens de jurisprudentie is een regeling mogelijk te beschouwen
als verenigbaar met het communautaire mededingingsrecht indien de
overheid eventueel haar eigen besluit daarvoor in de plaats kan
stellen . De Advocatenwet geeft de Kroon echter niet de
mogelijkheid een initiërende rol te spelen bij de totstandbrenging of
wijziging van besluiten van de NOVA. Integendeel, in de Memorie van
Antwoord op de Advocatenwet (1952) valt te lezen: Wordt een
verordening of een besluit vernietigd, dan is de Nederlandse Orde
daardoor geenszins gedwongen er een ander, door de Kroon wenselijk
geacht besluit voor in de plaats te stellen.
45. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de NOVA bij het
vaststellen van de Gedragsregels niet heeft gehandeld als
publiekrechtelijk orgaan, maar als ondernemersvereniging.
3) Besluiten van een ondernemersvereniging
46. Het begrip besluit in de zin van artikel 6 Mw omvat beslissingen
genomen door een maatschappelijk orgaan . De Gedragsregels zijn
vastgesteld door een orgaan van de NOVA: het College van
Afgevaardigden.
47. Het begrip besluit van een ondernemersvereniging is van toepassing
op juridisch bindende beslissingen, op beslissingen die niet bindend
zijn, maar wel door de betrokken ondernemingen worden gevolgd en op
niet-bindende beslissingen die de getrouwe weergave zijn van de wil
van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt
te coördineren .
48. Ten overvloede zij vermeld dat het feit dat de Algemene Raad zou
hebben besloten om sommige of alle Gedragsregels, vastgesteld door het
College van Afgevaardigden, te publiceren niets verandert aan de
conclusie dat de Algemene Raad de Gedragregels niet heeft vastgesteld.
Het signaleert alleen de wens van de verschillende organen van de NOVA
om het gedrag van de Nederlandse advocaten te coördineren.
49. Mede gelet op de waarde die de tuchtrechter aan de Gedragsregels
toekent, is voldoende aannemelijk dat de Gedragsregels er de facto toe
leiden, dat advocaten hun gedrag op deze regels afstemmen. Volgens de
Inleiding tot de Gedragsregels 1992 zijn de gedragsregels niet bindend
in de zin van de door de NOVA vastgestelde verordeningen, maar zijn
zij door de NOVA bedoeld als richtlijn voor de advocaat voor zijn
handelen bij de uitoefening van de praktijk en dienen zij tevens als
richtlijn voor de tuchtrechter, al binden zij deze niet, zoals het Hof
van Discipline meermalen heeft beslist . De Gedragsregels zijn dus
geen juridisch bindend besluit in bestuursrechtelijke zin en in de zin
van de Advocatenwet, maar wel een besluit in de zin van artikel 6 Mw,
aangezien zij de ondubbelzinnige wil van de vereniging weergeven om
het gedrag van haar leden te coördineren.
50. Het feit dat artikel 25, leden 2 en 3 van de Gedragsregels,
aansluit bij de CCBE-Gedragscode, zoals eerder vermeld, betekent niet
dat de NOVA haar autonome beslissende bevoegdheid niet heeft kunnen
benutten . De NOVA kan, als bevoegde autoriteit, beslissen dat een
honorarium bepaald in samenhang met het belang van het geschil
toegelaten is (zoals gedaan bij incassotarieven). Indien de NOVA haar
Gedragsregels zo zou aanpassen dat het gebruik van no cure no pay en
quota pars litis met betrekking tot letselschadezaken zou worden
toegelaten, zou zij dan ook niet in conflict komen met de
CCBE-Gedragscode, aangezien deze vormen van honorering in dat geval
zouden zijn toegelaten door de bevoegde autoriteit. Zelfs indien de
CCBE-Gedragscode deze beslisruimte niet zou toelaten dan nog zou de
NOVA van de naleving van deze gedragscode moeten afzien voor zover zij
strijdig is met de Mededingingswet. De CCBE-Gedragscode vormt immers
geen wetgeving, maar is een besluit van een ondernemersvereniging dat
ook aan de mededingingsregels is onderworpen.
51. Derhalve vormen de Gedragsregels, waaronder artikel 25, leden 2 en
3, een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6
Mw.
4) Relevante markt: juridische bijstand bij letselschade
a. De diensten
52. De onderhavige beschikking heeft betrekking op juridische bijstand
in letselschadezaken. Deze dienstverlening kan worden onderverdeeld in
juridisch advies en procesvertegenwoordiging.
Juridisch advies
53. Slachtoffers van letselschade hebben in bepaalde gevallen recht op
een schadevergoeding. Het kan voor hen derhalve relevant zijn daarover
juridisch advies in te winnen. De juridische beoordeling heeft
betrekking op vier aspecten, te weten: de aansprakelijkheid, de
causaliteit, de schade en de (mogelijke) schadevergoeding. Hiernaar
zal vaak een specialistisch onderzoek moeten worden verricht.
Procesvertegenwoordiging
54. Naast de inschatting omtrent de juridische haalbaarheid van een
schadevergoeding is ook de procesvertegenwoordiging van belang als een
slachtoffer zijn zaak wil voorleggen aan de rechter. Advocaten
bezitten het procesmonopolie. Andere aanbieders dan advocaten die een
volledig pakket aan bijstand op de markt willen brengen, waarin zowel
het juridische advies als de procesvertegenwoordiging zijn opgenomen,
moeten de procesvertegenwoordiging uitbesteden aan advocaten. Ook
rechtsbijstandverzekeraars laten de procesvertegenwoordiging van hun
klanten verzorgen door middel van advocaten.
b. De aanbieders
55. Rechtsbijstand in letselschadezaken wordt behalve door
letselschadeadvocaten verleend door gespecialiseerde adviesbureaus en
verzekeraars in rechtsbijstand. Gespecialiseerde adviesbureaus bieden
soms een interdisciplinair advies omdat zij naast juridische aspecten
ook medische schade en technische aspecten laten onderzoeken.
c. Declaratiemethoden
56. Door advocaten wordt meestal het uurtarief gebruikt. Er wordt
uitgegaan van het aantal aan een zaak bestede uren. De hantering van
een uurtarief betekent dat de cliënt vooraf geen inzicht heeft in de
prijs die hij voor de dienstverlening zal moeten betalen. De cliënt
draagt zelf het risico met betrekking tot de duur van de zaak en de
daaruit voortvloeiende declaratie.
57. Door sommige adviesbureaus wordt daarnaast de declaratiemethode
van no cure no pay gehanteerd. Daarbij wordt het financiële risico,
dat gepaard gaat met de dienstverlening, van de cliënt overgenomen.
