OPTA
POSITION PAPER
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
HET COLLEGE VAN DE
ONAFHANKELIJKE POST EN
TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT
Den Haag, 22 januari 2002
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
1. Inleiding
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) is onlangs
door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (hierna:
DGTP) uitgenodigd te reageren op de `Probleemanalyse project Graafrechten'. Het college maakt hiervan
graag gebruik door middel van dit position paper.
Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) ziet op (alle zaken die volgen op) de aanleg van
kabels ten behoeve van aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken, omroepnetwerken en,
sinds 1 januari 2002, omroepzendernetwerken (hierna: aanbieders). Het college heeft
(geschilbeslechtende) bevoegdheden in het kader van hoofdstuk 5 Tw, met uitzondering van die artikelen
waar een andere instantie wordt aangewezen.
Het gestelde in hoofdstuk 5 Tw komt voort uit een lange traditie van de regeling van graafrechten en
geeft invulling aan de door de Europese Raad voorgeschreven gedoogplicht. Dat er gedoogplicht bestaat,
kan daarom geen onderwerp van discussie zijn. De invulling die daar in H5 Tw aan dient te worden
gegeven, betreft een ander verhaal.
Na de inwerkingtreding van de Tw op 15 december 1998 is duidelijk geworden dat de onderhavige
regelgeving van H5 Tw onvoldoende toegerust is voor een geliberaliseerde markt, d.w.z. een situatie
waarin een in principe ongelimiteerd aantal aanbieders van de graafregeling gebruik kan maken. Voorts
biedt de regelgeving mogelijkheden tot het geven van een andere uitleg aan die regelgeving dan
bedoeld.
DGTP heeft het afgelopen jaar de problemen geïnventariseerd en deze vastgelegd in de `Probleemanalyse
project Graafrechten' (hierna: de Probleemanalyse).
In dit paper reageert het college op de Probleemanalyse vanuit de ervaring die het college de afgelopen
drie jaar heeft opgedaan in de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van hoofdstuk 5 Tw. Het
college beperkt zich tot de problemen rond het (gebrek aan) toezicht. In algemene zin is het college van
mening dat het toezicht op het gestelde in hoofdstuk 5 Tw onvoldoende (doordacht) is geregeld. Als
gevolg hiervan vinden er veel overtredingen van de wet plaats en wordt er onvoldoende rechtszekerheid
geboden aan alle betrokkenen.
Het college streeft er voor de korte termijn naar om de taken die op dit moment in de Tw zijn toegewezen
goed uit te voeren.
1
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
Met het oog op de lange termijn pleit het college voor een fundamentele discussie over de gedoogplicht.
Deze dient te leiden tot een wetswijziging die de wettekst van en het toezicht op hoofdstuk 5 zo veel
mogelijk eenduidig maakt.
2. De ervaring van het college
Met de inwerkingtreding van de Tw werd de telecommunicatiemarkt geliberaliseerd. Een geliberaliseerde
telecommunicatiemarkt brengt met zich dat alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken,
en tevens alle omroepnetwerken, op het gebied van het aanleggen van kabels ten behoeve van deze
netwerken dezelfde graafrechten hebben gekregen waarover KPN Telecom B.V. onder de oude wetgeving
reeds beschikte.
Om de aanleg van kabels in openbare grond in goede banen te leiden, werd aan de gemeenten een
coördinerende rol verleend. De gemeente toetst de aanvraag en geeft een instemmingsbesluit af, of wijst
de aanvraag af. Ten einde deze besluitvorming transparant te maken dienden alle gemeenten per 15 juni
1999 een telecommunicatieverordening vast te stellen.
Inzake de aanleg van kabels in andere dan openbare gronden en inzake het verleggen van kabels werd
het college tot geschilbeslechter benoemd. In algemene zin werd het college toezichthouder op het
gestelde in hoofdstuk 5 Tw.
Al snel bleek dat bij zowel aanbieders, gemeenten, als andere grondeigenaren, de informatiebehoefte
zeer groot was. Het college heeft in deze behoefte voorzien. In de afgelopen drie jaar zijn honderden
vragen beantwoord en verscheidene presentaties gehouden met name voor vertegenwoordigers van
gemeenten. Ook de besluiten in geschilprocedures hebben duidelijkheid in gerezen vragen verschaft.
Het verkregen inzicht is als "veel gestelde vragen"- rubriek op de website van OPTA openbaar gemaakt.
Het college heeft geconstateerd dat het gestelde in H5 Tw onvoldoende recht doet aan de praktijk van
graafrecht en gedoogplicht. Kon de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) in de
voorbereiding op de Tw nog stellen dat hoofdstuk 5 Tw in de grote lijn niet gewijzigd hoefde te worden,
met name omdat zich in het verleden vrijwel geen problemen hadden voorgedaan, anno 2001 gaat deze
stelling niet langer op.
De problemen die zowel aanbieders als grondeigenaren ondervinden, zijn grosso modo gedekt door de
position papers van de Vecai en de VNG. Het college is bekend met deze standpunten door de contacten
die zowel met de markt als met de grondeigenaren zijn opgebouwd in de afgelopen jaren. Het college wil
2
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
in dit stadium ten aanzien van de standpunten van partijen niet oordelen, omdat het college onafhankelijk dient te blijven als (eventuele) geschilbeslechter tussen partijen. Het college zal zich beperken tot het geven van zijn mening waar het het toezicht op de uitvoering van het gestelde in hoofdstuk 5 Tw betreft of constateren waar adequaat toezicht ontbreekt.
