De Voorzitter van de Vaste Kamer Commissie
voor Financiën van de Tweede Kamer
Postbus 20018
2500 AE DEN HAAG
Datum Uw brief Ons kenmerk
(Kenmerk)
6 november 2001 AFP 2001-00811
Onderwerp
Staatssteunprocedure Concernfinancieringsregime
Op 11 juli jongstleden heeft de Europese Commissie een staatssteunprocedure
tegen het Nederlandse Concernfinancieringsregime geopend. Ik heb u destijds
de brief van Euro Commissaris Monti (DG Concurrentie) waarmee de procedure
geopend werd toegestuurd.
Met deze brief wil ik u de (schriftelijke) reactie aan de Europese Commissie
op het openen van deze staatssteunprocedure ter informatie toesturen.
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
De Europese Commissie Afdeling Financiën
DG Concurrentie Herrmann-Debrouxlaan 48
t.a.v. Mw Loretta DORMAL-MARINO B-1160 Brussel
Joseph II -straat 70 België
B-1000 Brussel
Mr F. de Nerée tot
Datum 7 september 2001 Contact Babberich
Kenmerk Telefoon+32 2 679 1559
Blad 1/1 Fax +32 2 679 1790
Bijlage(4) E-mail fj-de.Neree@minbuza.nl
Betreft Uw brief van 11-07-01, SG (2001)
D/289741 inzake C 51/2001
C.c.
Ter inleiding
1. Met dit schrijven wil de Nederlandse regering zijn opmerkingen kenbaar
maken op de brief van de Commissie van 11 juli 2001 (SG(2001) D/289741),
waarin Nederland in kennis wordt gesteld van de inleiding van de procedure
van artikel 88, lid 2, EG-verdrag met betrekking tot maatregel C 51/2001, de
regeling voor internationale concernfinancieringsactiviteiten (hierna:
CFA-regeling) vervat in artikel 15b van de Wet op de vennootschapsbelasting
1969.
2. De Commissie heeft besloten tot inleiding van deze procedure op basis van
de inlichtingen, die Nederland volgens de Commissie heeft verstrekt bij brief
van de Permanente vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie van 8
maart 1999, bij de Commissie geregistreerd op 10 maart 1999 onder nummer
A/31868). In haar brief van 8 maart 1999 heeft de Nederlandse regering om
uitstel verzocht. In de daaropvolgende brief van 30 april 1999, nr. 9596, is
de Nederlandse regering tegemoet gekomen aan een verzoek tot verstrekking van
inlichtingen van de Commissie bij brief van 12 februari 1999 (D/50716). Zoals
aangegeven in de brief van 30 april 1999 had Nederland reeds eerder
inlichtingen verstrekt aan de Commissie over de CFA-regeling en wel bij brief
van de Permanente vertegenwoordiging van het Koninkrijk der Nederlanden bij
de Europese Unie van 21 maart 1997. Deze brief was een reactie op een verzoek
tot verstrekking van inlichtingen van de Commissie bij brief van 5 maart 1997
(D/51112). Tevens heeft Nederland bij brief van 6 januari 1998 een kopie van
de modelbeschikking voor de toepassing van de CFA-regeling aan de Commissie
doen toekomen. De brieven van Nederland van 21 maart 1997 en 6 januari 1998
en de brief van de Commissie van 5 maart 1997 zijn in kopie bijgevoegd.
Achtergrond introductie CFA-regeling
3. In toenemende mate zag de Nederlandse regering zich geconfronteerd met het
verschijnsel, dat in Nederland gevestigde internationaal werkzame
ondernemingen enkel om fiscale redenen hun concernfinancieringsactiviteiten
en het daarmee gemoeide vermogen onderbrachten in buiten de EU gevestigde
vennootschappen die nauwelijks of zeer laag werden belast voor hun winsten,
dan wel in vennootschappen gevestigd in landen die voor deze soort
activiteiten vergaande fiscale tegemoetkomingen boden. Volgens schattingen
van de Belastingdienst ging het destijds om een vermogen van ruim 15 miljard
gulden, waarvan de opbrengsten niet langer met Nederlandse
vennootschapsbelasting belast zouden kunnen worden. Dat het vinden van
maatregelen die een dergelijke ontwikkeling tegengaan, zonder een inbreuk te
maken op het Nederlandse systeem van heffing, niet eenvoudig was, bleek bij
een eerste parlementaire en publieke gedachtewisseling daarover in 1992/1993
(de oriëntatienota en het voorontwerp). Tevens dreigde als gevolg hiervan
kwalitatief hoogwaardige werkgelegenheid verloren te gaan ten gunste van
landen met geen dan wel lage belastingheffing. Zeker nu dergelijke
activiteiten en het daarmee gemoeide vermogen internationaal gemakkelijk
verplaatsbaar zijn. Daar komt nog bij dat het bedrijfseconomisch slechts bij
uitzondering gewenst is, dat een concern zijn financiële staf en vermogen ver
van huis plaatst in een dergelijk land.
4. Vanwege deze ontwikkelingen werd een wettelijke maatregel noodzakelijk
geacht. Het wegtrekken van kapitaal zou immers grote gevolgen hebben voor de
belastingopbrengst van de Nederlandse vennootschapsbelasting (Wet Vpb 1969).
Op basis van budgettaire, economische en politieke overwegingen moest een
regeling worden geïntroduceerd die verdere grondslaguitholling van de
vennootschapsbelasting tegen zou gaan. Het diende voor in Nederland
gevestigde internationaal werkzame ondernemingen aantrekkelijker te worden,
hun financieringsactiviteiten weer naar Nederland over te brengen, dan wel
deze daar te houden. In andere woorden: de maatregel was erop gericht om de
commercieel meest natuurlijke situatie te herstellen dan wel te handhaven en
verdere grondslaguitholling te voorkomen. Dit resulteerde in de CFA-regeling.
Bij deze regeling is bewust gekozen voor een functionele vormgeving die past
bij aard en opzet van de Wet Vpb 1969. Het betreft een reservering tot
dekking van bepaalde risico's, namelijk specifieke risico's die samenhangen
met het werkzaam zijn als internationaal concern, toegespitst op de
financieringsactiviteiten en het houden van deelnemingen. Op de gevormde
reserve rust een reële fiscale claim. Met de maatregel wordt niet beoogd,
concernfinancieringsactiviteiten van in het buitenland of in andere EU
lidstaten gevestigde, internationaal werkzame ondernemingen naar Nederland te
halen. Niettemin is de regeling ook toegankelijk voor dergelijke
ondernemingen en wel onder exact dezelfde voorwaarden.