Hierdoor wordt de cliënt niet geconfronteerd met het risico van een
onbekend hoog honorarium, terwijl hij er bovendien nog niet zeker van
is of de schade wel vergoed zal worden en, als dat het geval is, hoe
hoog die schadevergoeding zal zijn. Tevens bewerkstelligt deze methode
dat de cliënt onafhankelijker staat ten opzichte van de aansprakelijke
partij, omdat zijn financiële draagkracht niet langer een druk legt op
de procedure.
58. Degene die zijn dienstverlening aanbiedt op basis van no cure no
pay neemt het risico dat hij in sommige gevallen geen beloning
ontvangt. Om op basis van no cure no pay te kunnen werken, moet men
over voldoende kennis beschikken en bereid zijn om de risicos in te
schatten, over te nemen en te spreiden. Adviesbureaus die op no cure
no pay- en op quota pars litis-basis werken, hebben een bepaalde mate
van expertise en een daaruit voortvloeiende efficiency kunnen
bereiken. Advocaten kunnen op dit moment wel letselschadezaken
behandelen en dus op dat vlak expertise opbouwen en zijn in principe
tevens in staat inschattingen te maken omtrent de financiële risicos,
maar zij kunnen als gevolg van de onderhavige Gedragsregels deze
declaratiemethoden niet hanteren.
d. Situatie op de markt
59. Over het geheel genomen zoeken steeds meer mensen juridische
bijstand bij letselschadezaken, hetgeen voortkomt uit een toenemende
bewustwording, mondigheid en mentaliteitsverandering bij burgers. Er
wordt actief gezocht naar specialisten en dientengevolge specialiseert
de rechtswereld zich steeds meer. Zo is inmiddels de Vereniging van
Letselschade Advocaten (LSA) opgericht en hebben talrijke
(eenpersoons)bedrijven zich op deze markt begeven. De LSA-leden mogen
echter vanwege artikel 25, leden 2 en 3 van de Gedragsregels niet op
basis van no cure no pay of quota pars litis declareren en zij kunnen
hun juridische diensten dus niet aanbieden in combinatie met de
overname van risico, terwijl rechtsbijstandverzekeraars en
gespecialiseerde adviesbureaus dat wel kunnen.
5) Mededingingsbeperking
60. Zoals bepaald door het Gerecht van Eerste Aanleg kan een
gedragsregel vastgesteld door een beroepsorganisatie enkel worden
beoordeeld aan de hand van een onderzoek van geval tot geval, waarbij
rekening moet worden gehouden met de gevolgen ervan voor de
handelingsvrijheid van de beroepsuitoefenaren en de organisatie van
het beroep, alsmede voor de gebruikers van de betrokken diensten .
Onderzocht dient te worden in hoeverre de wezenskenmerken van het
beroep de noodzaak met zich meebrengen om de onderhavige Gedragsregels
vast te stellen . Een dergelijke analyse volgt hieronder.
a) Algemene analyse
61. De onder artikel 25, leden 2 en 3, opgenomen regelingen stellen
beperkingen aan de voorwaarden waaronder advocaten hun diensten kunnen
aanbieden; bepaalde wijzen van berekenen van honoraria zijn
uitgesloten. Dit betekent dat individuele advocaten worden beperkt in
hun vrijheid om hun beleid zelf te bepalen ten aanzien van een
essentiële concurrentieparameter: de declaratiemethode . Dit levert
voor hen een nadeel op in de concurrentie met de andere op de markt
aanwezige aanbieders, die deze methoden wel kunnen toepassen.
Bovendien zijn concurrerende aanbiedingen bij no cure no pay of quota
pars litis gemakkelijker te vergelijken dan sommige andere toegestane
declaratiemethoden.
62. Om bovengenoemde redenen kunnen de in artikel 25, leden 2 en 3,
opgenomen regelingen een beperking van de concurrentie opleveren in
het nadeel van de consument.
63. De mededingingsrechtelijke beoordeling van die
concurrentiebeperking moet plaatsvinden in het licht van de bijzondere
wezenskenmerken van het betrokken beroep en de betrokken diensten.
b) Analyse aan de hand van de wezenskenmerken van de advocatuur
64. De wezenskenmerken van de advocatuur zijn volgens de NOVA de
onafhankelijkheid, de partijdigheid en de integriteit van de
advocaten. Onderzocht moet worden of en in welke gevallen het
hanteren van de onder artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels
opgenomen verboden door de wezenskenmerken van het beroep wordt
gerechtvaardigd. In verband met het feit dat klager actief is op het
terrein van letselschadezaken is de onderhavige analyse uitdrukkelijk
beperkt tot de noodzakelijkheid van deze verboden met betrekking tot
letselschadezaken.
Onafhankelijkheid of beoordelingsvrijheid
65. De juridische onafhankelijkheid wordt ook wel aangeduid als
beoordelingsvrijheid. Artikel 2, lid 1, van de Gedragsregels bepaalt:
De advocaat dient te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid
in de uitoefening van het beroep in gevaar zouden kunnen komen. Het
gaat hierbij om een recht en een plicht voor de advocaat. De
onafhankelijkheid van de advocaat zou in het geding komen indien een
invloed van buitenaf de behandeling van de zaak zou bepalen of indien
de eigen belangen van de advocaat een druk op het belang van de zaak
zouden leggen . De behandeling van de zaak moet dus plaatsvinden
zonder inmenging van anderen. De advocaat kan daarom weigeren gehoor
te geven aan de aanwijzingen van zijn cliënt, de overheid , andere
economische of feitelijke krachten, de rechter of zijn collegae,
wanneer die aanwijzingen strijdig zijn met zijn eigen professionele
criteria. De onafhankelijkheid van de advocaat verbiedt hem andere
beroepen of activiteiten uit te oefenen, die zijn beoordelingsvrijheid
zouden kunnen beperken alsmede zaken te behandelen waarbij een risico
van belangenconflict bestaat of kan bestaan . De advocaat draagt
volledige verantwoordelijkheid voor de behandeling van de zaak. De
advocaat kan zich niet aan deze verantwoordelijkheid onttrekken met
een beroep op de van zijn cliënt verkregen opdracht. Hij mag evenwel
geen handelingen verrichten tegen de kennelijke wil van de cliënt.
Indien tussen de advocaat en zijn cliënt verschil van mening bestaat
over de wijze waarop de zaak moet worden behandeld en dit geschil niet
in onderling overleg kan worden opgelost, dient de advocaat zich terug
te trekken .