Uit de genoemde position papers blijkt dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan omdat zij geheel tegengestelde belangen hebben. De rol die de Tw in hoofdstuk 5 aan het college oplegt, is daarom een ambivalente. Primair richt het college zich op de liberalisering van de (post- en de) telecommunicatiemarkt. Dit betekent veelal dat het college in geschillen de regels vaststelt die tussen partijen zullen gelden. Liberalisering van de markt brengt met zich mee dat de nieuwe aanbieders op de markt hun netwerken snel en efficiënt moeten kunnen uitrollen zodat zij kunnen concurreren met de incumbent. Zijn kabels liggen in principe reeds overal. Op het eerste gezicht lijkt een rol als geschilbeslechter voor het college voor de hand te liggen, daar het college bij geschillen tussen eigenaren van niet-openbare grond de aanleg van kabels kan bespoedigen.
De praktijk wijst uit dat dit heel anders ligt. Het college is uit de aard van de wettelijke opdracht in
hoofdstuk 5, in plaats van het bespoedigen van de uitrol, met name bezig de belangen van de niet-
openbare grondeigenaren te verdedigen tegen niet-gewettigde aanleg. Zaken die in feite in de
privaatrechtelijke sfeer liggen, maar door het gestelde in de Tw in de publiekrechtelijke sfeer terecht zijn
gekomen. De tegenstrijdige belangen tussen grondeigenaar en aanbieder die voortvloeien uit het
gestelde in art. 5.7 Tw met betrekking tot het verleggen van kabels, staan zelfs in het geheel los van de
uitrol van netwerken. Naar de mening van het college wordt deze tegenstelling onvoldoende tot uiting
gebracht in het gestelde in hoofdstuk 5.
3. Een voorstel voor een oplossingsanalyse
Het college constateert dat de huidige regelgeving de betrokken partijen in staat stelt, waar zij dat
wensen, een eigen koers te varen, die tegen de bedoeling van de wetgever in lijkt te gaan. De eigen
belangen kunnen te gemakkelijk worden gediend, mede omdat een adequaat toezichtregime ontbreekt.
Het college bepleit daarom een fundamenteel onderzoek naar het graafrecht c.q. de gedoogplicht.
Op dit moment heerst bij alle betrokkenen onduidelijkheid zowel over de doelstellingen en de consequenties van het gestelde in hoofdstuk 5 Tw als over de wijze waarop het toezicht hierop moet worden uitgevoerd. Bij de totstandkoming van de Tw is hier onvoldoende bij stil gestaan. De wetgever heeft als beleidsmaker de plicht zorg te dragen voor deze duidelijkheid.
---
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
Het college bepleit een door de minister in te stellen onderzoek naar de doelstellingen die aan de
gedoogplicht ten grondslag liggen. Nadat deze doelstellingen zijn vastgesteld, kunnen regels worden
gesteld die tussen de betrokken partijen, aanbieder en grondeigenaar, zullen gelden. Vervolgens kan
worden afgeleid en geformuleerd op welke wijze het toezicht op deze regels plaats dient te vinden en kan
worden vastgesteld wie dit toezicht uitvoert en op welke wijze en wat de consequenties, dus ook sancties,
hiervan (kunnen) zijn voor alle rechtstreeks betrokkenen. Dit heldere beleid geeft antwoord op vragen als
deze:
- waarom is er een gedoogplicht, tot hoever voert deze plicht en wat is de grens van deze plicht?;
- welke belangen en welke actoren spelen een rol?;
- wat voor een soort geschillen kunnen voortkomen uit geconstateerde belangentegenstellingen?;
- welk belang krijgt in welke situatie voorrang: het belang van de aanbieder of het belang van de
grondeigenaar en waarom?;
- welke vormen van toezicht horen bij elk van deze individuele situaties?;
- welke instrumenten horen bij dit toezicht en waar ligt de grens van het toezicht en waarom?;
- welke procedures horen bij die verschillende vormen van toezicht?;
- wie is de toezichthouder die bij deze vorm van toezicht hoort?
Door de gedoogproblematiek aan een analyse te onderwerpen die alle opties op voorhand openhoudt,
kan de minister het inzicht verkrijgen dat nodig is om een helder gedoogbeleid neer te zetten. Dit beleid
kan de duidelijkheid scheppen waar alle betrokkenen op wachten en recht op hebben.
Het college heeft in het recente verleden een groot aantal praktische problemen geconstateerd rond het gestelde in hoofdstuk 5 Tw en medewerkers van OPTA hebben deze regelmatig bij DGTP gemeld en besproken. Het betreft zowel problemen die OPTA zelf ondervindt, als problemen die het college via aanbieders en grondeigenaren bereiken. De aangemelde problemen hebben dikwijls betrekking op (het ervaren van) een gebrek aan rechtszekerheid. Het college verwijst naar de bijlage, waarin artikelsgewijs de problemen worden opgesomd. (Het college is, desgewenst, bereid mee te zoeken naar oplossingen.) In veel gevallen zal een (eventuele) reparatie van deze tekortkomingen een wijziging van de Tw vergen. Dit is een afweging die door de minister zal moeten worden gemaakt. Deze opsomming is overigens gegeven vanuit het standpunt van OPTA en doet niet af aan de standpunten van andere betrokkenen.
4. De doelstelling van het college
Het college constateert dat hij de bevoegdheden die voor het college zijn neergelegd in Hoofdstuk 5 Tw,
niet altijd goed kan uitvoeren. De oorzaak hiervoor ligt deels in het feit dat de Tw(geschiedenis) niet in
---
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
voldoende mate is toegelicht, waardoor de bedoeling van de minister voor de betrokkenen niet altijd
duidelijk is.
Hieronder worden daartoe een drietal punten belicht, die op de korte en de lange termijn het toezicht op
het graafrecht c.q. de gedoogplicht kunnen verbeteren.
1. De huidige middelen
De Tw geeft het college met betrekking tot de gedoogplicht voor aanleg, instandhouding en opruiming
van kabels in twee artikelen drie geschilbeslechtende taken:
- art. 5.3, tweede lid,
- art. 5.7, derde lid, jo. eerste lid;
- art. 5.7, derde lid, jo. tweede lid.
