Ministerie van Justitie
http://www.justitie.nl
MIN JUST: Kabinetsstandpunt over vermeende bouwfraude
Postadres Postbus 20301, 2500 EH Den Haag
Aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Bezoekadres
Schedeldoekshaven 100
2511 EX Den Haag
Telefoon (070) 3707911
Fax (070) 3707900
Telex 34554 mvj nl
Onderdeel DGRh
Contactpersoon
Doorkiesnummer(s)
Datum 26 november 2001
Ons kenmerk 5135972/501/IH
Onderwerp Moties interpellatiedebat Bouwfraude
Inleiding
Op woensdag 14 november j.l. vond het interpellatiedebat over
vermeende bouwfraude plaats.
Aanleiding voor het interpellatiedebat was het televisieprogramma
Zembla van 9 november jl. waarin een rapportage te zien was over
(vermeende) frauduleuze praktijken in de bouwwereld. Een voormalig
directeur bij bouwbedrijf Koop Tjuchem toonde daarbij een
schaduwboekhouding van dat bedrijf over de jaren 1988-1998, waaruit
zou blijken dat er kartelafspraken bestaan tussen bouwbedrijven.
Bovendien werd in die uitzending gesuggereerd dat er sprake zou zijn
van corruptie onder ambtenaren van Rijkswaterstaat.
Op 13 november j.l. zond mijn ambtgenote van Verkeer en Waterstaat een
brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer over de afwikkeling van
het geschil met de NV Nederlandse Spoorwegen over de subsidie ten
behoeve van de bouw van de Schipholtunnel. In deze brief werd ook
melding gemaakt van schikking tussen de aannemers, betrokken bij de
Schipholtunnel, en het Openbaar Ministerie.
Op 14 november jl., voorafgaand aan het interpellatiedebat, hebben
mijn ambtgenoten van Economische Zaken en van Verkeer en Waterstaat en
ik een brief gezonden aan de voorzitter van de Tweede Kamer waarin
duidelijkheid wordt verschaft over de beschuldigingen die zijn geuit
in voormeld televisieprogramma. Kortheidshalve verwijs ik naar die
brief.
Hoewel de problematiek van de aanbestedingsfraude (zaak-Bos) qua
structuur en achtergrond geen verwantschap heeft met het gebeurde rond
de Schipholtunnel, zijn deze twee onderwerpen tijdens het
interpellatiedebat verweven geraakt. De zaak Bos heeft betrekking op
mogelijke fraude bij aanbestedingsprocedures voorafgaand aan een
project, terwijl de Schipholtunnel-zaak betrekking heeft op fraude
tijdens de uitvoering van het Schipholtunnel-project.
In deze brief zal ik allereerst ingaan op de zaak van de
Schipholtunnel en de daaromtrent getroffen schikking en vervolgens zal
ik ingaan op de moties.
De Schipholtunnel-zaakbehelst het volgende.
Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft subsidies ter
beschikking gesteld aan de NS ten behoeve van de uitvoering van de
verbreding van de Schipholtunnel. Tussen de NS en KSS, een
Vennootschap onder firma, bestaande uit de rechtspersonen HBW en
Strukton (een 100% dochteronderneming van de NS) is een
(bouwteam)overeenkomst gesloten, met als doel om binnen de door de
interne projectadministratie van NS geformuleerde en te formuleren
uitgangspunten en randvoorwaarden (onder meer kosten, kwaliteit en
tijd) te komen tot een optimaal technisch ontwerp, dat tegen zo laag
mogelijke kosten kon worden gerealiseerd. De (bouwteam)overeenkomst
voorzag in een open begroting op basis waarvan de aanneemsom per
deelbestek werd overeengekomen. De open begroting impliceerde dat KSS
voor algemene kosten alsmede winst en risico haar begrote
netto-kostprijzen met bepaalde percentages mocht verhogen.
Bij de uitvoering boekte KSS veel meer winst dan opdrachtgever NS had
voorzien (volgens een door KPMG in opdracht van NS verricht onderzoek
bedroeg dit over de periode 1989 tot en met het derde kwartaal van
1998 94,9 miljoen in plaats van de opgegeven 36,9 miljoen, een
verschil van ongeveer 58 miljoen).