66. De CCBE-Gedragscode bepaalt in verband hiermee: 2.1.1. Het
veelvoud van verplichtingen, dat op de advocaat rust, vereist zijn
absolute onafhankelijkheid, vrij van alle druk, in het bijzonder van
de druk van eigen belangen of van beïnvloedingen van buitenaf. Deze
onafhankelijkheid is even noodzakelijk voor het vertrouwen in de
rechtsbedeling als de onpartijdigheid van de rechter. De advocaat moet
derhalve elke aantasting van zijn onafhankelijkheid vermijden en er
voor waken de beroepsethiek niet te verontachtzamen om zijn cliënt, de
rechter of derden welgevallig te zijn.
67. Dit betekent echter niet dat de advocaat geen eigen (economisch)
belang bij de zaak mag hebben. De onafhankelijkheid van de advocaat
gaat niet zover dat hij geen winst uit zijn zaken zou mogen behalen.
Het kernpunt van de onafhankelijkheid is het voorkomen van situaties
waarin de belangen van de advocaat en die van de cliënt niet in
voldoende mate parallel lopen of zelfs met elkaar botsen.
68. Over het algemeen hebben advocaten er belang bij om een positief
resultaat voor de cliënt te behalen. Dit verhoogt het prestige en de
reputatie van de advocaat en dat heeft invloed op het behouden en het
werven van klanten, hetgeen belangrijk is voor de continuïteit van de
onderneming. Het declareren op basis van no cure no pay impliceert het
risico voor de advocaat dat de (variabele) kosten (werkuren) voor een
zaak niet worden gedekt. Kostendekkend werken is inderdaad belangrijk
voor de continuïteit van de onderneming, maar dit betekent niet dat de
kosten voor elke individuele zaak gedekt moeten worden, zolang de
kosten maar gemiddeld of per saldo gedekt worden (zoals erkend voor
andere declaratiemethoden) . Advocaten die toegestane
resultaatsafhankelijke declaratiemethoden hanteren hebben tevens een
eigen economisch belang bij de zaken die zij op dergelijke wijze
behandelen: hoe gunstiger het resultaat voor de klant, hoe gunstiger
het resultaat voor hen. Kortom, het verbod om no cure no pay of quota
pars litis te hanteren betekent niet dat advocaten op dit moment geen
eigen economisch belang bij hun zaken hebben.
69. In sommige landen die het verbod op quota pars litis en no cure no
pay kennen mag de advocaat wel zichzelf verdedigen zonder dat dat aan
zijn onafhankelijkheid in de weg zou staan. Ook advocaten in
dienstbetrekking, die slechts hun werkgever als cliënt mogen hebben,
kunnen aan de eisen van onafhankelijkheid van de NOVA voldoen wanneer
zij in hoofdzaak juridische werkzaamheden verrichten en met de
werkgever overeenkomen dat de werkgever de vrije en onafhankelijke
beroepsuitoefening van de werknemer eerbiedigt. De werkgever dient
zich te onthouden van al datgene dat invloed kan uitoefenen op het
beroepsmatige handelen van de werknemer en de beroepsmatige
vaststelling van een in een zaak te volgen beleidslijn .
70. De kern van de onafhankelijkheid is derhalve dat de advocaat vrij
zijn zaken moet kunnen behandelen, volledig verantwoordelijk dient te
zijn voor de zaak en zelf moet kunnen bepalen wat de lijn van
verdediging of advies is.
71. Niet valt in te zien waarom een advocaat die declareert op basis
van no cure no pay of quota pars litis in letselschadezaken zijn
onafhankelijkheid meer zou aantasten dan een advocaat in
dienstbetrekking, een advocaat die zichzelf verdedigt of een advocaat
die incassotarieven of andere toegestane declaratiemethoden hanteert.
Weliswaar is bij hantering van deze twee declaratiemethoden in
tegenstelling tot bij de wel toegestane declaratiemethoden een
honorarium niet per zaak gegarandeerd, maar de continuïteit van een
onderneming hangt natuurlijk niet af van het dekken van de kosten van
elke zaak, maar van het gemiddeld of per saldo dekken van de kosten.
Omdat letselschadeadvocaten voldoende in staat zijn de risicos van een
zaak in te schatten, zal het eigen belang van een advocaat als hij
declareert op basis van no cure no pay of quota pars litis in feite
niet echt groter zijn dan als hij de andere declaratiemethoden
toepast.
Integriteit
72. Evenmin valt in te zien waarom het verbod van no cure no pay of
quota pars litis noodzakelijk zou zijn ter bescherming van de
integriteit van de advocaat of waarom de tucht van de beroepsethiek
voor advocaten die no cure no pay of quota pars litis toepassen minder
streng zou zijn dan die voor advocaten die op uurtariefbasis werken.
Bovendien is de verhouding tussen advocaat en cliënt een
vertrouwensrelatie. In artikel 22 van het CCBE is vastgelegd: een
vertrouwensrelatie kan niet bestaan als er twijfel heerst aan de
eerlijkheid, de rechtschapenheid, de onkreukbaarheid of de oprechtheid
van de advocaat. Voor hem zijn deze traditionele deugden
beroepsverplichtingen(..). Dit is evenzeer van toepassing op advocaten
die no cure no pay of quota pars litis toepassen. Als zij zich niet
aan deze deugden houden, zullen zij het vertrouwen van hun cliënten
verliezen. De integriteit van het beroep houdt daarnaast ook de plicht
in om zorgvuldig en vlijtig voor de cliënt te handelen. Dit wordt niet
aangetast, of sterker, zou daarentegen zelfs kunnen worden bevorderd
door quota pars litis of no cure no pay toe te passen.
Partijdigheid of behartiging van cliëntbelangen
73. De advocaat dient de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te
behartigen en dient dus in die zin partijdig te zijn. De advocaat
dient deze belangen zelfs te stellen boven de eigen belangen of die
van een andere advocaat of van de advocatuur in het algemeen (zie
NOVA-Gedragsregels artikel 5 en artikel 2.7 van de CCBE-Gedragscode).
De gedachte dat resultaatsafhankelijke honoraria de partijdigheid van
beroepsbeoefenaren kunnen aanmoedigen is in de beschikkingspraktijk
van de Europese Commissie te vinden . Wel is het essentieel
belangenconflicten te voorkomen. Dergelijke conflicten kunnen zich
voordoen wanneer dezelfde advocaat diensten levert aan cliënten met
tegengestelde belangen of wanneer de belangen van de advocaat zelf
strijdig zijn met die van de cliënt.
Partijdigheid met betrekking tot letselschadezaken
74. In zaken betreffende juridische bijstand bij letselschade bestaat
geen risico voor het ontstaan van belangenconflicten tussen advocaten
en hun cliënten. De economische belangen lopen, integendeel, parallel
en het hanteren van no cure no pay of quota pars litis kan daarom de
actiebereidheid van de desbetreffende advocaat in het belang van de
cliënt alleen maar aanmoedigen.