Hoofdstuk 15 Tw geeft het college in algemene zin een toezichthoudende taak met betrekking tot het
gestelde in de Tw. Overal waar geen andere instantie expliciet in de Tw wordt genoemd, is het college
bevoegd toezicht te houden. Tot hoever deze taak zich uitstrekt, is niet verklaard door de minister. Dit
gebrek zorgt voor de nodige onduidelijkheid bij de betrokkenen.
Voor de korte termijn stelt het college dat hij de wettelijk opgedragen taken goed en consequent moet kunnen uitvoeren. In de praktijk blijkt dat hier, om verschillende redenen, niet altijd voldoende invulling aan gegeven kan worden. Het college draagt hiertoe een aantal oplossingen aan. Wel wenst het college te onderstrepen dat dit oplossingen zijn voor de korte termijn en dat hij deze niet ziet als eindoplossing.
- Het college stelt zich op het standpunt dat hij bevoegd is geschillen op grond van art. 5.7, eerste én
tweede lid, Tw te beslechten, hetgeen door DGTP overigens is bevestigd. Hier volgt uit dat art. 5.7,
derde lid, op de volgende wijze zal worden geïnterpreteerd: er is een geschilbeslechtende
bevoegdheid voor het college. Dit betekent dat indien er zich een geschil voordoet, dit door het
college kan worden beslecht in de geest van het gestelde in art. 5.3 dat betrekking heeft op de
aanleg van kabels. Dit opent de mogelijkheid voor beide partijen, gedoogplichtige en aanbieder, bij
het college een geschil te kunnen aanmelden. Daarnaast kan het college besluiten n.a.v. een klacht
ambtshalve een onderzoek op te starten. Het college stelt in ieder geval vast dat uit het gestelde in
de Tw volgt dat een gang naar de rechter in kort geding niet langer de geëigende weg van
geschilbeslechting is m.b.t. verleggeschillen, al blijft deze weg vanzelfsprekend open.
- Het college stelt zich voor 2002 ten doel dat eind 2002 alle gemeenten in Nederland een
telecomverordening hebben vastgesteld. Het college zal daartoe begin 2002 een onderzoek instellen
en alle gemeenten in Nederland aanschrijven. De minister wordt uitgenodigd om op korte termijn in
5
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
overleg te treden met het college met betrekking tot de vraag op welke wijze het gestelde in art. 5.2,
vierde lid, Tw kan worden afgedwongen.
- Het college zal bij klachten met betrekking tot illegaal graven een onderzoek instellen naar de
gedragingen van de desbetreffende aanbieder.
Het is zaak dat de minister daar waar mogelijk een verduidelijking geeft op de huidige wetstekst, of
oplossingen aanbiedt, dan wel ondersteunt, die er voor zorg dragen dat het toezicht op hoofdstuk 5 zo
goed en efficiënt mogelijk kan worden uitgevoerd en de Tw beter wordt nageleefd door partijen.
2. Uitvoeringsproblematiek in het toezicht
Hoofdstuk 5 Tw kent veel toezichthouders: het college, de gemeente, diverse overheidsinstanties, de
kantonrechter en de burgerlijk rechter in kort geding. Zelfs waar het de aanleg van kabels betreft, zijn er
verschillende toezichthouders te identificeren. Het college vindt dat dit er teveel zijn.
Het recente verleden toont aan dat de wijze waarop het toezicht op hoofdstuk 5 geregeld is in een aantal
gevallen onvoldoende tot niet werkt, of zelfs ontbreekt. Zowel de gemeenten, als de aanbieders geven
hier in hun position papers voorbeelden van.
De Probleemanalyse vraagt, terecht, aandacht voor de problemen die burgers ondervinden. Door de wijze
waarop de huidige regelgeving is opgezet, is het onmogelijk voor het college effectief toezicht op de
aanleg van kabels in andere dan openbare grond aan te bieden. Dit werkt misbruik van de regelgeving in
de hand en zorgt voor een gevoel van rechtsonzekerheid bij de burger.
Regelmatig kiezen zowel aanbieders als grondeigenaren voor oplossingen die ongewenst zijn, maar waar vanuit de Tw weinig aan kan worden gedaan. De huidige formulering van de regelgeving leidt niet tot effectief toezicht. Daarnaast bemoeilijkt de mate van afhankelijkheid, die tussen de aanbieder en de gemeente bestaat, respectievelijk een grote mate van ongelijkheid waar het burgers ten opzichte van de aanbieders betreft, het toetsingskader. Een rechtsgang wordt door vrijwel alle betrokkenen als een moeilijk te nemen horde gezien. Daaraan dient toegevoegd te worden het feit dat de Tw niet altijd eenduidig aangeeft welke toezichthouder aan de lat staat. Betrokkenen kunnen voor identieke situaties zelf bepalen bij welke instantie zij hun recht willen halen. Het is denkbaar dat deze instanties niet van elkaars uitspraken op de hoogte zijn, waardoor er verschillende wetsinterpretaties kunnen ontstaan. Dit werkt forumshopping, maar ook rechtsonzekerheid in de hand.
Voorts constateert het college -de position papers van de Vecai respectievelijk de VNG onderstrepen dat nog eens- dat de belangen die hoofdstuk 5 adresseert geheel tegengesteld zijn. In beginsel staan de
6
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
aanbieder en de beheerder of eigenaar van grond lijnrecht tegenover elkaar. In dat spanningsveld manoeuvreert de toezichthouder. Het college stelt daarentegen vast dat hoogst zelden tot nooit telecompartijen tegenover elkaar zullen staan, terwijl dit het spanningsveld is waarin het college doorgaans opereert: het vaststellen van regels zoals die tussen telecompartijen zullen gelden. Daarvan is in hoofdstuk 5 (m.u.v. art. 5.10) geen sprake. Hier is het de aanbieder die toegang wil tot eigendom of omgekeerd een eigenaar die de kabels verwijderd wil hebben.