De extra winsten van KSS zijn verlaagd door deze toe te laten komen
aan de participanten, HBW en Strukton. Een manier om dit te bereiken
was het sturen van geheel of gedeeltelijk gefingeerde facturen door
HBW en Strukton naar KSS, die door KSS werden voldaan. Volgens het
door KPMG in opdracht van de NS verrichte onderzoek ging het om
ongeveer 190 facturen, tot een totaal bedrag van ongeveer 29 miljoen
gulden. In het strafrechtelijk onderzoek is vastgesteld dat tegenover
28 van die facturen, ter waarde van drie miljoen gulden, geen enkele
tegenprestatie heeft gestaan en dat derhalve in deze gevallen in ieder
geval sprake was van valsheid in geschrifte.
Het karakter van de overige door KPMG geconstateerde winst was
omstreden. Het was de vraag of en in hoeverre in het licht van de
tussen NS en KSS gesloten overeenkomst die winst wel als
wederrechtelijk verkregen voordeel kon worden aangemerkt.
De drie betrokken bedrijven hebben elk aan Justitie een transactie
van 1 miljoen gulden moeten betalen. De transactie is niet aangegaan
dan nadat per bestuursrechtelijke beschikking was bepaald dat de NS
aan het Ministerie van Verkeer en Waterstaat 50 miljoen gulden aan
onterechte subsidie zou terugbetalen en bovendien was vastgesteld dat
de betrokken bedrijven een bedrag van 20 miljoen gulden aan NS hadden
betaald.
Tijdens het debat met de Kamer op 14 november j.l. ben ik ingegaan op
de overwegingen die aan die afdoening ten grondslag hebben gelegen:
- Het uitgangspunt is dat in ieder geval voldoende bewijs aanwezig is
om tot dagvaarding/vervolging te kunnen overgaan van de drie
rechtspersonen voor medeplegen van valsheid in geschrifte van 28 valse
facturen, opdrachtbonnen en overzichten. Valsheid in geschrifte wordt
bedreigd met een maximale gevangenisstraf van zes jaar en een
geldboete van de 5e categorie. Dat is een geldboete van fl 100.000,-.
Voor rechtspersonen is de boete blijkens artikel 23 WvSv te verhogen
tot de volgende categorie, namelijk één miljoen gulden. Ik wijs er
derhalve op dat een transactie is aangegaan tegen de maximale boete
voor overtreding van artikel 225 WvSr, in totaal drie miljoen
gulden.
- Nu de verdachten rechtspersonen zijn, kunnen de strafbare feiten
uitsluitend met een vermogensrechtelijke sanctie worden afgedaan omdat
rechtspersonen geen vrijheidsbenemende sanctie kan worden opgelegd.
- Transacties als die hier aan de orde zijn, worden altijd openbaar
gemaakt middels een persbericht.
- Strukton en HBW hebben beiden maatregelen in het bedrijf getroffen
om herhaling te voorkomen (bij beide bedrijven zijn terzake
gedragscodes ingevoerd) terwijl een aantal bestuurders die ten tijde
van de strafbare feiten in functie waren, thans niet meer op cruciale
posities binnen de bedrijven werkzaam is. Daarmee was gegeven dat het
risico van recidive was weggenomen.
- Het vraagstuk van de benadeling van de Staat is geregeld in de
relatie tussen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en de NS. Het
Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft immers de subsidie aan de
NS verlaagd met 50 miljoen gulden, terwijl Strukton en HBW daarvan 20
miljoen gulden aan NS hebben betaald. Daarbij moet worden bedacht dat
in het licht van de tussen NS en KSS gesloten (bouwteam)overeenkomst
kwestieus is in hoeverre in strafrechtelijke zin sprake was van
wederrechtelijk verkregen voordeel.
- De te verwachten strafoplegging (vergelding) zal niet tot een
zwaardere of andere strafmodaliteit leiden bij berechting door de
rechter.