5. Ingevolge de regeling worden strenge eisen gesteld aan de kwaliteit van de
internationale financieringsactiviteiten (substance-eisen). Het moet gaan om
reële economische activiteiten (actieve financieringswerkzaamheden) die
vanuit Nederland worden verricht. Het lichaam dat de risicoreserve aanhoudt,
dient de centrale spil te zijn voor de financieringsactiviteiten van de groep
en dient zelfstandig te kunnen opereren. Het moet gelden actief aantrekken en
uitzetten.
6. De regeling van artikel 15b Wet Vpb 1969 is transparant en kent geen
discretionaire bevoegdheden voor de inspecteur of welke andere uitvoerende
instantie dan ook. Zij is van toepassing op elke onderneming, waar ook
gevestigd en ongeacht de herkomst van het daarin werkzame kapitaal, mits aan
de objectieve voorwaarden wordt voldaan. Een belangrijke objectieve
voorwaarde is, dat de onderneming redelijkerwijze geacht kan worden juist die
risico's te lopen, waarvoor de reserveringsmogelijkheid in het leven is
geroepen. Die afbakening vindt plaats aan de hand van de wettelijke vier
landen of twee continenten-eis.
7. Beide maatregelen maakten onderdeel uit van een pakket, dat daarnaast
verder:
- de voorwaarden verduidelijkt waaraan een in het buitenland
gevestigde concernfinancieringsmaatschappij moet voldoen om in Nederland als
deelneming te kwalificeren in de zin van de deelnemingsvrijstelling, en
- grondslaguitholling door middel van bepaalde ongerechtvaardigde
rente-aftrekken binnen concernverband beperkte of anderszins aan banden
legde.
De onderdelen van dit pakket kunnen niet los van elkaar worden gezien en zijn
aan te merken als een pakket maatregelen ter voorkoming van verdere
grondslaguitholling, en als zodanig noodzakelijke maatregelen van algemeen
economische politiek om de Nederlandse economie in evenwicht te houden.
Tegelijk met de invoering van artikel 15b Wet Vpb 1969 werden de voorwaarden
verduidelijkt waaraan een in het buitenland gevestigde
concernfinancieringsmaatschappij moest voldoen om in Nederland als deelneming
te kwalificeren in de zin van de deelnemingsvrijstelling. Daarvoor komen
alleen maatschappijen in aanmerking die zich actief met de financiering van
het concern bezighouden, derhalve worden ook daar dezelfde strenge
substance-eisen gesteld. Deze eisen gelden ook daar ongeacht de vraag, waar
de desbetreffende onderneming haar hoofdkantoor heeft en ongeacht de herkomst
van het kapitaal. Deze verduidelijking van de eisen voor de
deelnemingsvrijstelling is een noodzakelijke pendant van de
concernfinancieringsregeling van artikel 15b Wet Vpb 1969: immers wanneer
deze eisen minder zwaar zouden zijn, zou dat afbreuk kunnen doen aan de
effectiviteit van artikel 15b Wet Vpb 1969. De verduidelijking van de
substance-eisen voor in het buitenland gevestigde
concernfinancieringsmaatschappijen is ook te karakteriseren als een maatregel
om verdere grondslaguitholling te voorkomen. De verstrakking in de regeling
voor buitenlandse financieringsmaatschappijen komt er op neer dat de
deelnemingsvrijstelling in beginsel niet wordt toegepast op belangen in
niet-actieve financieringslichamen buiten Nederland. De verstrakking heeft
met name gevolgen voor - om fiscale redenen - binnen het concern opgerichte
passieve financieringslichamen in buiten de EU gelegen landen met geen dan
wel lage belastingheffing. Dat betekent dat Nederland, afhankelijk van de
omstandigheden van de individuele situatie zal bijheffen tot een voor
Europese begrippen gebruikelijk belastingniveau. De beoordeling van de
substance/activiteit loopt voor beide hiervoor genoemde regelingen overigens
gelijk.
8. Met de concernfinancieringsregeling werd bij invoering budgettaire
neutraliteit nagestreefd en op termijn enige opbrengst verwacht. Dit was ook
een van de redenen waarom de Nederlandse regering destijds al van oordeel
was, dat er geen sprake was van staatssteun. De toepassing van de regeling
wordt in de praktijk gecoördineerd door de Coördinatiegroep
Concernfinancieringen (CGC). Uit de ervaringen van de CGC met de toepassing
van de regeling tot nu toe, blijkt dat deze aan haar doel beantwoordt. Zie
meer uitgebreid hierna. Er kan van worden uitgegaan, dat de betrokken
concernfinancieringsvermogens zonder de regeling niet (meer) in Nederland
zouden zijn ondergebracht, maar in buitenlandse maatschappijen, dan wel
Nederland op afzienbare termijn zouden hebben verlaten. Enerzijds betekent
zulks, dat de betrokken ondernemingen, voor zover zij al bevoordeeld zouden
zijn, geen voordeel uit de staatskas kunnen hebben verkregen. Immers, bij
handhaving of oprichting van een buitenlandse
concernfinancieringsmaatschappij zou Nederland, op grond van het vigerende
stelsel van vennootschapsbelasting, in het geheel niet kunnen heffen.
Anderzijds betekent zulks, dat niet zonder meer kan worden bepaald, of de
betrokken ondernemingen een voordeel hebben verkregen door te kiezen voor een
concernfinancieringsmaatschappij in Nederland onder toepassing van artikel
15b Wet Vpb 1969 in plaats van een vennootschap, gevestigd in een
laagbelastend land. Deze keuze kan ook verkeren in een nadeel. Want van een
zekere, zeer lage heffing in deze landen wordt afgezien in ruil voor een
reserveringsmogelijkheid in Nederland die dient tot dekking van verliezen die
anders hoe dan ook aftrekbaar zouden zijn. De werkelijke druk in een concreet
geval hangt af van de feitelijke ontwikkelingen in de
concernfinancieringswinsten en de verliezen tot dekking waarvan de reserve
wordt gevormd. Daar kunnen in het algemeen geen uitspraken over worden
gedaan. Een en ander wordt hierna nog nader toegelicht.
Beschrijving CFA-regeling
9. In de onderdelen 4 tot en met 27 van de brief van 11 juli 2001 geeft de
Commissie een gedetailleerde beschrijving van de CFA-regeling. Hoewel de
omschrijving in hoofdlijnen juist is, acht de Nederlandse regering het van
belang om hier een aantal opmerkingen te maken om te voorkomen dat een
incompleet of niet geheel adequaat beeld van de werking van de regeling
ontstaat.