Zoals het college reeds in hoofdstuk 2 aangaf, moet hij bij geschilbeslechting op grond van hoofdstuk 5 Tw met geheel andere belangen rekening houden, dan waarvoor hij in principe in het leven geroepen is. Dit aspect is naar de mening van het college onvoldoende doordacht. Indien het college meer taken toebedeeld zou krijgen, bijvoorbeeld een geschilbeslechtende rol tussen gemeenten of andere overheidsinstanties en aanbieders, neemt de noodzaak hierbij stil te staan nog meer toe. De Tw zou deze dualiteit beter moeten ondersteunen en scherper aansnijden, bijvoorbeeld door de belangen van beide partijen beter tot zijn recht te laten komen, maar ook door aan te geven welk belang wanneer dient te prevaleren. Hierdoor zal het toezicht op deze materie aanmerkelijk worden vereenvoudigd, maar wordt ook inzichtelijk gemaakt welke instantie toezicht dient te houden.
Het college pleit daarom voor een complete herschrijving van hoofdstuk 5 Tw langs de lijnen die
hierboven in hoofdstuk 3 worden bepleit. De basis van de huidige wetstekst stamt immers uit het prille
begin van de vorige eeuw. De belangen die toen speelden bij de aanbieder(s) waren weliswaar vrij
identiek de netwerken moesten toen ook worden uitgerold-, maar de mate waarin dit gebeurde is niet
langer vergelijkbaar. Verder is de wetstekst een lappendeken van teksten die in 98 jaar zijn toegevoegd
(en andere (toegevoegd en weer) weggelaten) waardoor de samenhang in sommige gevallen ernstig in
het gedrang is gekomen, om over de achterliggende bedoelingen van de wetgever maar niet te spreken.
Het wordt tijd voor een wetstekst en bijbehorende wetsuitleg, die recht doet aan de huidige,
geliberaliseerde situatie. Idealiter vindt deze wijziging zo spoedig mogelijk plaats, dus gelijkopgaand met
de aanpassing van de Tw aan de ONP richtlijnen.
3. De toekomst
Nadat de analyse van het gedooghoofdstuk heeft plaatsgevonden, kan vastgesteld worden welke
bevoegdhedenverdeling dient te worden neergelegd in de wetgeving. In dit kader voorziet het college,
gezien de vastgestelde dualiteit die hoofdstuk 5 in zich bergt, een discussie over wie toezicht op dit
hoofdstuk dient te houden.
Het college is van mening dat deze discussie ook het antennebeleid dient te omvatten. Antennes, zowel
voor mobiele netwerken als vaste netwerken waar het de uitrol van wireless local loop betreft, maken een
integraal onderdeel uit van een openbaar telecommunicatie- of een omroepnetwerk. Het college voorziet
7
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
de nodige problemen bij de uitrol van de UMTS en wireless local loop netwerken. De problematiek die
speelt tussen eigenaren en aanbieders bij de uitrol van netwerken is identiek zo niet groter bij de uitrol
van antennes.
De reden voor de wetgever het gedoogregime van de Telegraafwet (1852) in 1904 voor telefonie uit te
breiden en voorts te verbreden naar particuliere gronden was dat de overheid vreesde dat interlokale
verbindingen niet tot stand zouden komen. In 1904 gingen veel draden nog door de lucht, dus dit
betekende het gedogen van telefoonpalen. In de jaren `60 werd dit regime verder uitgebreid met
netwerkaansluitpunten. Met name betrof het hier de vrees dat eigenaren het aanbrengen van de
versterkerkastjes van de PTT in, op of rond huizen, die per 16 aansluitingen zo dicht mogelijk bij deze
aansluitingen moesten worden aangebracht, zouden verbieden. De wetgever besloot wederom tot een
inbreuk op privaat eigendom.
Het college constateert dat de wetgever opnieuw voor dergelijke keuzes staat. Moet (privaat) eigendom
wijken voor de maatschappelijke wens en het maatschappelijk belang van de uitrol van mobiele
netwerken en wireless local loop? Eenzelfde discussie kan ook gevoerd worden betreffende de problemen
rond collocatie en het delen van collocatie-apparatuur door telecomoperators. Moet het private belang
van een aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt dit maal wijken ten einde eindgebruikers in de
centrale van deze aanbieder aan te kunnen sluiten op de netwerken van nieuwe aanbieders, zoals vroeger
het belang van huiseigenaren moest wijken? In het verleden is de wetgever dit soort discussies niet uit de
weg gegaan. Het college bepleit daarom bij de volledige heroverweging van de invulling die aan het
gedoogregime gegeven moet worden, deze onderwerpen daarin te betrekken.
Het college wil nogmaals benadrukken dat bij de heroverweging van het gedoogregime ook de positie van
de toezichthouder een integraal onderdeel dient te zijn. Het is duidelijk dat er een afweging moet worden
gemaakt tussen het dienen van het belang van het publiekrechtelijke en het privaatrechtelijke aspect van
het gedogen. Iedere volgende stap in de bemoeienis met gedooggeschillen voorbij de aanleg van kabels
(medegebruik, tegengaan van illegale aanleg, instandhouding, verlegging, opruiming, schaderegelingen)
beweegt zich verder van de liberalisatie van de markt. Het private aspect wordt daarbij groter terwijl de
liberalisering van de markt, waar het college toezicht op dient te houden, steeds minder een factor is.
Alleen door deze aspecten in de analyse op te nemen, kan worden geconcludeerd welk
toezichtsarrangement bij welke situatie hoort en wie de toezichthouder dient te zijn. De uitkomst hiervan
kan zijn dat het college afscheid moet nemen van (enkele van) zijn toezichtstaken op het gebied van
gedogen.