Het Openbaar Ministerie heeft geen vervolging ingesteld tegen
natuurlijke personen. Uiteraard is wel in overweging genomen om, naast
de rechtspersonen, de natuurlijke personen die feitelijk leiding
hebben gegeven aan de verboden gedragingen, te vervolgen. Dat is niet
geschied, hetgeen hen is meegedeeld. Hiertoe is overgegaan omdat het
voorhanden zijnde bewijsmateriaal onvoldoende uitzicht bood om tot
veroordeling van die personen te kunnen komen. Voor veroordeling was
noodzakelijk dat een rechtstreeks verband kon worden bewezen tussen de
bewijsbare valsheden in geschrifte en de gedragingen van de
leidinggevenden. Een rol speelde daarbij dat uit het onderzoek was
gebleken dat onvoldoende schriftelijk bewijsmateriaal, zoals notulen
van vergaderingen, voorhanden was, zodat verder onderzoek zich zou
moeten richten op de verklaringen van betrokkenen. Alle principale
spelers zijn in het onderzoek verhoord, hetgeen onvoldoende
aanknopingspunten bood voor verdere vervolging. Daarbij mag niet uit
het oog worden verloren dat betrokkenen als verdachten zich op een
zwijgrecht konden beroepen.
Dit alles is overwogen alvorens is overgegaan tot het traject van de
schikking.
Motie nummer TK 2001/2002 28 093, nr. 1
Korte inhoud:
'overwegende dat het Openbaar Ministerie te Haarlem 3 strafzaken met
betrekking tot valsheid in geschrifte tegen bouwbedrijven blijkt te
hebben geseponeerd op voorwaarde dat door ieder van de betrokken
bedrijven een transactie van 1 miljoen gulden wordt betaald;
overwegende dat ten gevolge van die beslissing ernstige strafbare
feiten waardoor de samenleving ernstig benadeeld is niet aan de
rechter zullen worden voorgelegd;
overwegende dat de regering rechtstreeks belanghebbende is bij deze
beslissing omdat de benadeling door de betrokken bedrijven met name de
Staat der Nederlanden financieel heeft getroffen;
verzoekt de regering, op grond van art. 12 Strafvordering bij het gerechtshof te Amsterdam beklag te doen tegen de beslissing van het OM te Haarlem de betrokken bedrijven niet te vervolgen.'
Antwoord:
Bij de twee inleidende overwegingen van de motie moeten enkele
kanttekeningen worden gemaakt. Ten aanzien van de eerste overweging
moet worden opgemerkt dat een transactie iets wezenlijk anders is dan
een sepot. Ingeval van een sepot stelt het Openbaar Ministerie zich op
het standpunt dat beleidsmatig of bewijstechnisch onvoldoende grond
bestaat voor een strafvervolging en is de zaak daarmee gesloten. Bij
een transactie bestaat naar het oordeel van het OM op zichzelf
bewijstechnisch en beleidsmatig voldoende grond om te vervolgen, maar
vindt een afdoening plaats buiten rechte. Betalingen uit hoofde van
een transactie worden dan ook terdege als boeten ervaren.
In verband met de tweede overweging kan geconstateerd worden dat de
strafrechter bij een vervolging inzake valsheid in geschrifte niet een
hogere geldboete aan een rechtspersoon kan opleggen dan een miljoen
gulden per misdrijf (artikel 225 jo. artikel 23 Sr). Een andere
hoofdstraf dan een geldboete kan aan een rechtspersoon niet worden
opgelegd.
De derde overweging van de motie is vervolgens dat de regering
rechtstreeks belanghebbende bij deze beslissing is omdat de benadeling
door de betrokken bedrijven met name de Staat der Nederlanden
financieel heeft getroffen. Deze overweging gaat voorbij aan het feit
dat de Minister van Justitie, politiek verantwoordelijk is voor de
beslissingen van het Openbaar Ministerie.
'
Met dit element van onze staatsinrichting zou zich niet verdragen dat
de regering namens de Staat der Nederlanden bij het Gerechtshof zijn
beklag zou kunnen doen over de beslissingen die het Openbaar
Ministerie als orgaan van diezelfde Staat der Nederlanden onder de
politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie heeft
genomen. Ook de ratio van artikel 12 Sv verdraagt zich daar niet mee:
deze procedure is niet bedoeld om de regering, waarvan de Minister van
Justitie deel uitmaakt, in staat te stellen op de onder
verantwoordelijkheid van de Minister genomen afdoeningsbeslissing
terug te komen.