Conclusie
75. De verboden die zijn opgenomen in artikel 25, leden 2 en 3, van de
Gedragsregels zijn derhalve niet noodzakelijk om de onafhankelijkheid,
de partijdigheid en de integriteit van de advocaten bij zaken
betreffende letselschade te waarborgen. De kernkarakteristieken van de
advocatuur vormen derhalve geen rechtvaardiging voor het verbieden van
de genoemde declaratiemethoden.
c) Conclusie m.b.t. de toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
76. Advocaten en advocatenkantoren zijn ondernemingen in de zin van
artikel 6 Mw en de NOVA handelt in casu als een ondernemersvereniging
in de zin van de Mededingingswet. De verboden van artikel 25, leden 2
en 3, zijn daarmee besluiten van een ondernemersvereniging.
77. De wezenskenmerken van dit vrije beroep zullen niet aan kracht
inboeten en zullen hun waarde behouden, ook als bij de uitoefening van
het beroep in letselschadezaken wordt gekozen voor no cure no pay of
quota pars litis.
78. De verboden in artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels die
alle advocaten in Nederland binden, hebben merkbare gevolgen voor de
mededinging tussen letselschade-advocaten onderling en tussen
advocaten en andere juridische dienstverleners op deze markt.
79. Onder deze omstandigheden vormt het verbod honoraria vast te
stellen op basis van no cure no pay of quota pars litis een
mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw.
B. Toepasselijkheid van artikel 11 Mw.
80. Artikel 11 Mw luidt: Voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen
als bedoeld in artikel 6, eerste lid, waarbij ten minste een
onderneming of ondernemersvereniging betrokken is die bij wettelijk
voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van
diensten van algemeen economisch belang, geldt artikel 6, eerste lid,
voor zover de toepassing van dat artikel de vervulling van de aan die
onderneming of ondernemersvereniging toevertrouwde bijzondere taak
niet verhindert.
81. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet is bij
de bepaling van artikel 11 aangesloten bij artikel 86, lid 2
EG-Verdrag (artikel 90, lid 2 EG-Verdrag oud) en zal voor de
interpretatie van het bepaalde in artikel 11 Mw de Europeesrechtelijke
beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie betreffende artikel 86, lid
2 EG-Verdrag als leidraad dienen .
82. Zoals in de Memorie van Toelichting is opgemerkt, wijkt de
constructie van artikel 11 Mw op één punt af van artikel 86, tweede
lid van het Verdrag: artikel 86, tweede lid richt zich tot de
ondernemingen, terwijl artikel 11 aanknoopt bij de op grond van
artikel 6 verboden overeenkomsten, besluiten en gedragingen .
83. Om artikel 11 Mw van toepassing te verklaren en dus artikel 6 Mw
(gedeeltelijk) buiten werking te stellen, dient aan bepaalde
voorwaarden cumulatief te worden voldaan. De vrijstellingsvoorwaarden
zijn, dat daarbij ten minste een onderneming of ondernemersvereniging
betrokken is die bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan
is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang
en dat tevens de toepassing van artikel 6 Mw de vervulling van de aan
die onderneming of ondernemersvereniging toevertrouwde bijzondere taak
zou verhinderen.
84. De NOVA is belast met het bevorderen van een behoorlijke
uitoefening der praktijk (), het behartigen van belangen en het zien
op de naleving van de verplichtingen van de advocaten als zodanig
(artikel 26 en 28 van de Advocatenwet). Daarom moet geconcludeerd
worden dat deze taak van de NOVA niet te beschouwen is als het beheer
van een concrete dienst van algemeen economisch belang in de zin van
artikel 11 Mw. De NOVA heeft ook geen andere diensten aangevoerd. Ten
overvloede kan nog gewezen worden op wat is gesteld in de Memorie van
Toelichting bij de Mw :Overigens zullen mededingingsafspraken die een
bepaald maatschappelijk doel dienen, zonder dat gesproken kan worden
van vervulling van een taak van algemeen economisch belang, zoals
bijvoorbeeld mededingingsafspraken die verband houden met
erkenningsregelingen en milieuconvenanten, niet aan de
vrijstellingsvoorwaarden voldoen .
85. Afgezien daarvan is niet aangetoond dat de verboden opgenomen in
artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels, onmisbaar zijn om het
door de NOVA veronderstelde toevertrouwde beheer van diensten van
algemeen economisch belang te kunnen vervullen. Het vaststellen van
Gedragsregels zou misschien deel uit kunnen maken van de haar
toevertrouwde taken, maar op geen enkele manier is aangetoond dat het
voor de uitoefening van de taken van de NOVA nodig zou zijn om
Gedragsregels vast te stellen die de mededinging beperken. In het
geval niet de NOVA dient te worden gezien als degene die belast is met
het beheer van diensten van algemeen economisch belang, maar juist de
advocaten die deel uit maken van de NOVA , kan evenmin worden
aangenomen dat de toepassing van artikel 6 Mw de vervulling van deze
bijzondere taken verhindert. In het voorgaande is aangegeven dat de
uit de Gedragsregels voortvloeiende beperking van de mededinging niet
noodzakelijk is om de deontologische kenmerken van het beroep te
beschermen. De beperking van de mededinging gaat verder dan hetgeen
strikt noodzakelijk is om de Nederlandse advocaten in staat te stellen
hun taak te vervullen.
86. In casu is derhalve niet genoegzaam aangetoond dat aan ten minste
één van de cumulatieve voorwaarden van artikel 11 Mw is voldaan.
Artikel 6 Mw is derhalve van toepassing op de Gedragsregels.
C. Toepasselijkheid van artikel 16 Mw.
87. Artikel 16 Mw voorziet er in dat artikel 6 niet geldt voor
besluiten die:
- ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn
onderworpen aan goedkeuring;
- door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of
vernietigd kunnen worden;
- dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn
gekomen.
Krachtens artikel 107, tweede lid, Mw vervalt artikel 16 vijf jaar na
de inwerkingtreding van de Mededingingswet.
88. Als uitzondering op het generieke verbod moet artikel 16 Mw eng
worden uitgelegd. Artikel 16 Mw is als overgangsvoorziening bedoeld in
verband met een mogelijke samenloop van toezicht door de d-g NMa op
basis van de Mededingingswet enerzijds en toezicht door andere
bestuursorganen op basis van andere wetgeving anderszijds. De ratio
van de uitzondering van artikel 16 Mw is dat bij bestaande wetten die
voorzien in formeel toezicht op overeenkomsten tussen ondernemingen en
besluiten van ondernemingsverenigingen als in artikel 6 Mw bedoeld,
doorgaans geen sprake is geweest van een uitdrukkelijke afweging van
de relatie van het desbetreffende instrument tot mededingingsaspecten.