Als na deze heroverweging blijkt dat het college het orgaan is dat toezicht op (delen van) het
gedoogregime moet houden, dan dient de tekst van dit regime eenduidig te zijn. Alleen op basis hiervan
8
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
kan eenduidig toezicht plaatsvinden. Voorts dienen de middelen ter beschikking gesteld te worden, die
een effectief toezicht mogelijk maken.
Wie moet wel toezicht houden indien het college dit niet (langer) doet? Deze keuze is aan de minister.
5. Aanvullende taken voor gemeenten
Het college ziet dat met name de marktpartijen pleiten voor een grotere rol voor OPTA. Op zijn beurt pleit
het college echter voor een grotere rol voor gemeenten c.q. een betere definiëring daarvan. Hier is alle
reden toe. Een aantal van de problemen die de gemeenten in hun position paper constateren, kunnen
naar de mening van het college het best door de gemeenten zelf worden opgelost. Het college
onderstreept zijn standpunt met de volgende voorbeelden.
- De gemeenten voeren hun coördinerende rol onvoldoende uit. Zij zijn verantwoordelijk voor een
instemmingsbesluit betreffende alle openbare gronden. Het college heeft sterk de indruk dat een
instemmingsbesluit in de praktijk slechts de eigen grond betreft (inclusief niet-openbare grond!) en
niet die van andere openbare grondbezitters zoals bijvoorbeeld Rijkswaterstaat, waterschappen,
Staatsbosbeheer, particulieren, etc. Ieder toezicht op de gedoogplicht c.q. de rechten van deze
eigenaren ontbreekt, hetgeen de noodzaak voor geschilbeslechting nog eens onderstreept.
- Veel gemeenten hebben de verordening onjuist of onvolledig ingevoerd. Naar het college begrepen
heeft, is de VNG voornemens een nieuwe modelverordening op te stellen. OPTA heeft toegezegd de
VNG desgewenst hierbij te adviseren.
- De gemeenten hebben in art. 5.2 Tw zeer vergaande mogelijkheden van de wetgever gekregen om
aanvragen van aanbieders te toetsen. Naar de mening van het college maken de gemeenten hier
onvoldoende gebruik van. DGTP kan door een verduidelijking van de bedoelingen van de wetgever de
gemeenten handvatten aanreiken die de coördinatieplicht vergemakkelijken.
- De Tw biedt te weinig bescherming aan de eigendomsrechten van burgers, zo lang de grenzen van de
gedoogplicht niet duidelijk zijn aangegeven, noch het toezicht op de gedragingen van de aanbieders
afdoende is geregeld. Burgers zijn voor een groot deel afhankelijk van de informatie die de aanbieder
of zijn gemachtigde hen verschaft. De Tw geeft onvoldoende aan welke informatie de aanbieders
dienen te verstrekken. De ervaring van het college leert dat deze informatie niet altijd spoort met de
wetgeving. Naar de mening van het college ligt het niet voor de hand dat OPTA gedoogplichtigen
gaat voorlichten in het kader van een aan te leggen kabeltracé. Daarom bepleit het college een
voorlichtende taak voor de gemeenten. Dit kan worden geregeld door de aanbieders te verplichten
het gehele tracé bij de gemeenten aan te melden. Vervolgens kan een gemeente (bijvoorbeeld d.m.v.
een folder) de betrokken burgers voorlichten en vragen beantwoorden. Indien er een geschil ontstaat
9
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
kan de gemeente de burger doorverwijzen naar de betreffende toezichthouder. Naar de mening van
het college is dit een uitgesproken rol voor de lokale overheid.
- Het college bepleit dat de gemeenten een leidende rol krijgen bij het registreren van de ligging van
de kabels en leidingen. Zij kunnen immers hun coördinerende rol onvoldoende uitoefenen indien zij
niet weten waar zich kabels in hun grond bevinden. Dit kan bijvoorbeeld door het opleggen van een
registratieplicht bij het KLIC als voorwaarde bij het instemmingsbesluit. Het voert naar de mening
van het college te ver dat aanbieders de ligging van kabels tot bedrijfsgeheim kunnen verklaren waar
het de eigenaar van de grond betreft. Deze kan in dat geval nooit beoordelen of zijn ondergrond vol
is of niet.
6. Conclusie
Voor de korte termijn ziet het college, zoals aangegeven, een beperkt aantal mogelijkheden het toezicht
op de Tw te verbeteren. Daarnaast verzoekt hij de minister waar mogelijk een verduidelijking van de
huidige regelgeving te verstrekken.
Zoals aangegeven is het college voornemens toezicht te houden op de invoering van de
telecommunicatieverordening bij de gemeenten. Waar het de daadwerkelijke handhaving aangaat, nodigt
het college de Minister uit om op korte termijn met het college in overleg te treden over de wijze waarop
het gestelde in artikel 5.2, vierde lid, Tw kan worden afgedwongen.
Dit alles doet echter niet af aan de conclusie van het college dat het voor de lange termijn noodzakelijk is de tekst van hoofdstuk 5 aan te passen aan de maatstaven en omstandigheden die 100 jaar na het opstellen van de oorspronkelijke regelgeving op dit punt gelden.
Daarom bepleit het college een complete heroverweging van de doelstellingen van voornoemd hoofdstuk, waarbij ook het antennebeleid en de problemen rond collocatie worden betrokken. Het college kan zich voorstellen dat de nieuwe tekst normen stelt waar beide zijden, aanbieders en gedoogplichtigen, zich aan dienen te houden en waarin de belangen van beide zijden worden erkend. Voorts dient de nieuwe tekst op heldere wijze artikelsgewijs de geschilbeslechting, of de wijze van toezicht, te regelen, zodat dit artikelsgewijs bij één partij komt te liggen. Dit zal leiden tot een beter overzicht voor partijen en eenduidigheid in de jurisprudentie teweeg brengen.