CFA-regeling als onderdeel van een pakket maatregelen
10. Bij de onderdelen 6 en volgende merkt de Commissie op dat de CFA-regeling
tot een pakket maatregelen behoorde. Daarbij wordt één voor dit onderwerp
zeer relevante wettelijke aanpassing uit dit pakket niet genoemd. Zoals ook
al kort is opgemerkt in het vorige onderdeel heeft Nederland vanaf 1997
zowel de regelgeving voor binnenlandse als voor buitenlandse
concernfinancieringsmaatschappijen aangepast. Binnenlandse
concernfinancieringsmaatschappijen konden, mits ze aan de hiervoor genoemde
eisen voldeden, gebruik maken van de CFA-regeling. Doordat dezelfde
substance-eisen ook gingen gelden voor buitenlandse
concernfinancieringsmaatschappijen om als deelneming te kwalificeren voor de
deelnemingsvrijstelling, werd in bepaalde gevallen de deelnemingsvrijstelling
niet meer toegepast.
Begrip financieringsactiviteiten; belang belaste onttrekkingen
11. In aanvulling op onderdeel 12 van de brief van de Commissie wijst de
Nederlandse regering erop dat de volgende activiteiten tot de
financieringsactiviteiten in de zin van artikel 15b Wet Vpb 1969 worden
gerekend. De opsomming is niet uitputtend, maar geeft wel een behoorlijk
volledig beeld:
- financiering van bedrijfsmiddelen en bedrijfsmatige activiteiten
van tot het concern behorende lichamen;
- financieren van deelnemingen;
- het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht
van bedrijfsmiddelen binnen het concern;
- verstrekken van geldleningen;
- het aantrekken van gelden van derden;
- het onderhouden van de relaties met bij de (overige)
financieringsactiviteiten behorende partijen, zoals bijvoorbeeld banken;
- liquiditeitenbeheer ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- renterisicobeheer ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- valutarisicobeheer ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- financial lease ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- operational lease ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- verlenen van financieel administratieve diensten ten behoeve van
tot het concern behorende lichamen;
- controllersactiviteiten op het financiële vlak ten behoeve van tot
het concern behorende lichamen;
- factoring binnen concern, dat wil zeggen: het overnemen van
kredieten, het bewaken van de aan de debiteuren verstrekte kredieten, het
verzorgen van de debiteurenadministratie en het financieren van de kredieten;
- financiering van afnemerskrediet indien het krediet geen langere
periode beslaat dan drie maanden;
- betrokkenheid bij budget-vaststelling, dividenduitkeringen en
valuta- en renterisicomanagement ten behoeve van tot het concern behorende
lichamen;
- het verstrekken van garanties aan niet-verbonden lichamen (derden)
die onroerende zaken verhuren aan concernlichamen in het buitenland waarvoor
het financieringslichaam van de huurders een vergoeding ontvangt.
Dat deze lijst van activiteiten zo uitgebreid is heeft belangrijke gevolgen voor de mate van aantrekkelijkheid van de regeling. Uit de wettelijke regeling vloeit namelijk voort dat voor alle geleden verliezen ter zake van de relevante risico's die - bij welk concernlichaam dan ook (!) - ten laste van de in Nederland belastbare winst worden gebracht, een belaste onttrekking ten laste van de gevormde reserve moet plaatsvinden. Daarmee wordt voor dat deel dus effectief geen aftrekpost in Nederland meer geaccepteerd. Zo is het systeem ook bedoeld: ter zake van risico's die worden gelopen in een jaar, mag in dat jaar worden gereserveerd. Leidt een dergelijk risico echter op enig moment tot een verlies, dan komt dat ten laste van de reserve.
Ter illustratie kunnen de volgende risico's / verliezen worden genoemd die tot een belaste onttrekking moeten leiden:
- Risico's die uitgaan boven het verlies van de waarde van het
aandelenkapitaal in een deelneming. In dit verband valt bijvoorbeeld te
denken aan de situatie waarin het faillissement van de werkmaatschappij is
uitgesproken en de houdster wordt aangesproken voor betaling van het loon van
de werknemers, van achterstallige belasting welke door de werkmaatschappij is
verschuldigd en in bepaalde gevallen voor andere verplichtingen welke de
werkmaatschappij is aangegaan. Ook kan worden gedacht aan de situatie dat een
werkmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld voor niet verzekerde schade,
welke de omvang van het vermogen van het lichaam verre te boven gaat.
- De afwaardering van verstrekte leningen en liquidatieverliezen die
in Nederland ten laste van de winst komen (bij welk concernlichaam dan ook).
- Afwaarderingsverliezen op belangen in verbonden lichamen die niet
onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
- Verliezen die voortvloeien uit het drijven van een buitenlandse
onderneming via een vaste inrichting in andere landen (voorzover die waar dan
ook binnen het Nederlandse deel van het concern worden geleden).
- Valutaverliezen.
12. Op basis van thans beschikbare praktijkgegevens over 1997 schat de
Nederlandse regering dat het regime inderdaad ten minste budgettair neutraal
werkt. In de praktijk vinden belaste onttrekkingen van aanzienlijke omvang
plaats. De actuele, effectieve belastingdruk als gevolg van de regeling over
(uitsluitend) de concernfinancieringswinst is - voor de ondernemingen die er
voor dat jaar gebruik van maken - als gevolg van het voorgaande gemiddeld ten
minste 15%. Daar komt dan nog bij de druk van de fiscale claim op de gevormde
reserve en op de afgeboekte onbelaste onttrekkingen.
Substance-eisen
13. Onderdeel 14 van de brief van de Commissie is zeer summier. De
Nederlandse regering wil daaraan het volgende toevoegen. De CFA-regeling kan
slechts worden toegepast indien aan, in de praktijk streng gehanteerde,
substance-eisen wordt voldaan. Artikel 15b Wet Vpb 1969 is niet bedoeld voor
en wordt niet toegestaan bij "papieren" of "trust-achtige"structuren in
Nederland. De eisen komen op het volgende neer. Het lichaam dat de
risicoreserve aanhoudt dient de centrale spil te zijn van de
financieringsactiviteiten van de groep als geheel. Er moet sprake zijn van
een reële, economische activiteit (namelijk actieve
financieringswerkzaamheden) die wordt aangestuurd en uitgevoerd vanuit
Nederland. De regeling wordt slechts toegepast op aan Nederland toerekenbare
winst die op basis van maatstaven van de OESO is bepaald.
14. De voorgaande eisen maken geen onderscheid tussen kleine en grote of
binnenlandse en buitenlandse ondernemingen en de regeling is daarmee dus
generiek. Nogmaals: ieder concern dat - kort samengevat - het financiële
"hart" van het concern in Nederland heeft zitten (conform de wettelijk
eisen), komt in aanmerking voor de reserveringsmogelijkheid, zoals die
voortvloeit uit artikel 15b Wet Vpb 1969. Onder het financiële "hart" moet
dan worden verstaan een belangrijke, actieve, bij de omvang van het concern
passende, interne bankfunctie. Het betreft hier vooral een kwalitatieve eis.