Aan het vorenstaande doet de omstandigheid dat de Nederlandse Staat
financieel zou zijn getroffen niet af.
Het is overigens nog de vraag of de Staat in deze nog een financieel
belang kan stellen, nu de Minister van Verkeer en Waterstaat
maatregelen
heeft genomen om het financieel nadeel van de Staat ongedaan te maken.
Zij
heeft immers langs bestuursrechtelijke weg de ten behoeve van de
Schipholtunnel verleende subsidie met uiteindelijk 50 miljoen gulden
verminderd. Over de achtergrond hiervan heeft zij Uw Kamer bij brieven
van30 oktober 2000 en 13 november 2001 geïnformeerd.
Overigens vragen hierbij nog twee punten om een nadere beschouwing.
In de eerste plaats is als bezwaar tegen de transactie aangevoerd dat
de betrokken bedrijven niet kunnen worden uitgesloten van deelname aan
toekomstige aanbestedingsprojecten omdat zij niet door de rechter zijn
veroordeeld. Op grond van de EG-Richtlijn Werken en de daarop
gebaseerde regelingen, kan van deelneming aan een aanbesteding onder
meer worden uitgesloten een ieder die bij een vonnis dat in kracht van
gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de
professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt.
Daarnaast kan op grond van de EG-richtlijn worden uitgesloten wanneer
er sprake is van faillissement of liquidatie, wanneer in de
uitoefening van het beroep een ernstige fout is begaan die de
aanbestedende dienst aannemelijk kon maken, wanneer niet aan
verplichtingen is voldaan ten aan zien van het betalen van sociale
verzekeringsbijdragen of belastingen of wanneer men zich in ernstige
mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken
van inlichtingen die overeenkomstig de richtlijn kunnen worden
verlangd.
Uitsluiting kan in deze gevallen plaatsvinden, dit is echter niet
verplicht. Er is hier namelijk sprake van een discretionaire
bevoegdheid van de Minister van Verkeer en Waterstaat. Daarbij spelen
meerdere argumenten een rol, zoals werkgelegenheid, vereiste expertise
voor het verrichten van grote infrastructurele werken, vrije
marktwerking e.d..
Overigens moet bedacht worden dat in dit geval de eventuele
uitsluiting van de deelneming aan aanbestedingen enige jaren op zich
zou kunnen laten wachten. Vereist is immers een vonnis in kracht van
gewijsde. Dat betekent dat, wanneer het tot een veroordeling door de
Rechtbank is gekomen, de uitkomst van eventueel hoger beroep en
cassatieberoep dient te worden afgewacht.
Overigens verwijs ik voor wat betreft het uitsluiten van partijen bij
aanbestedingen naar de toegezegde brief van het kabinet.
Daarnaast suggereert dit bezwaar dat het Openbaar Ministerie bij de
vervolgingsbeslissing rekening dient te houden met de gevolgen die
derden kunnen verbinden aan de strafrechtelijke afdoening van de zaak.
In het bijzonder zou dit met zich brengen dat het Openbaar Ministerie
een zaak aan de rechter zou moéten voorleggen omdat anders het beoogde
effect (in dit geval de uitsluiting van deelneming aan aanbesteding)
niet bereikt kan worden.
Het Openbaar Ministerie dient op basis van de regels van het
strafprocesrecht een vervolgingsbeslissing te nemen op basis van een
autonome afweging. Zij houdt daarbij waar mogelijk rekening met de
geleden benadeling van de betrokkenen. Het zou echter onjuist zijn
daar de buiten het strafrecht gelegen belangen van derden onderdeel
van te laten uitmaken. Bovendien zou dat zich niet verdragen met het
gesloten stelsel van straffen en maatregelen, zoals dat in het Wetboek
van Strafrecht is vastgelegd. Wanneer het Openbaar Ministerie de zaak
aan de strafrechter zou voorleggen, teneinde de toepassing van het
buitenstrafrechtelijk instrumentarium van derden mogelijkheid te
maken, dan zou dit instrumentarium daarmee feitelijk het karakter van
een straf of maatregel in de zin van het Wetboek van Strafrecht
krijgen. Het Openbaar Ministerie vervolgt dan immers, opdat een niet
strafrechtelijke maatregel zijn beslag kan krijgen. Dat acht ik
principieel onjuist. De toepassing van buiten de strafrechtspleging
gelegen regelgeving, met bijbehorende beoordelings- en
afwegingsmarges, behoort daar te worden uitgevoerd, waar de wetgever
deze heeft neergelegd.