Eventuele additionele uitvoering van opgedragen taken zullen (evenals eventuele additionele taken die
voortvloeien uit dit proces) leiden tot een toename van werkzaamheden, waarvoor de benodigde
middelen aanwezig dienen te zijn.
10
Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
Den Haag, 22 januari 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Namens het college,
Prof. Dr. J.C. Arnbak
Voorzitter
11
Bijlage bij Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
Het college heeft in hoofdstuk 3 van het position paper o.a. aangegeven dat in het recente verleden een
groot aantal praktische problemen geconstateerd zijn rond het gestelde in hoofdstuk 5 Tw. De
medewerkers van OPTA hebben deze regelmatig bij DGTP gemeld en besproken. Het betreft zowel
problemen die OPTA zelf ondervindt, als problemen die het college via aanbieders en grondeigenaren
hebben bereikt. De aangemelde problemen hebben dikwijls betrekking op (het ervaren van) een gebrek
aan rechtszekerheid.
In deze bijlage somt het college artikelsgewijs alle bekende problemen op, zodat deze ingebracht kunnen
worden in de aanstaande discussie rond de gedoogplicht. Op deze wijze kan per punt worden vastgesteld
of wijziging gewenst is, of niet. Het college is, desgewenst, bereid mee te zoeken naar oplossingen. In
veel gevallen zal een (eventuele) reparatie van deze tekortkomingen een wijziging van de Tw vergen. Of
dit gebeurt, is een afweging die door de minister gemaakt wordt. Voor de goede orde stelt het college
hier nogmaals, zoals ook reeds blijkt uit het position paper, dat daar waar een toegevoegde
geschilbeslechtende taak bepleit wordt, niet op voorhand een taak voor het college wordt bedoeld.
Art. 5.1, eerste lid.
a. Art. 5.1 voorziet niet in een expliciet graafverbod tot dat er toestemming verkregen is. Pas bij een
verbod is toezicht mogelijk. Dit speelt overigens sterker bij niet-openbare grond, dus particulieren,
(tweede lid) dan bij openbare grond.
Art. 5.1, tweede lid.
a. Het begrip interlokale kabel (maar ook lokale kabel) is voor het laatst gedefinieerd in 1902. Het
verdient aanbeveling hier opnieuw bij stil te staan. OPTA heeft hiervoor een aanzet gegeven in 2000.
Een extra complicatie is dat de omroep(zender)netwerken onder de Tw gedoogrechten hebben
gekregen. De opbouw en de aard van deze netwerken is geheel anders dan dat van een
telecomnetwerk.
b. Eigenaren van niet-openbare grond kunnen alleen naar de rechter indien een bedrijf illegaal kabels
aanlegt in hun grond. De Tw voorziet niet in een regeling.
Art. 5.1, derde lid.
a. Dit art. geeft een begrenzing aan de gedoogplicht aan. Een adequaat toetsingskader lijkt te
ontbreken, daar in de uitvoeringsartikelen, 5.2 en 5.3, niet naar 5.1, derde lid, wordt verwezen.
Algemeen
a. Er is geen plicht tot het opruimen van kabels in de Tw. Slechts de gedoogplicht. Indien een
grondeigenaar constateert dat een kabel niet langer wordt gebruikt of een buis leeg blijft, dan
blijken deze niet (langer) onder de Tw vallen. Voor dwang blijft dan slechts de burgerrechter over.
Zeker voor burgers is dat een grote stap. Het verdient aanbeveling hier regelgeving over op te
stellen. Een extra overweging hiertoe is het feit dat de ondergrond overvol raakt.
b. Er ontbreekt de plicht tot een kabel registratiesysteem.
c. In de wetstekst van art. 5.1 staan huurlijnen niet opgenomen. In de Memorie van Toelichting worden
ze wel genoemd als onderdeel van een openbaar telecommunicatienetwerk. Dit vraagt om
verduidelijking. Niet alle huurlijnen zijn per definitie onderdeel van een openbaar netwerk,
bijvoorbeeld omdat er geen openbare telecommunicatiediensten overheen gaan.
d. De minister heeft in 1903 kamervragen beantwoord. Hieruit blijkt dat `eens gedoogd, altijd gedoogd'
betekent, ongeacht de status verandering van de grond ergens in de toekomst. Alleen op grond van
de criteria gesteld in (huidig) art. 5.7, wellicht ook art. 5.1, derde lid, kunnen kabels worden
verwijderd. Is dit een wenselijke situatie anno 2001?
e. Een aanbieder heeft aangegeven bij een statusverandering van de grond altijd de vestiging van een
zakelijk recht na te streven. Doet dit wel recht aan de bedoeling van de wetgever? Immers, er is
sprake van een gedoogplicht, of niet. De gedoogplicht komt te vervallen indien de gedoogplichtige
1
Bijlage bij Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
een heroverweging van het gebruik van zijn bezit heeft gemaakt en de verlegging van kabels eist op grond van art. 5.7, eerste lid. Een zakelijk recht maakt een dergelijke heroverweging onmogelijk. Kan een grondeigenaar o.b.v. het gestelde in de Tw dan toch verlegging eisen?