Eis vier landen of twee continenten
15. Naar aanleiding van onderdeel 15 van de brief van de Commissie wordt het
volgende opgemerkt. De Commissie constateert terecht dat aan toepasbaarheid
van de CFA-regeling de voorwaarde wordt gesteld dat ten minste
financieringsactiviteiten worden verricht ten behoeve van concernlichamen in
vier landen dan wel op twee continenten.
16. Bij deze voorwaarde kunnen echter een aantal wezenlijke kanttekeningen
worden geplaatst. Zo is voldoende dat in enig opzicht
financieringsactiviteiten ten behoeve van concernlichamen in die landen
worden verricht (gedacht kan onder andere worden aan: valutarisicobeheer,
controllersactiviteiten, budgetteringsbegeleiding; zie het eerdere overzicht
van de financieringsactiviteiten in de zin van de CFA-regeling). Daarbij
geldt dat met het verrichten van activiteiten aan één Nederlands
concernlichaam al een flinke stap wordt gezet om aan de genoemde eisen te
voldoen. Nederland telt voor de toets namelijk mee. In beginsel is naast
Nederland een financieringsactiviteit ten behoeve van één lichaam in een
ander continent dus al voldoende om aan de bedoelde voorwaarde te voldoen.
17. Dat een dergelijke voorwaarde werd gesteld ligt voor de hand. De
wettelijke regeling beoogt een voorziening te scheppen voor reële risico's
die met financieringsactiviteiten worden gelopen. Dergelijke risico's doen
zich voor ondernemingen pas in behoorlijke mate voor indien onder andere
sprake is van grensoverschrijdende geldstromen en activiteiten. Niet ontkend
kan worden dat ook al enige risico's worden gelopen als de activiteiten tot
Nederland worden beperkt. In dat geval zijn de risico's echter zo beperkt dat
een wettelijke regeling voor reservering niet zal zijn gerechtvaardigd. Een
aantal risico's, die samenhangen met concernfinancieringsactiviteiten, zal
zich immers in nationale verhoudingen niet voordoen of reeds op zijn te
vangen via het gebruik van de fiscale eenheid. De grens van slechts vier
landen of twee continenten is dan ook bepaald niet als selectief of extreem
streng te kwalificeren.
18. Verder achtte de wetgever het niet opportuun om de beoordeling van de
grens waarboven de risico's zodanig zijn dat een CFA-reservering kan worden
toegestaan "open" te laten in de wetgeving. Ten eerste levert dat onnodige
onzekerheid bij het bedrijfsleven op. Ten tweede zou De Belastingdienst
zonder objectieve criteria elk individueel geval moeten beoordelen of sprake
is van voldoende risico's. Daarmee zou een discretionaire bevoegdheid worden
gecreëerd die de Nederlandse regering juist niet wilde en vanuit
staatssteun-optiek niet wenselijk is. Het criterium van 4 landen / 2
continenten is juist ingevoerd ten behoeve van de doelmatigheid van de
CFA-regeling en het voorkomen van dergelijke discretionaire bevoegdheden.
19. De CFA-regeling kent een spreidingseis. De spreiding houdt in dat er per
continent ten minste 10% van de bruto-baten worden gegenereerd of per land
ten minste 5%. Voor de berekening van deze spreidingseis is het toegestaan de
opbrengsten uit verschillende continenten of landen toe te rekenen aan
respectievelijk één continent of land. Hierdoor wordt het eenvoudiger om aan
de spreidingseis te voldoen. Wordt er in enig jaar niet aan deze
spreidingseis voldaan dan mag over dat jaar niet worden gedoteerd aan de
reserve. De reeds gevormde reserve blijft echter wel in stand en in een
volgend jaar kan weer worden gedoteerd indien er in dat jaar wel wordt
voldaan aan de spreidingseis. Ook de spreidingseis is noch selectief noch
extreem streng. Wordt er niet voldaan aan het vereiste dan is er sprake van
onvoldoende internationale spreiding en bijgevolg onvoldoende relevant risico
om een dotering aan de reserve op basis van de uitgangspunten van de
CFA-regeling toe te staan.
Dotatie van 80% van de concernfinancieringswinst
20. De Commissie wijst er in de onderdelen vanaf nummer 16 op dat de dotatie
aan de reserve maximaal 80% van de concernfinancieringswinst bedraagt. Die
constatering is juist. Daar moet aan worden toegevoegd dat de dotatie
bovendien echter wordt beperkt tot 80% van het belastbare bedrag van het
lichaam als geheel. Dat betekent dat als het lichaam verlieslijdende andere
activiteiten ontplooit (of binnen de zogenoemde fiscale eenheid waartoe het
lichaam behoort verlieslijdende andere activiteiten worden ontplooid) de
dotatie wordt verminderd. Deze beperking speelt bij een aanzienlijk aantal
ondernemingen een rol.
21. De Commissie merkt op dat het eerstbedoelde percentage van 80 niet in een
sterke relatie staat tot de werkelijke risico's die met de
financieringsactiviteiten worden gelopen. Daarover is het volgende op te
merken. Feit is dat het louter toepassen van een percentage een ruwe manier
is om tot een redelijke reserve in verhouding tot de risico's te komen. Het
is echter wel een voor de praktijk eenvoudige en goed uitvoerbare manier,
waarbij geen discretionaire bevoegdheden in de uitvoeringssfeer worden
opengelaten. De risico's verschillen per onderneming en van jaar tot jaar. De
wetgever kan deze risico's niet overzien, of begroten. De belastingdienst is
daar ook niet voldoende toe geëquipeerd. De onderneming zelf kan deze
risico's nog het beste (of het minst slecht) overzien. Daarom kan de
onderneming zelf het percentage kiezen tot voornoemd maximum van 80%. Lager
mag ook. Kiest de ondernemer voor een te hoog percentage, in verhouding tot
zijn specifieke risico's, dan ziet hij zich geconfronteerd met een hoge
reserve. De daarop rustende, reële Vpb-claim moet hij in de
vennootschapsrechtelijke jaarrekening verantwoorden. Er kan dan worden
gekozen voor een gespreide afwikkeling van de te hoge reserve tegen 10% in
vijf jaarlijkse termijnen. Daar kleven echter ook nadelen aan: gedurende deze
periode van vijf jaar moet de onderneming blijven voldoen aan de wettelijke
eisen (waaronder de zware substance-vereisten), kan hij niet meer doteren aan
de reserve en moet ter zake van geleden relevante verliezen belast worden
onttrokken.