In het onderhavige geval is de situatie waarvoor de uitzondering van
artikel 16 Mw is opgenomen om de volgende redenen niet aan de
orde .
89. Vast staat dat het onderhavige besluit tot vaststelling van de
Gedragsregels en met name artikel 25, leden 2 en 3, in ieder geval
niet krachtens enige wet aan goedkeuring is onderworpen in de zin van
artikel 16 Mw, eerste gedachtenstreepje, en ook niet op grond van
enige wettelijke verplichting tot stand is gekomen in de zin van
artikel 16 Mw, derde gedachtenstreepje. Nader moet worden beoordeeld
of het besluit tot vaststelling van de Gedragsregels door een
bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kan
worden in de zin van artikel 16 Mw, tweede gedachtenstreepje. Hiervoor
is de omvang van het repressieve toezicht door de Kroon op besluiten
van de NOVA, dat is geregeld in artikel 30 van de Advocatenwet,
relevant.
90. In de Inleiding van de NOVA tot het Vademecum Advocatuur maakt de
NOVA onderscheid tussen verordeningen en andere besluiten die bij
Koninklijk Besluit kunnen worden geschorst of vernietigd enerzijds en
de Gedragsregels anderzijds. De Gedragsregels zijn volgens de NOVA
niet bindend in de zin, waarin de regels van de door de Nederlandse
Orde van Advocaten vastgestelde verordeningen bindend zijn en brengen
alleen normen onder woorden die naar de heersende opvatting in de
kring van advocaten in acht behoren te worden genomen bij de
uitoefening van de praktijk . Het gaat in casu om de vraag of de
Gedragsregels op zich te beschouwen zijn als een besluit in de zin van
de Advocatenwet. Het feit dat de Algemene Raad het besluit genomen
heeft de Gedragsregels te publiceren, staat daar los van.
91. Aangezien de Gedragsregels, zoals hierboven is aangegeven, slechts
te beschouwen zijn als adviezen en niet gericht zijn op rechtsgevolg,
moet geconcludeerd worden dat zij niet vallen onder artikel 30, eerste
lid, van de Advocatenwet. Dit standpunt wordt bevestigd door de
letterlijke bewoordingen van artikel 30, vijfde lid, van de
Advocatenwet, die de betekenis van vernietiging in de zin van artikel
30 bepalen: Vernietiging brengt mede de vernietiging van alle daarvoor
vatbare gevolgen. Een besluit van een orgaan van de NOVA dat geen
rechtsgevolgen heeft, is geen besluit in bestuursrechtelijke zin en
heeft geen voor vernietiging vatbare rechtsgevolgen. De Gedragregels
zijn daarom niet op te vatten als een besluit in de zin van artikel 30
van de Advocatenwet en vallen derhalve niet onder het toezicht van de
Minister van Justitie. Dat de NOVA in de periode na het uitbrengen
van het MDW-rapport in 1998 de wijziging van de Gedragsregels wel
heeft voorgelegd aan Justitie en een procedure gevolgd heeft als in de
Advocatenwet is voorzien voor verordeningen, betekent niet dat de
Advocatenwet haar daartoe verplichtte . De aan de orde zijnde
uitzondering van artikel 16 Mw is alleen van toepassing op die
overeenkomsten, besluiten en gedragingen die krachtens enige andere
wet door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of
vernietigd kunnen worden; vrijwillige raadpleging van een
bestuursorgaan kan daar niet onder vallen, mede gezien het feit dat
deze uitzonderingsbepaling eng moet worden uitgelegd.
92. Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat artikel 16 Mw niet
van toepassing is. Mitsdien is artikel 6 Mw volledig van toepassing op
het onderhavige geval.
D. Overwegingen inzake de discretionaire bevoegdheid van de d-g NMa om
een rapport op basis van artikel 59 Mw op te stellen.
93. Wanneer de d-g NMa op verzoek of ambtshalve een inbreuk op artikel
6 Mw of artikel 24 Mw vaststelt, kan hij de betrokken ondernemingen en
ondernemersverenigingen bij beschikking verplichten aan de
vastgestelde inbreuk een einde te maken, eventueel via het opleggen
van een last onder dwangsom (artikelen 56 en 58 Mw). Hij kan tevens
een boete opleggen (artikelen 56 en 57 Mw) na afloop van de
voorgeschreven procedure. Hij kan ook beslissen om van het opleggen
van een boete of een last onder dwangsom - en daarmee ook van het
opmaken van een rapport- af te zien wanneer dit in het licht van de
omstandigheden en de opportuniteit in de rede ligt .
94. In de onderhavige zaak heeft de d-g NMa een redelijk vermoeden dat
sprake is van besluiten die in strijd zijn met artikel 6 Mw. De d-g
NMa heeft echter besloten geen rapport op grond van artikel 59 van de
Mededingingswet te doen opmaken. Het besluit om geen rapport te doen
opmaken is op grond van de volgende overwegingen genomen.
95. De d-g NMa heeft hierbij de specifieke omstandigheden die in deze
zaak spelen in aanmerking genomen. Van belang is dat het hier gaat om
van oudsher in deze sector gebruikelijke, algemeen bekende en openlijk
toegepaste gedragsregels, die ook in andere lidstaten van de EU
gebruikelijk en zijn door de CCBE ook op Europees niveau zijn
vastgesteld, maar die tot voor kort noch op nationaal niveau noch op
Europees niveau aan een beoordeling over de verenigbaarheid met de
mededingingsregels onderworpen zijn geweest. Tevens heeft de d-g NMa
in aanmerking genomen dat over de gedragsregels overleg met het
ministerie van Justitie heeft plaatsgevonden.
96. Er is door het Ministerie van Justitie een wetsvoorstel aanhangig
gemaakt en inmiddels door de Tweede Kamer aanvaard waarin wordt
voorgesteld om een aantal artikelen van de Advocatenwet te
wijzigen . Door een toevoeging aan artikel 28 van de Advocatenwet
stelt het College van Afgevaardigden verordeningen vast in het belang
van de goede uitoefening van de praktijk. Er zal bij het vaststellen
van zon verordening een procedure moeten worden gevolgd die afwijkt
van de tot nu toe bij vaststelling of wijziging van de Gedragsregels
gevoerde procedure. Door de Minister van Justitie zal toezicht worden
gehouden waarbij erop gelet zal worden of de verordeningen niet verder
gaan dan strikt noodzakelijk is om het gewenste doel te bereiken en of
zij de marktwerking niet onnodig beperken. Als de NOVA zou besluiten
om de onderhavige Gedragsregels te handhaven zal zij deze bij
verordening moeten vaststellen. Op een dergelijke verordening zal dan
artikel 16 Mw van toepassing zijn. In deze situatie acht de d-g NMa
het niet opportuun om de NOVA een last op te leggen. Op grond hiervan
is er geen reden om een rapport te doen opmaken.