Art. 5.2
Inzake openbare grond is er voorzien in een coördinerende rol voor gemeenten.
a. Veel gemeenten, naar verluidt 20%, dit is één op de vijf, hebben geen telecommunicatieverordening
vastgesteld. Bovendien heeft het overgrote deel van de gemeenten onvoldoende invulling gegeven
aan deze verordening. Toezicht op deze overtredingen is neergelegd bij het college. Dit hoort thuis
bij de rijksoverheid, daar het college, als zelfstandig bestuursorgaan, in geval van actief toezicht
direct ingrijpt op (het ontbreken van) democratische besluitvorming van een gemeenteraad. Dit lijkt
zich niet te verhouden tot de staatsrechtelijke verhoudingen.
b. De gemeenten hebben een coördinerende rol opgedragen gekregen over alle openbare gronden. De
geluiden die het college bereiken is dat de gemeenten doorgaans hun eigen grond, openbaar en niet-
openbaar, coördineren. Ieder toezicht, dus ook rechtsbescherming, op deze overige openbare
gronden, men denke aan Rijkswaterstaat, Staatsbosbeheer, dijkbeheerders, etc., maar ook
particulieren ontbreekt. Ook een geschilregeling ontbreekt.
c. Gemeenten gaan in veel gevallen hun eigen gang, zo klagen operators. Doordat de rechtsgang niet
tot stand komt, is er geen toezicht op de gemeenten.
d. De markt ervaart een bezwaar- cq. geschilfase bij OPTA als een gemis. De gang naar de rechter wordt
als een te grote stap ervaren.
e. Gemeenten worden niet verplicht m.b.t. de plaats van de kabels met een alternatief voorstel te
komen. Het zou de afhandeling van een aanvraag aanmerkelijk kunnen versnellen indien een
gemeente hier eveneens in kan coördineren, i.p.v. dat een nieuwe aanvraag ingediend moet worden.
f. De (toelichting bij de) Tw zou meer voor kunnen schrijven aan gemeenten over wat er precies in de
verordening moet komen te staan (en hoe) en wat er zeker niet in mag staan.
g. De gemeenten laten derden, bijvoorbeeld NKF of Volker Stevin, mantelbuizen aanleggen, waarin zij
vervolgens de operators verplichten hun kabels in aan te leggen. Iedere regelgeving hieromtrent
ontbreekt. Ieder toezicht hierop ontbreekt. Deze categorie aanbieders wordt niet aangesproken in de
Tw, maar is 100% op telecom gericht. Het verdient aanbeveling te onderzoeken of de idee achter art.
23 WTV daar niet voor te gebruiken is, een machtiging, met daaraan verbonden voorschriften en
beperkingen, voor aanbieders van buizen, maar geen graafrechten?
h. Er wordt veel over-capaciteit neergelegd in de grond. Het verdient aanbeveling hier een
richtinggevende uitspraak over te doen, zodat er uniform beleid ontstaat.
- Is het redelijk lege buizen aan te leggen en zo ja hoe veel dan?
- Wat is een redelijk termijn van leegstand?
- Er zou een (jaarlijkse) meldingsplicht voor de aanbieders ingesteld kunnen worden m.b.t. het in
dan wel uit gebruik nemen van kabels, buizen, e.d.
- Gemeenten dienen de taak te krijgen bij te houden wat in de ondergrond ligt. Nu doet niemand
dit. Gezien de claims die gemeenten zeggen te krijgen de laatste tijd over beschadigingen van
leidingen e.d. biedt dit zelfs een stuk bescherming naar de gemeenten toe.
- Dienen operators het melden van de ligging van kabels e.d. opgelegd te krijgen? Nu wordt dit als
bedrijfsgeheim aangemerkt.
- Gemeenten kunnen via de coördinatieplicht bijhouden welke buizen leeg zijn. Voor het vullen van
mantelbuizen zijn additionele werkzaamheden nodig. Deze moeten tenminste worden gemeld.
Waar geen werkzaamheden plaatsvinden, zijn de buizen klaarblijkelijk leeg. Ook dit voorbeeld
pleit voor een registratiesysteem bij gemeenten.
Art. 5.3
a. In 5.3 (of 5.1) dient een graafverbod opgelegd te worden aan operators totdat overeenstemming met
de grondeigenaar is bereikt, dan wel een geschil is beslecht.
b. Het is onmogelijk voor het college particulieren te bereiken. De problemen die OPTA bereiken zijn, dit
is weliswaar een aanname, slechts het topje van de ijsberg. Uit de geschillen die door het college zijn
2
Bijlage bij Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
beslecht, blijkt overduidelijk dat telecombedrijven, of hun aannemer, veel meer aanleggen dan door
de Tw wordt ondersteund, of in ernstigere gevallen zich niets aan het gestelde in art. 5.1, tweede lid,
en art. 5.3 gelegen laten liggen.
c. Indien de geschilbeslechtende bepaling van art. 5.3 als kapstok voor andere artikelen wordt gebruikt,
moet de formulering zo zijn dat dit ondubbelzinnig mogelijk is. Nu is dat slechts mogelijk door te
interpreteren. Het verdient daarom aanbeveling dat ieder art. van hoofdstuk 5, waar nodig, een
aparte geschilbevoegdheid geeft.
Art. 5.4
a. Het verdient aanbeveling indien de minister een richtinggevende uitspraak doet met betrekking tot
herstraten. Minister Jorritsma heeft dit in de Eerste kamer gedaan (1997-1998), maar onduidelijk
blijft welke waarde hieraan moet worden gehecht.
Art. 5.5
a. Dit art. spreekt van kabels boven de grond. Art. 5.1 doet dit niet ("in en op"). Dit maakt kabels door
de lucht feitelijk onmogelijk, tenzij met "op gronden" de palen worden bedoeld waarin de kabels
worden bevestigd.
b. Aan art. 5.5 ontbreekt een geschilbeslechtende bevoegdheid. De problemen zijn vrij groot, in
tegenstelling tot de situatie voor de Tw. Eigenaren worden niet door de Tw beschermd, daar waar zij
het meest privé geraakt worden: hun eigen woning, tuin, of gebouw. Daarnaast hebben andere
operators dan KPN regelmatig problemen bij het binnenkomen van een gebouw. Het "ik heb KPN al"
argument.
c. Het niet van toepassing verklaren van art. 5.2 en art. 5.3 zorgt, zeker met het eerste lid van art. 5.5,
voor verwarring. Hoe kan een kabel door de lucht gaan zonder aanhechting etc. Op een gegeven
moment moet een luchtkabel ergens aan worden bevestigd. Geldt art. 5.5 dus alleen voor de kabel
sec en niet voor de beschermings-, ondersteuningswerken, etc. Deze zijn immers een onderdeel van
de kabel volgens de definitie van art. 1.1, onder r. Geldt in dat geval artt. 5.2 en 5.3 toch?, of is art.