22. Daar komt bij dat - zoals hiervoor is aangegeven - uit thans beschikbare
ervaringsgegevens volgt dat de risicoreserve in een fors aantal gevallen -
als gevolg van de hiervoor genoemde beperkingen - niet eens voldoende is om
de verliezen op te vangen. Vooral de soms aanzienlijke valutaverliezen en
vaste inrichtingsverliezen brengen bij een aantal ondernemingen de reserve
terug tot nihil. Zo is het bekend dat bij een substantieel aantal bedrijven
in één of meerdere jaren de reserve niet voldoende was om de risico's te
compenseren. Hierbij zij overigens opgemerkt dat deze informatie slechts
gebaseerd is op een beperkt inzicht in de resultaten van de eerste twee à
drie jaar dat de regeling van toepassing is. Het aantal kan derhalve hoger
zijn. Deze gegevens zijn illustratief voor het gegeven dat de risico's per
onderneming van jaar tot jaar (extreem) kunnen verschillen en dat bij elke
onderneming die gebruik maakt van de CFA-regeling de kans bestaat dat de
reserve niet toereikend is om de zich voorgedaan hebbende verliezen af te
dekken. Dit gegeven is inherent aan moeilijk te berekenen risico's, waardoor
op grond van doelmatigheidsoverwegingen en overwegingen omtrent de eenvoud
van de regeling gekozen werd voor een forfaitaire vaststelling van het
maximaal te reserveren percentage van de winst. Ten slotte speelde bij de
keuze voor een forfaitair reserveringspercentage wederom de overweging om de
discretionaire bevoegdheid bij de toepassing van de CFA-regeling tot een
minimum te beperken. Zie hierover onze opmerkingen die hiervoor zijn gemaakt
in relatie tot het 4 landen / 2 continenten-criterium.
Karakter reserve en gevolgen van onbelaste onttrekkingen
23. Een ander aspect dat naar de mening van de Nederlandse regering
onderbelicht blijft betreft het feit dat, zo lang de reserve bestaat, er
onveranderd een volwaardige vennootschapsbelastingclaim op de volledige winst
blijft bestaan. Er is als gevolg van de reservering slechts sprake van
uitstel van heffing. Dat uitstel wordt bovendien gerechtvaardigd doordat
slechts een reserve wordt toegestaan voorzover en zolang de onderneming aan
de wettelijke voorwaarden voldoet.
24. Om te beoordelen of er sprake is van een bevoordeling is het derhalve
veeleer van belang naar de onttrekkingen te kijken. Voor de belaste
onttrekkingen geldt - zoals ook al eerder vermeld - dat die het initiële
effect van de reservering volledig terugdraaien. Daaraan is dus geen enkel
voordeel verbonden voor de onderneming.
25. Met betrekking tot de onbelaste onttrekkingen geldt het volgende. Volgens
de CFA-regeling wordt de mogelijkheid geboden om in verband met de verwerving
van een deelneming onbelast een bedrag aan de reserve te onttrekken. Dat
wordt echter alleen toegestaan indien gelijktijdig het opgeofferde bedrag
voor die deelneming met een zelfde bedrag wordt verlaagd. De omvang van
eventuele aftrekbare liquidatieverliezen wordt volgens de Nederlandse regels
namelijk met name gebaseerd op het voor een deelneming opgeofferde bedrag. Op
deze wijze wordt dus bewerkstelligd dat een zich eventueel later voordoend
fiscaal aftrekbaar liquidatieverlies - met een bedrag gelijk aan de onbelaste
onttrekking - lager wordt. Het is met andere woorden dus niet zo dat zonder
latere compensatie een onbelaste vrijval van de reserve wordt toegestaan.
Overigens wordt een onbelaste onttrekking alleen toegestaan indien sprake is
van een wezenlijke uitbreiding van de ondernemingsactiviteiten. Indien deze
uitbreiding na korte tijd teniet wordt gedaan (door bijvoorbeeld verkoop)
wordt de onbelaste onttrekking alsnog ongedaan gemaakt.
26. Hierbij dient ook te worden bedacht dat het kleinere latere
liquidatieverlies aftrekbaar is tegen het reguliere
vennootschapsbelastingtarief. Zoals de Commissie heeft geconstateerd, kan bij
vrijwillige opheffing van de reserve (onder strikte voorwaarden) echter een
tarief van 10% worden toegepast. Of de onbelaste onttrekking in combinatie
met een eventueel lager liquidatieverlies voordelig uitpakt is sterk
afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals
bijvoorbeeld het moment van reservevorming en vrijval.
Overige opmerkingen
27. Naar aanleiding van onderdeel 18 van de brief van de Commissie wijst de
Nederlandse regering erop dat zij de opmerking "Verder zijn er geen
beperkingen" niet begrijpt. Hiervoor is reeds betoogd dat de beperking van de
dotatie als gevolg van de daar genoemde "80% belastbaar bedrag-regel" al een
wezenlijke beperking inhoudt.
28. In onderdeel 26 van haar brief vermeldt de Commissie dat de reserve
verplicht wordt opgeheven, indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor
buitenlandse ondernemingen. De Nederlandse regering kan deze passage niet
begrijpen aangezien bij de toepassing van de CFA-regeling namelijk geen
specifieke voorwaarden voor buitenlandse ondernemingen gelden (zie ook punt
4).
29. In aanvulling op de eerste volzin van onderdeel 19 van de brief van de
Commissie merkt de Nederlandse regering op dat de doteerbare
financieringswinst inderdaad een netto-begrip is. Aan een juiste
kostentoerekening wordt grote waarde gehecht. Met name de personele kosten
hebben, door substance-eisen, veelal een behoorlijke invloed op de
financieringswinst (en leiden derhalve tot een evenredig lagere dotatie met
alle gevolgen van dien).
30. In haar beschrijving onder onderdeel 23 noemt de Commissie de
mogelijkheid om 100% onbelast te onttrekken uit de reserve indien naar het
oordeel van de Minister de activiteiten van ondernemingen bijzondere risico's
met zich meebrengen. Volledigheidshalve wenst de Nederlandse regering op te
merken dat een dergelijk oordeel vooralsnog nooit is gegeven.
Toetsing van de CFA-regeling aan de staatssteunregels
31. De Nederlandse regering is primair van mening dat de CFA-regeling geen
steunmaatregel is in de zin van artikel 87 EG.
32. Subsidiair betoogt de Nederlandse regering dat, zo er al sprake zou zijn
van een steunmaatregel, deze als een bestaande steunmaatregel moet worden
aangemerkt in de zin van Verordening 659/99, artikel 1, b, sub v.