97. Daarnaast heeft de d-g NMa in zijn overwegingen betrokken dat
artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels van toepassing is op
alle soorten zaken die in Nederland toegelaten advocaten behandelen.
Met het oog op het onderwerp van de klacht en de toetsing die voor dit
geval is uitgevoerd met betrekking tot de wezenskenmerken van het
beroep is de d-g NMa echter slechts gekomen tot een redelijk vermoeden
van een overtreding van artikel 6 Mw voor de toepassing van de
verboden van artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels op de
behandeling van letselschadezaken.
Besluit
98. De aanvraag van Engelgeer tot het nemen van een besluit op grond
van artikel 56, eerste lid, Mw wordt afgewezen.
Datum: 21 februari 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
Klik hier voor het persbericht van 21 februari 2002
---
---
Wijzigingen na de afschaffing in 1997 van adviestarieven en
calculatieschemas.
Wet van 23 juni 1952 (Stb. 365), houdende instelling van de
Nederlandse Orde van Advocaten alsmede regelen betreffende orde en
discipline voor de advocaten en procureurs (Advocatenwet), laatstelijk
gewijzigd bij wet van 19 april 1999 (Stb. 194), inw.tr. 1 juni 1999
(Stb. 198).
Zie o.a. het Ten geleide bij de huidige Gedragsregels van de
toenmalige deken, mr W.G. van Hassel, en de notulen van de
bijeenkomsten van het College van 1 oktober en 27 november 1992, zoals
gepubliceerd in het Advocatenblad van respectievelijk 23 januari 1993,
p. 37 en volgende, en van 2 april 1993, p. 192 en volgende.
Dat is ook het geval voor de leden van de Algemene Raad en de
Raden van Toezicht (artikel 24, eerste lid van de Advocatenwet).
Artikel 46b van de Advocatenwet bepaalt dat elke Raad van Discipline
uit een voorzitter en ten hoogste twee plaatsvervangende voorzitters
bestaat, die door de Minister van Justitie uit de leden van de
rechterlijke macht worden benoemd, en acht ledenadvocaten en ten
hoogste 6 plaatsvervangende ledenadvocaten.
Artikel 24 Advocatenwet.
In het Ten geleide van de toenmalige deken bij de huidige
Gedragsregels is de reden voor deze keuze verder toegelicht: De
prealabele vraag, die tijdens de behandeling in het College op
initiatief van de Amsterdamse Raad van Toezicht aan de orde kwam,
luidde of de Gedragsregels bij verordening moesten worden vastgesteld.
De voorstanders hiervan betoogden dat de regels daardoor aan gezag
zouden winnen en meer gelegitimeerd zouden zijn. Hiertegen werd
ingebracht dat er aldus een ongewenste verschuiving in de richting van
het strafrecht zou ontstaan. Voorts werd opgemerkt dat een gesloten
systeem van bij verordening vastgestelde regels strijdig is met het
karakter van het tuchtrecht. Uiteindelijk werd evenals bij voorgaande
herzieningen voor het open stelsel gekozen.
E.E. Minkjan, Inleiding van januari 2000 tot het vademecum
advocatuur, deel 2: Wet- & regelgeving van de NOVA.
De Orde heeft in haar brief d.d. 31 juli 1998 en in haar
opmerkingen d.d. 5 maart 1999 naar aanleiding van de punten van
overweging er op gewezen dat de betrokken verboden ook zijn opgenomen
in de gedragscode van de CCBE (regels 3.3, 3.6 en 5.4.2) van 28
oktober 1988. Regels 3.6 en 5.4.2 betreffen respectievelijk het verbod
om honoraria te verdelen met iemand die geen advocaat is behalve
wanneer een samenwerkingsverband tussen de advocaat en de andere
persoon is toegestaan, en het verbod om enigerlei vergoeding te
betalen voor de introductie van een cliënt.
Zie vademecum advocatuur, deel 2: Wet- & regelgeving van de NOVA,
editie van 2000.
Haar nieuwe statuten zijn in plenaire sessie in Lyon, op 11
november 1998 vastgesteld, goedgekeurd middels een Koninklijke decreet
van 1 juni 1999 en gepubliceerd op 11 november 1999 in de Moniteur
belge.
Dit overeenkomstig artikel 1.3.2 van de CCBE-Gedragscode.
Ofwel: no cure no pay.
Artikel 3.3.1 houdt ook het verbod van no cure no pay in, omdat
het honorarium nihil wordt als geen opbrengst kan worden gedeeld.
Artikel 1.6 in fine van de Gedragscode voor de advocaten van de
Europese Gemeenschap.
Dat blijkt uit de Nederlandse Gedragsregels van 1992 waarin het
verbod is opgenomen behoudens wanneer dit geschiedt in overeenstemming
met een landelijk of plaatselijk voor bepaalde categorieën zaken door
de Orde geadviseerd tarief. Na de afschaffing van adviestarieven en
calculatieschemas geldt het verbod behoudens wanneer dit geschiedt met
inachtneming van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard
incassotarief.
Zie hoofdstuk Tarieven in het NOVA vademecum, deel 2: Wet &
Regelgeving van 1998, 1999 en 2000.
Nota van Toelichting, 15 januari 1998, Adv. Bl. 1998, blz. 569.
Het Hof van Discipline van de NOVA heeft in een uitspraak d.d. 9
februari 1998 overwogen:() Zoals door A ook is erkend, is een
declaratie-afspraak die ertoe leidt dat bij het uitblijven van een
positief resultaat wordt gedeclareerd op basis van een laag uurtarief
en dat bij een positief resultaat een hoger uurtarief (succes fee) zal
gelden op zichzelf wel toegestaan(gepubliceerd in Advocatenblad d.d.
19 maart 1999).
Het Hof van Discipline zegt hierover in de eerder gememoreerde
uitspraak van 9 februari 1998: Er bestaat echter, gelet op de
strekking daarvan, volgens het hof, geen wezenlijk verschil tussen een
declaratie-afspraak als zojuist genoemd, waarbij de verhoging van het
lage uurtarief wordt gerelateerd aan het behaalde gevolg, en een
declaratie-afspraak waarbij naast het lage uurtarief een percentage
van de waarde van dat gevolg onderdeel van het salaris uitmaakt. Het
hier bedoelde basis uurtarief moet in ieder geval kostendekkend zijn
en voorzien in een zij het bescheiden salaris voor de advocaat, omdat
bij een lager tarief het verschil met de in gedragsregel 25 verboden
declaratie-afspraken in feite wegvalt.