Het tweede punt betreft de suggestie, tijdens het interpellatiedebat
van 14 november j.l., dat door de schikking de openbare terechtzitting
is afgekocht. Dit gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat de
openbaarheid van de terechtzitting wordt ingegeven door de gedachte
dat de verdachte zich publiekelijk, dus jegens de hele samenleving,
behoort te verantwoorden over zijn (vermeende) misdragingen danwel dat
met de openbaarheid een zelfstandig leedtoevoegend (bestraffend)
effect voor de verdachte wordt beoogd. De interne en externe
openbaarheid van de terechtzitting is neergelegd in artikel 121 van de
Grondwet en regelt de toegankelijkheid voor de procesdeelnemers
(intern) en voor de samenleving (extern) van het onderzoek ter
terechtzitting. De externe openbaarheid beoogt met die
toegankelijkheid de publieke controle op de strafrechtspraak mogelijk
te maken. Anders gezegd: die toegankelijkheid is er met het oog op de
publieke verantwoording van de staande en zittende magistratuur.
Daarnaast kan van de, eveneens in artikel 121 Grondwet neergelegde,
openbaarheid van de uitspraak van het vonnis een (beoogd)
generaal-preventieve werking uitgaan.
De enige modaliteit waarbij openbaarheid in het strafrecht een
bestraffend karakter heeft, is de zelden toegepaste mogelijkheid voor
de rechter om bij een veroordelend vonnis als bijkomende straf de
openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak op te leggen. De
generaal-preventieve werking van de openbare uitspraak vindt zijn
parallel in de mogelijkheid bij hoge transacties als voorwaarde te
stellen, dat via een persbericht publiek wordt gemaakt terzake van
welk feit en voor welk bedrag getransigeerd wordt. Deze voorwaarde is
in de Schipholtunnel-zaak gesteld.
Van een afkoop van straf is alleen sprake wanneer de schikking leidt
tot betaling van een lagere geldsom dan de rechter als boete zou
hebben opgelegd. Daarvan is naar de stellige verwachting van het
Openbaar Ministerie geen sprake.
Ik concludeer in het licht van het bovenstaande dat de regering aan
het verzoek in de motie geen gevolg kan geven en derhalve de motie
niet zal uitvoeren.
Motie nummer TK 2001/2002 28 093, nr. 5
Korte inhoud:
'constaterende dat een schikking is getroffen met bij de bouw van de
Schipholtunnel betrokken aannemers;
overwegende dat het publieke belang daarentegen zou zijn gediend met
een verdere strafrechtelijke vervolging;
betreurt de gevolgde handelswijze en verzoekt de regering te
bevorderen dat in dergelijke gevallen tot verdere vervolging wordt
overgegaan.'
Antwoord:
Hoewel uw Kamer deze motie heeft aangehouden, wil ik u toch graag
informeren over het standpunt van het kabinet in deze.
Uitgangspunt is dat in 'dergelijke gevallen' dient te worden gehandeld conform de aanwijzing hoge transacties in misdrijfzaken. Een en ander impliceert dat het openbaar ministerie in iedere individuele strafzaak de overweging maakt en moet maken of er een schikking met de verdachte(n) zal worden getroffen of dat de zaak aan de rechter zal worden voorgelegd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, zoals bijvoorbeeld art. 74a Sr (dat bepaalt dat de verdachte in bepaalde gevallen het recht heeft een transactie aan te gaan). Derhalve kan ik u dan ook niet toezeggen dat voortaan tot vervolging zal worden overgegaan.