33. Meer subsidiair betoogt de Nederlandse regering dat, zo de CFA-regeling
niet als een bestaande steunmaatregel kan worden aangemerkt, er in dit geval
termen zijn om niet over te gaan tot terugvordering van evtentueel ten
onrechte uitgekeerde steun op grond van een algemeen beginsel van
gemeenschapsrecht zoals bedoeld in artikel 14 van Verordening 659/99.
Primair: de CFA-regeling is geen steunmaatregel in de
zin van artikel 87 EG
34. Om de volgende redenen is de concernfinancieringsregeling, vervat in
artikel 15b Wet Vpb 1969, geen verboden steunmaatregel in de zin van artikel
87 EG.
- Ten eerste wordt de regeling niet uit overheidsmiddelen (direct noch
indirect) bekostigd.
- Ten tweede is sprake van een generieke maatregel.
- Ten derde past de maatregel bij aard en opzet van het stelsel van de Wet
Vpb 1969.
De CFA-regeling wordt niet uit overheidsmiddelen
bekostigd
35. Voor het bestaan van een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG is
het een constitutief vereiste dat de desbetreffende maatregel uit
overheidsmiddelen wordt bekostigd. Uit de rechtspraak van het Hof volgt
immers dat enkel voordelen die met staatsmiddelen zijn bekostigd te
beschouwen zijn als steunmaatregelen in de zin van artikel 92 (nu 87) EG .
De CFA-regeling is echter niet met staatsmiddelen bekostigd. De CFA-regeling
is opgezet om budgettair ten minste neutraal uit te werken. De regeling bevat
zowel een opbrengstenkant als een kostenkant.
36. Een exacte berekening van de opbrengsten is niet mogelijk. Ten tijde van
het invoeren van de CFA-regeling was naar schatting een bedrag van ongeveer
15 miljard gulden (ongeveer 6,8 miljard euro) ondergebracht in landen met een
veel lagere effectieve belastingdruk. In onderdeel 28 van haar brief lijkt de
Commissie te veronderstellen dat in 1996 15 miljard gulden (ongeveer 6,8
miljard euro) was ondergebracht in binnenlandse financieringsmaatschappijen.
Die veronderstelling is onjuist: het gaat juist om kapitaal dat was
ondergebracht in buitenlandse financieringsmaatschappijen. Door invoering van
de CFA-regeling was in 1998 een bedrag van bijna 22 miljard gulden (ongeveer
10 miljard euro) aan concernfinancieringskapitaal dat voorheen buiten
Nederland rendeerde, in Nederland ondergebracht . Daardoor zijn de
belastinginkomsten gestegen. Een ander belangrijk effect van de regeling is
het voorkomen van uitwijken naar landen met een veel lagere effectieve
belastingdruk. Ten tijde van het invoeren van de regeling was een behoorlijk
aantal concernfinancieringsmaatschappijen reeds uitgeweken naar een dergelijk
land. Uit contacten tussen overheid en bedrijfsleven was echter bekend dat
veel meer internationaal opererende ondernemingen voornemens waren zulks te
doen. Door invoering van de CFA-regeling is voorkomen dat dergelijke
belastingontwijking en daarmee samenhangende grondslaguitholling in de
toekomst zich ook nog zou voordoen.
37. Geconcludeerd kan worden dat de maatregel gericht op het terughalen van
Nederlands kapitaal geld heeft opgeleverd voor de Nederlandse staat,
overeenkomstig de inschattingen ten tijde van de invoering van de regeling.
38. In zijn algemeenheid kan hierbij niet worden gesteld dat elke onderneming
die voor de regeling in aanmerking komt zonder meer een specifiek op geld
waardeerbaar extra voordeel verkrijgt. Slechts wordt zekerheid geschapen, dat
de reserveringsmogelijkheid van toepassing is. Voor het overige verschilt het
van geval tot geval, en zelfs van jaar tot jaar per onderneming, of de
regeling voordelig is, neutraal, dan wel nadelig, zulks in vergelijking met
het tax-haven-regime waarvoor al gekozen was of gekozen zou kunnen worden. De
druk is gemiddeld genomen de facto minstens 15% op de
concernfinancieringswinst; de fiscale claim komt hier nog bij. Bedacht dient
te worden dat de concernfinancieringswinst een onderdeel is van de totale
winst. De effectieve druk op de overige fiscale winst blijft onveranderd.
De CFA-regeling is een generieke maatregel
39. Voor de toepasselijkheid van artikel 87 EG is het een voorwaarde dat door
de desbetreffende maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties
worden bevoordeeld. De CFA-regeling heeft echter juist een generiek karakter,
zodat er geen sprake kan zijn van een selectieve begunstiging in de zin van
artikel 87 EG . De regeling is niet beperkt tot specifieke sectoren, is
niet beperkt in de tijd, noch beperkt tot bepaalde regio's . Daarnaast kent
de regeling geen discretionaire bevoegdheden toe aan de Staat.
40. Alle ondernemingen die aan de objectieve criteria voldoen, komen voor de
regeling in aanmerking. De Commissie erkent dit ook in haar brief van 11 juli
jongstleden. In het XXVIIe Verslag over het mededingingsbeleid (1997)
schrijft de Commissie : "Van een specifiek karakter is vooral dan sprake,
wanneer er door de fiscale maatregelen of maatregelen op het gebied van
sociale bijdragen een verschillende behandeling wordt toegepast ten gunste
van één of meer bedrijfstakken, zonder dat dit verschil wordt gerechtvaardigd
door de aard of de economie van het bijdragenstelsel." Kenmerk van de
CFA-regeling is nu juist dat deze zonder onderscheid van toepassing is op
alle bedrijfstakken. De strekking van de CFA-regeling is het toelaten van het
vormen van een reserve ter beheersing van de financiële risico's die zijn
verbonden aan de financiering van internationale deelnemingen. Uit die
strekking volgt logischerwijs dat de regeling openstaat voor
belastingplichtigen met internationale concernfinancieringsactiviteiten.
Zoals de Commissie ook onderkent in haar Mededeling heeft het feit dat
sommige ondernemingen meer dan andere van een belastingmaatregel profiteren,
niet noodzakelijk tot gevolg dat de maatregel binnen de werkingssfeer van de
mededingingsregels voor staatssteun komt te vallen . De stelling van de
Commissie, dat de regeling voornamelijk bedoeld is voor grote Nederlandse
concerns, is in het verband van de vraag naar de vermeende selectiviteit
onjuist. In de praktijk is gebleken dat er tenminste 16 ondernemingen zijn
waarvan het aantal werknemers wereldwijd minder bedraagt dan 1000 (waarvan
het aantal werknemers bij 10 ondernemingen minder bedraagt dan 500), en er
tevens tenminste 16 ondernemingen zijn waarvan het voor de
concernfinancieringsactiviteiten aangewende vermogen minder bedraagt dan 60
miljoen gulden, ongeveer 27,2 miljoen euro (waarvan dat vermogen bij 9
ondernemingen minder bedraagt dan 15 miljoen gulden, ongeveer 6,8 miljoen
euro).