Zie bijvoorbeeld zaak C-41/90, Höfner, Jur. 1991, I-1979, r.o.
21.
Zie het besluit van de d-g NMa d.d. 27 augustus 1998, in zaak
379, ontheffingsaanvraag ingediend door de KNMvD, inzake een
beroepsorganisatie van Nederlandse dierenartsen en het besluit van de
d-g NMa d.d. 14 oktober 1999 in zaak 952, afspraken tussen notarissen
te Breda, punt 33.
Zie het arrest van het Hof van Justitie van 18 juni 1998 in zaak
C-35/96, CNSD-douane-expediteurs, Jurisp. 1998 blz. I-3851, punt 38 en
het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 30 maart 2000 in zaak
T-513/93, CNSD tegen Commissie, Jurisp. 2000 blz II-1807, punt 39. Zie
ook de beschikkingen van de Europese Commissie van 7 april 1999 in
zaak IV/36.147 EPI-gedragscode, PB nr. L 106 blz. 14, 1999/4/23,
alinea 23 en in zaak IV/33.686 Coapi., PB nr. L122 blz. 37, 1995/6/2,
alinea 32.
Hier dient opgemerkt te worden, dat het sinds kort ook mogelijk
is om advocaat te zijn in de zin van de Advocatenwet als men werkt als
zogenaamde in house lawyer bij ondernemingen die geen advocatenkantoor
zijn. Dit betreft een klein aantal advocaten (minder dan 100 op de
10.000).
In dat geval zou de ondernemersvereniging ook een onderneming
zijn en in deze tweeledige hoedanigheid onder de mededingingsregels
vallen.
Zie ook de Conclusie van Advocaat-Generaal Léger in de zaak
Wouters, C-309/99, 10 juli 2001, overweging 66.
Idem overweging 72.
Zie de reeds aangehaalde beschikking van de Europese Commissie in
de zaak EPI.
Noot 11 bij de Verordening van de NOVA op de praktijkuitoefening
in dienstbetrekking.
Zie de reeds aangehaalde beschikking van de Europese Commissie in
de zaak Coapi.
Zie de reeds aangehaalde EG-beschikking in de zaak EPI.
Zie punt 90 bij het besluit van de d-g NMa d.d. 31 maart 2000 tot afwijzing van een aanvraag om een ontheffing in zaak nummer 181, Zorgkantoren, en het besluit van de d-g NMa van 13 augustus 1999 in zaak nr. 620, Raamovereenkomst Nederzand, punt 92-110. Daarin wordt verwezen naar de zaak Commissie en Frankrijk tegen Ladbroke Racing Ltd, arrest van 11 november 1997, in gevoegde zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Jur. 1997, I-6265, met name r.o. 33 en 34. Daar wordt geconcludeerd dat het verbod van artikel 81 EG niet van toepassing is in situaties waarin ondernemingen als gevolg van (nationale) wettelijke regelingen niet meer in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen, dan wel wanneer de wettelijke regelingen ondernemingen de mogelijkheid ontneemt elkaar noemenswaardig te beconcurreren.
Zie het arrest van het Hof van Justitie van 17 november 1993 in zaak C-185/91, Reiff, Jurispr. Blz. I-5801, punten 17 t/m 24; het arrest van het Hof van 9 juni 1994, in zaak C-153/93 Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, Jurispr. Blz. I-2517, punten 16 t/m 19; het reeds aangehaalde arrest van het Hof d.d. 18 juni 1998 CNSD, punt 44, en het reeds aangehaalde arrest van het Gerecht d.d. 30 maart 2000, CNSD t. Commissie, punten 54 t/m 56.
Arrest van 17 november 1993, Reiff, Jurispr. blz. I-5801, o.r. 24; arrest van 9 juni 1994, Delta, Jurispr. blz. I-2517, r.o. 23.
Beschikking van de Commissie van 29 november 1995, 95/551/EC,
Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf en de Federatie van
Nederlandse Kraanverhuurbedrijven, zaak IV/34.179, 34.202, 216, par.
15, bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg; Beschikking van de
Commissie van 28 oktober 1988, 88/587/EEC, Hudsons Bay v. Dansk
Pelsdyravlervorening, zaak IV/B-2/31.
Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen van 28 oktober 1980, Fedetab t. Commissie,
209-215 en 218/78, Jurispr. 1980, 3125, r.o. 88; het arrest van 8
november 1983, Navewa t. Commissie, 96-102, 104, 105, 108 en 110/82,
Jurisp. 1983, 3369, r.o. 20 en de beschikking van de Commissie van 5
juni 1996, FENEX, 96/438/EG in zaak IV/34.983. Zie ook het besluit van
de d-g NMa d.d. 12-04-2001, zaak 537, Landelijke Huisartsen
Vereniging.
Gedragsregels voor advocaten 1992, Inleiding.
Artikel 3.3.3 van de CCBE-Gedragscode bepaalt immers: Als een
dergelijk pactum wordt niet beschouwd de overeenkomst, waarbij het
honorarium wordt bepaald in samenhang met het belang van het geschil
met de behandeling waarvan de advocaat is belast, indien dat
honorarium in overeenstemming is met een officieel tarief of is
toegelaten door de bevoegde autoriteit waaronder de advocaat
ressorteert.
Andere toegestane declaratiemethoden zijn vermeld in hoofdstuk
III.B van deze beschikking.
zaak T-144/99, EPI tegen Europese Commissie d.d. 28 maart 2001,
r.o. 64 en 65
Zie in die zin ook de Rechtbank Rotterdam, Koninklijke
Nederlandse Vereniging voor diergeneeskunde tegen d-g NMa, MEDED
99/2584-SIMO, 16 mei 2001.
Volgens de NOVA wil de cliënt weten waardoor een advocaat zich
onderscheidt: specifieke kennis, ervaring, service en
prijs/kwaliteitverhouding. Uit onderzoek blijkt dat de declaratie één
van de middelen bij uitstek is om deze aspecten van zijn
dienstverlening aan de cliënt kenbaar te maken (NOVA vademecum van
2000, onder het hoofdstuk Tarieven, pagina 466).