Wel kan ik u toezeggen dat in samenspraak met het Openbaar Ministerie
zal worden onderzocht welke mogelijkheden er zijn om de aanwijzing
hoge transacties in misdrijfzaken aan te passen. Hierbij zal met name
aandacht worden besteed aan de vraag of er scherpere kaders kunnen
worden vastgesteld voor de beslissing om een zaak al dan niet bij de
rechter aan te brengen.
Hoewel ik in een brief aan uw Kamer anderhalf jaar geleden liet weten
dat ik de hoogte van de maximaal op te leggen boetes voorlopig niet
wilde verhogen, zal ik nogmaals in overweging nemen of de maximale
boetes, met name voor rechtspersonen, moeten worden aangepast. Ik zal
uw Kamer hier zo spoedig mogelijk over berichten.
Motie nummer TK 2001/2002 28 093, nr. 3, gewijzigd bij motie nr. 6
Korte inhoud:
'Kennis genomen hebbend van de uitzending van Zembla van 11 november
2001, waarbij sprake zou zijn van kartelafspraken tussen
bouwbedrijven, valsheid in geschrifte en corruptie onder ambtenaren;
Overwegende dat de integriteit van de publieke sector hiermee in het geding is en er sprake zou zijn van misbruik van overheidsgeld;
verzoekt de regering:
- een strafrechtelijk onderzoek in te stellen op basis van de door de
heer Bos en anderen ter beschikking gestelde gegevens naar alle
mogelijke strafbare feiten die hierbij boven tafel zijn gekomen;
- een diepgaand onderzoek in te stellen naar de aanbestedingspraktijk
bij de rijksoverheid inclusief de daarbij aan de orde zijnde
procedures, regels en waarborgen en daarover de kamer op zo kort
mogelijke termijn te informeren;
- onmiddellijk een onderzoek te starten, onder leiding van het
Openbaar Ministerie naar de beschuldiging van corruptie onder
ambtenaren van het ministerie van V&W;
- de NMa te vragen gericht aandacht te besteden aan de mededinging in
de bouwsector en op korte termijn met aanbevelingen te komen hoe de
positie van het Rijk als opdrachtgever versterkt kan worden.'
Antwoord:
Het College van procureurs-generaal heeft het Landelijk Parket een
onderzoeksteam laten samenstellen dat onder leiding staat van twee
officieren van justitie. Het onderzoeksteam zal verder bestaan uit
financieel deskundigen, te weten opsporingsambtenaren van het KLPD
(dienst recherche onderzoeken), de fiscale opsporingsdienst FIOD/ECD
en interregionale fraudeteams en de opsporingsdienst van VROM. Het
team wordt verder versterkt met rechercheurs van de Rijksrecherche die
zich zullen bezighouden met de beweerde omkoping van ambtenaren. Het
onderzoeksteam heeft tot taak om op basis van de beschikbare stukken
na te gaan in hoeverre een strafrechtelijk onderzoek kan worden
gestart naar mogelijke malversaties in de bouwwereld. Op voorhand is
daarbij duidelijk dat verschillende aspecten zorgvuldig moeten worden
afgewogen. Gelet op de complexiteit van dergelijke onderzoeken moet er
rekening mee worden gehouden dat het strafrechtelijke onderzoek de
nodige tijd zal vergen.
Het onderzoek van de Rijksrecherche naar beweerde omkoping van
ambtenaren zal onmiddellijk ter hand worden genomen zodra de heer Bos
de toegezegde lijst met namen van ambtenaren heeft overhandigd aan
Justitie.
Het kabinet zal de motie, voor zover het het instellen van een
strafrechtelijk onderzoek en het instellen van een onderzoek naar
corruptie betreft, derhalve uitvoeren.
Voor uw vragen betreffende een onderzoek naar de aanbestedingspraktijk
bij de rijksoverheid en gerichte aandacht van de NMa voor mededinging
in de bouwsector, verwijs ik u graag naar de brief van het kabinet
over het aanbestedingsbeleid van de rijksoverheid die u binnenkort zal
worden toegestuurd.
De Minister van Justitie,
26 nov 01 17:30