41. In bijlage A is een overzicht opgenomen van de branche of bedrijfstak van
alle afgegeven positieve beschikkingen. Thans hebben 87 ondernemingen een
positieve beschikking ontvangen. Hiervan zijn er slechts 20 genoteerd aan de
beurs in Amsterdam als AEX- of Midkapfonds.
42. De commissie baseert haar aanname dat de regeling selectief is, ook op de
twee continenten/vier landen-eis. De reserveringsmogelijkheid is echter in
het leven geroepen voor specifieke risico's die samenhangen met het
internationaal werkzaam zijn van een onderneming, toegespitst op
financieringsactiviteiten en het houden van deelnemingen. Er is een redelijke
maatstaf nodig om het soort activiteiten af te palen, waarbij dat risico
voldoende realiteitswaarde heeft. Een wettelijke, objectieve maatstaf die
voldoende zekerheid biedt aan de desbetreffende soort activiteiten verdient
daarbij verre de voorkeur boven bijvoorbeeld een discretionaire bevoegdheid
voor de inspecteur, onder toetsing door de nationale rechter. Het gaat om een
noodzakelijke uitvoeringsbepaling die past binnen het systeem van artikel 15b
van de Wet Vpb 1969 en bovendien de administratieve lasten vermindert.
43. De regeling keert grondslagerosie en is naar de opvatting van de
Nederlandse regering een zuiver belastingtechnische maatregel ter voorkoming
van belastingontwijking (punt 13 van de Mededeling).
De CFA-regeling past in de aard en de opzet van het
stelsel van de Vpb 1969
44. Op grond van de doelstelling, het voorkomen van verdere
grondslaguitholling, en werking van de CFA-regeling is de regeling naar de
mening van de Nederlandse regering noodzakelijk en functioneel voor het
stelsel van de Wet Vpb 1969 en wordt de regeling daardoor gerechtvaardigd
door de aard en opzet van het stelsel van de Wet Vpb 1969 zoals omschreven in
punt 23 en volgende van de Mededeling van de Commissie over staatssteun en
belastingen van 11 november 1998. De vereisten voor toepassing van de
CFA-regeling (de substance-vereisten, de grens van 2 continenten en 4 landen
en de spreidingseis) zijn noodzakelijk voor de doeltreffendheid van de
CFA-regeling, ter verwezenlijking van de uitgangspunten van de CFA-regeling
(toestaan van een reservering voor risico's die samenhangen met het werkzaam
zijn als internationaal concern) en ter voorkoming van discretionaire
bevoegdheden. Deze vereisten zijn bovendien niet selectief of extreem streng
te noemen. Zie ook de uiteenzettingen hiervoor onder de kopjes 'Achtergrond
introductie CFA-regeling' en 'Beschrijving CFA-regeling'.
45. De Nederlandse regering voert voorts nog het volgende aan.
- Een systeem waarbij wordt gereserveerd tot dekking van in de toekomst
optredende verliezen is kenmerkend voor het Nederlandse systeem van fiscale
jaarwinstberekening. In dit verband wordt gewezen op de ook wettelijk
geregelde kostenegalisatiereserve van artikel 13 Wet IB, ook van toepassing
bij de heffing van vennootschapsbelasting. Het is de Nederlandse regering
bekend, dat de Commissie bij brief van 28 april 1999 heeft geantwoord:
"Artikel 13 van de Wet op de inkomstenbelasting kan worden beschouwd als een
nadere invulling van het in artikel 9 van diezelfde wet geformuleerde
beginsel van goedkoopmansgebruik. De Commissie heeft thans geen aanleiding
hier een element van steun in te onderkennen."
- Ook kenmerkend voor het Nederlandse systeem van de heffing van
winstbelasting zijn keuzevrijheden die de ondernemer in het kader van de
(jaar)winstbepaling veelal heeft (zij het steeds onder voorwaarden en binnen
grenzen). Zo kan de ondernemer ter zake van zijn voorraadwaardering onder
omstandigheden kiezen uit meerdere stelsels met verschillende fiscale
gevolgen (kostprijs of lagere marktwaarde; ijzeren-voorraad; last-in-
first-out). Achtergrond voor dergelijke keuzevrijheden is steeds dat de
wetgever niet in staat is, een regeling te ontwerpen die recht doet aan alle
concrete situaties en ook de uitvoerende instanties daartoe niet voldoende
zijn geëquipeerd. In dit verband kan ook worden gewezen op de regeling voor
de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting: onder voorwaarden kan de
onderneming daarvoor kiezen. In dit licht moet dan ook de regeling voor de
omvang van de dotatie worden gezien: tot de beschreven maxima mag de
onderneming zelf de omvang van de dotatie bepalen.
- Ook komen binnen het Nederlandse systeem wettelijke regelingen voor, die
het mogelijk maken, onder voorwaarden, tegen een nominaal tarief (dat lager
is dan het normale) af te rekenen over de contante druk van de winstbelasting
op een gevormde reserve. Een verlaagd tarief van 15% werd bijvoorbeeld
toegepast ten aanzien van bepaalde lichamen die als gevolg van
wetswijzigingen niet langer gekwalificeerd konden worden als een
beleggingsinstelling en die daarom moesten afrekenen over de gevormde
herbeleggingsreserve.
Bij de vijfjaarlijkse afrekening over de concernfinancieringsreserve tegen
10% gelden nog zekere voorwaarden, zoals gezegd. Als de onderneming voor deze
afrekening kiest - al dan niet commercieel gedwongen -, wordt zij dus
geconfronteerd met een aantal nadelen:
- zij dient de substance te handhaven;
- zij kan niet meer doteren;
- voor verliezen moet belast worden onttrokken.
Als zij deze nadelen niet wil of kan accepteren moet de reserve tegen 35%
worden afgerekend.
Artikelen 96 en 97 EG
46. Op de hiervoor aangevoerde gronden is de Nederlandse regering van mening
dat de CFA-regeling geen steunmaatregel is in de zin van artikel 87. Het is
duidelijk, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de maatregelen met
inbegrip van de daarin geboden reserveringsmogelijkheid er toe strekken dat
Nederlandse ondernemingen hun concernfinancieringsactiviteiten wederom vanuit
Nederland verrichten. Indien hier sprake zou zijn van een dispariteit tussen
de wettelijke bepalingen van de lidstaten die de mededingingsvoorwaarden op
de gemeenschappelijke markt vervalst, zou de procedure van artikel 96 kunnen
worden toegepast. In haar Mededeling uit 1998 maakt de Commissie zelf gewag
van deze artikelen. Dit indiceert dat de Commissie van mening is dat deze
artikelen geen dode letter zijn. Het is juist dat tot op heden de artikelen
96 en 97 (voorheen 101 en 102) slechts sporadisch zijn toegepast. De
Nederlandse regering wenst hierover de volgende opmerkingen te maken.