De NOVA beschouwt ook onafhankelijkheid, integriteit en partijdigheid als wezenskenmerken van de behoorlijke uitoefening van de advocatuur, zoals aangevoerd in haar opmerkingen d.d. 5 maart 1999 naar aanleiding van de punten van overweging, pagina 8: Wil rechtshulpverlening beantwoorden aan de vereisten voor een behoorlijke rechtsbedeling, dan moet die tenminste de volgende eigenschappen bezitten:- onafhankelijkheid () integriteit en partijdigheid.() Het is vanouds en algemeen aanvaard dat de rechtshulpverlening door advocaten moet beantwoorden aan de zojuist beschreven kenmerken: onafhankelijkheid, met name ten opzichte van andere belangen dan die van de eigen cliënt, integriteit en eenzijdige partijdigheid bij de behartiging van het belang van de eigen cliënt.
Vgl. het rapport van de Werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur
1995; Werkgroep Cohen.
De Memorie van Toelichting (1984) van de Advocatenwet stelt de
onafhankelijkheid van de advocaat tegenover de overheid als
uitgangspunt voor het wettelijke model van het tuchtrecht: Bij de
advocatuur moet in het bijzonder worden gelet op de onafhankelijkheid
van de rechtshulpverlener tegenover de regulerende en controlerende
overheid. Met de verzekering van die onafhankelijkheid is een van de
voorwaarden voor een onpartijdig en eerlijk proces gemoeid. Dat maakt
het ongewenst in het wettelijk tuchtrecht voor advocaten een
constructie te vlechten die vergelijkbaar is met het optreden van de
Inspectie van de Volksgezondheid in het medisch tuchtrecht. Waar de
advocaat de rechtzoekende vaak tegen de overheid bijstaat, dient de
uitvoerende macht bij de controle op de beroepsuitoefening door
advocaten op de achtergrond te blijven.
NOVA Gedragsregel 7.
NOVA Gedragsregel 9.
Zie de eerder aangehaalde uitspraak van het Hof van Discipline
van de NOVA d.d. 9 februari 1998.
Zie, ter aanvulling op de Verordening van de NOVA op de
praktijkuitoefening in dienstbetrekking, het Professioneel Statuut
voor de advocaat in dienstbetrekking.
De reeds genoemde Beschikking van de Commissie van 7 april 1999
in de zaak EPI, alinea 35: Hoewel het verbod honoraria vast te stellen
op grond van het resultaat in andere, welbepaalde omstandigheden een
beperking van de mededinging kan vormen, is deze beperking in de
economische en juridische context die eigen is aan het betrokken
beroep noodzakelijk om de onpartijdigheid van de gemachtigden te
garanderen en het doelmatig functioneren van het EOB zeker te stellen.
Dit verbod dient derhalve buiten het toepassingsgebied van artikel 85,
lid 1, van het Verdrag te vallen. De Europese Commissie acht het
verbod honoraria vast te stellen op grond van het resultaat in de
economische en juridische context van octrooigemachtigden noodzakelijk
om de onpartijdigheid van de gemachtigden te garanderen. In
tegenstelling tot octrooigemachtigden en andere vrije
beroepsbeoefenaren, hoeven advocaten geen onpartijdigheid te
garanderen; integendeel zij dienen hun partijdigheid te waarborgen.
Zie ook het besluit van de d-g NMa d.d. 4 maart 1999 in zaak nr. 553, Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties.
Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24707, nr. 3.
MvT, onderdeel A, onder punt 8.1: inhoud en motivering van de
vrijstelling, laatste alinea.
Zie ook de conclusie van Advocaat-Generaal Léger in de zaak
Wouters, C-309/99, 10 juli 2001, overweging 167-201.
Zie het besluit van de d-g NMa in bezwaar d.d. 31 mei 1999 in zaak
51, Stibat; en het besluit in bezwaar d.d. 9 november 1999, in zaak
459, Nederlandse Omroep Programma Stichting.
Inleiding van januari 2000 van het hoofd juridische zaken van de
NOVA, in het vademecum advocatuur, deel 2: Wet- & regelgeving van de
NOVA 2000.
De Werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur, onder meer bestaande uit
afgevaardigden van het Ministerie van Justitie en Economische Zaken,
komt in haar rapport tot een soortgelijke conclusie wanneer zij met
betrekking tot de interne beroepsregulering stelt: Indien het nodig is
om regels te stellen dan dient dit uitsluitend te gebeuren door
gebruikmaking van de verordenende bevoegdheid, zodat mede ter
uitvoering van communautaire voorschriften er een adequaat
overheidstoezicht is. Afgezien moet worden van andere regelgeving
(bindend of niet-bindend), tenzij zulks in de wet uitdrukkelijk anders
is bepaald. Voorkomen moet worden dat regelgeving ontstaat welke
onttrokken is aan adequate toetsing aan het algemene belang. Voor
zover toch andere regelgeving tot stand komt waarbij de marktwerking
wordt belemmerd, is het normale mededingingstoezicht van toepassing.
Met betrekking tot de Gedragsregels van 1992 wordt hieraan toegevoegd:
()Door gedragsregels als de onderhavige niet bij verordening vast te stellen, kunnen binnen de beroepsgroep allerhande regels tot stand komen, zonder dat deze onderhevig zijn aan de door de wetgever beoogde toetsing. Het behoeft geen nader betoog dat een dergelijke gang van zaken ongewenst is. De Werkgroep meent dan ook dat de gedragsregels niet anders dan in de vorm van een verordening vastgesteld behoren te worden om vervolgens door de overheid te worden getoetst. De huidige gedragsregels voor advocaten kunnen naar het oordeel van de werkgroep in de huidige vorm dan ook niet gehandhaafd blijven.
Het Ministerie van Justitie antwoordt in een brief van 29 juni
2001, gevraagd naar de procedure rond de wijziging van de
Gedragsregels in 1998, met betrekking tot dit onderwerp het volgende:
()Dit vooroverleg (voorhangprocedure) heeft geen formele grondslag in
de besluitvormingsprocedure voor verordeningen. () Deze
voorhangprocedure is aldus een gegroeide praktijk, waarbij zowel de
NOVA als het Ministerie van Justitie baat hebben. De organen van de
NOVA en de Minister behouden overigens de vrijheid om van de eigen
bevoegdheden in het kader van de vaststelling en goedkeuring van
verordeningen gebruik te maken.
Zie MvT op de Mededingingswet, hoofdstuk 7 inzake artikel 59,
Kamerstukken II 1995-1996, 24707, nr. 3.
Kamerstukken II 2000-2001, 26940, nr 7. In de tweede nota van
wijziging wordt voorgesteld om aan artikel 28 Advocatenwet het
volgende toe te voegen: Het College van Afgevaardigden stelt
verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de
praktijk.
terug
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.