5.5 bedoeld als een impliciet verbod op luchtkabels?
d. Indien Tennet (het voormalige SEP) zijn plannen doorzet en een openbaar telecommunicatienetwerk
uitrolt in de elektriciteitmasten, worden deze volgens de huidige definitie van het begrip `kabel',
onderdeel van een openbaar telecommunicatienetwerk en moeten worden gedoogd.
e. Met een kleine aanpassing kan art. 5.5, tweede lid, gebruikt worden om (het delen van) co-
locatiesites mogelijk te maken (bijv. ... en aansluitingen op een ander openbaar
telecommunicatienetwerk....) Alle kabels en toebehoren die dat mogelijk maken, moeten dan immers
worden gedoogd. Dit past volkomen in de gedachte waarom (huidig) art. 5.5 in de jaren 60
toegevoegd is aan de T&T: het mogelijk maken van aansluitingen, maar nog meer het plaatsen van
versterkerskastjes door de PTT, per 16 aansluitingen, in, aan en rond huizen. Dit laatste werd als een
potentieel groot conflict gezien met huiseigenaren, als een bedreiging voor de snelle uitrol van
huisaansluitingen. Deze vrees werd met dit lid van (huidig) art. 5.5 weggenomen, door een verdere
inbreuk op het eigendom van m.n. particulieren in de wet op te nemen. Anno 2001 wordt een klant
niet langer persé in of rond huizen aangesloten op een netwerk, maar ook in een KPN centrale,
d.m.v. bijzondere toegang.
Art. 5.7
a. De formulering van art. 5.7, eerste lid, lijkt zeer helder. In de praktijk blijkt onvoldoende duidelijk te
zijn wat door de wetgever is beoogd. Een duidelijke omschrijving van het begrippenkader in dit
artikel is gewenst. Voorts dient een antwoord te worden gegeven op de vraag: Dient de kabel wel of
niet direct na een verzoek te worden verlegd?
b. Art. 5.7, tweede lid, betreft feitelijk de hoogte van de schadevergoeding die door de aanbieder van
een netwerk wordt geëist voor het verleggen van zijn kabel. Een rol voor de kantonrechter ex art. 5.9
Tw lijkt hier voor de hand te liggen.
3
Bijlage bij Toezicht op gedoogplicht en graafrecht
c. De in het derde artikel genoemde "overeenkomstige toepassing" van art. 5.3 is een zeer ongelukkige
formulering, die het mogelijk maakt dat het adagium van de wetgever, `liggen om niet, verleggen om
niet', ernstig kan worden gefrustreerd door de aanbieder, hetgeen in de praktijk ook gebeurt.
d. Het college kan niet rechtstreeks optreden tegen partijen die na een sommatie van de grondeigenaar
hun kabels niet willen verleggen. Ook dit zou een onderdeel van de geschilprocedure moeten zijn.
Een operator moet immers op eigen kosten verleggen, of hij hoeft dit niet. Als de aanbieder de
kosten dient te dragen, dan volgt daaruit dat hij dient te verleggen.
e. Ergo: een procedure zou als volgt moeten lopen:
- de grondeigenaar verzoekt de aanbieder te verplaatsen op eigen kosten;
- indien deze weigert meldt de grondeigenaar een geschil aan bij de geschilbeslechter, waarin hij
verzoekt de aanbieder te gebieden zijn kabels te verplaatsen op eigen kosten;
- de geschilbeslechter stelt een onderzoek in en beslecht: of dat de aanbieder de kabels op eigen
kosten dient te verleggen en geeft vervolgens opdracht te verleggen; of dat de aanbieder dit pas
dient te doen indien de verzoeker hem de onkosten voor het verleggen vergoedt.
f. Het verdient aanbeveling dat een nieuwe, zelfstandige procedure wordt gecreëerd.
Art. 5.8
a. Uit klachten en landelijke publicaties blijkt dat operators veel bomen ondergronds vernielen, zonder
in overleg met de eigenaren getreden te zijn. Het verbod van art. 5.8 op zelf snoeien door aanbieders
werkt dus onvoldoende.
b. Een oplossing kan zijn het artikel, waar het de aanleg van kabels betreft, expliciet onder te brengen
in art. 5.2 en art. 5.3. Grondbezitters kunnen het beschermen van hun flora meenemen in de
onderhandelingen over de aanleg van kabels.
c. Indien dit niet mogelijk is, verdient het aanbeveling de bestuursdwang, die overigens op 1 januari jl.
uit de Tw is verwijderd, te vervangen door een zelfstandige geschilprocedure.
Art. 5.10
a. Dit artikel voorziet niet in een geschilbeslechting.
b. Gezien de grote overcapaciteit aan lege buizen onder de grond, die steeds meer aan het licht komt,
verdient het aanbeveling over de mogelijkheid tot dwang na te denken met betrekking tot het
medegebruik van voorzieningen. Het verdient aanbeveling te onderzoeken of dit onder dit artikel kan
worden geregeld.
Art. 20.5
a. Spoorweggronden zijn onder de Tw niet-openbare grond geworden. Daar de infrastructuur naar de
overheid terug lijkt te gaan, (of reeds is?), verdient het aanbeveling deze gronden weer openbaar te
maken.
Reparaties van storingen
a. Gezien de praktische problemen die m.b.t. dit onderwerp zijn gemeld, verdient het aanbeveling een
art. op te nemen in de Tw. Het verdient aanbeveling in geval van wijziging een toezichtsregeling op
te nemen.
De definities in art. 1.1 van kabels en netwerkaansluitpunt dienen zorgvuldig tegen het licht gehouden te
worden. Misschien dat aanpassing is vereist.
4