47. In het rapport Spaak wordt een onderscheid gemaakt tussen algemene en
specifieke distorsies. In deze context zou de CFA-regeling wellicht als een
algemene distorsie kunnen worden aangemerkt, en niet als een specifieke. Ten
tijde van het schrijven van het rapport Spaak, werd het niet noodzakelijk
geacht op te treden tegen algemene distorsies daar zij gewoonlijk zouden
worden opgeheven door de algemene conditie in het handelsverkeer en in het
bijzonder de wisselkoers. Er was destijds dus sprake van een automatisch
correctiemechanisme. Dit mechanisme bestaat uiteraard niet meer voor de
lidstaten die de euro als wettig betaalmiddel hebben geïntroduceerd. Daarom
kan het nu wel noodzakelijk blijken op te treden tegen algemene distorsies.
De Nederlandse regering onderschrijft derhalve de reactivering van de
artikelen 96 en 97 EG.
48. Naar het oordeel van de Nederlandse regering moeten de in het kader van
de Code of Conduct gevoerde besprekingen worden aangemerkt als raadpleging
van de lidstaten in de zin van artikel 96 EG.
49. Het feit dat deze besprekingen nog niet hebben geleid tot concrete
resultaten, is volgens de Nederlandse regering echter geen reden om over te
gaan tot een oprekking van artikel 87. Artikel 87 behelst immers een verbod
op specifieke maatregelen en niet een verbod op algemene maatregelen. Artikel
88 EG is in dit kader niet de juiste procedure.
Subsidiair: De CFA-regeling is een bestaande
steunmaatregel
50. Indien de CFA-regeling als staatssteun is aan te merken, is de
Nederlandse regering van mening dat de CFA-regeling is aan te merken als een
bestaande steunmaatregel in de zin van artikel 1, b, sub v, Vo. 659/1999. De
Nederlandse regering is deze mening toegedaan op basis van de gang van zaken
met betrekking tot de Belgische regeling voor coördinatiecentra en de
discussies over schadelijke belastingconcurrentie.
51. In 1984 heeft de Commissie geen bezwaar gemaakt tegen de Belgische
regeling voor coördinatiecentra (hierna BCC-regime). Uit diplomatieke
contacten is het de Nederlandse regering gebleken dat de Commissie
toentertijd van mening was dat deze vrijstelling geen steun vormde. Blijkens
de Bijlage bij persbericht IP/01/982 d.d. 11-7-2001 stelt de Commissie thans
dienstige maatregelen voor om een einde te maken aan de onverenigbaarheid van
deze regeling met de bepalingen inzake steunmaatregelen. Naar het oordeel van
de Nederlandse regering moet dit impliceren dat hier volgens de Commissie
sprake is van een maatregel die op het moment van inwerkingtreding geen steun
vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de
gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 1, b, sub v, Vo. 659/1999.
In deze opvatting voelt zij zich gesterkt door het feit dat over de Belgische coördinatiecentra vragen zijn gesteld in het Europese Parlement. In 1990 stelde de (Nederlandse) Europarlementariër Gijs de Vries de volgende schriftelijke vraag aan de Commissie :
"Op grond van het "Coördinatiecentrum Statuut" (1982) biedt België aantrekkelijke fiscale voorwaarden aan internationaal opererende ondernemingen. Van deze regeling profiteren thans 213 bedrijven; er bestaan plannen voor nog 54 coördinatiecentra (Financial Times, 5 juni 1990).
1. Is het juist dat Ierland, Luxemburg en Oostenrijk een soortgelijke
regeling hebben?
2. Zijn andere Lid-Staten dan Ierland en Luxemburg voornemens een
soortgelijke regeling in te voeren?
3. Zijn deze regelingen, die een belangrijk instrument in de
concurrentiestrijd tussen Lid-Staten vormen, alle bij de Commissie aangemeld
conform artikel 92, lid 3, van het EEG-verdrag? Zijn zij verenigbaar met de
artikelen 92 en 5 van het Verdrag?"
Op deze vragen antwoordde de toenmalige Commissaris voor mededingingszaken,
Sir Leon Brittan, als volgt :
"In een aantal Lid-Staten, namelijk Frankrijk, de Bondsrepubliek Duitsland,
Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk bestaan inderdaad fiscale
regelingen met betrekking tot de belastingheffing bij het hoofdkantoor van in
Europa gevestigde multinationale concerns, teneinde voor hen een dubbele
belastingheffing te voorkomen, met name door middel van een forfaitaire
bepaling van het bedrag van de belastbare winst. De Commissie is van mening
dat deze fiscale regelingen niet onder het toepassingsgebied van de artikelen
92 en 93 van het EEG-verdrag vallen."
Wat de op de coördinatiecentra in België toepasselijk regeling betreft was de
Commissie, nadat de Belgische Regering de eerste bepalingen die zij te dien
aanzien aan de Commissie had medegedeeld had gewijzigd, van oordeel dat de
huidige regeling geen aanleiding gaf tot bezwaren harerzijds uit het oogpunt
van de bepalingen van artikel 92 van het EEG-verdrag."
Blijkens dit antwoord was de Commissie anno 1990 zonder omhaal van mening dat het BCC-regime, evenals vergelijkbare faciliteiten in andere lidstaten, buiten het bereik van de regels voor staatssteun viel.
In 1993 heeft de Belgische regering een nieuw Koninklijk Besluit
uitgevaardigd dat voorzag in verlenging van het BCC-regime. Deze ontwikkeling
heeft geen aanleiding gegeven tot enigerlei actie van de zijde van de
Commissie.
52. De desbetreffende ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt heeft zich
naar de mening van de Nederlandse regering gedurende het einde van de jaren
90 voorgedaan. In deze jaren heeft de gemeenschappelijke markt zich verder
ontwikkeld als gevolg van de totstandkoming van de derde fase van de
Economische en Monetaire Unie en de toenemende globalisering. De verschillen
tussen de belastingstelsels van de lidstaten, in het bijzonder de
belastingheffing op ondernemingen, zijn hierdoor steeds pregnanter geworden.
Tevens streven internationaal opererende ondernemingen steeds intensiever
naar een minimalisatie van de belastingkosten. Deze ontwikkelingen zorgden
voor verschillende oproepen van onder andere de Commissie tot Europees
optreden met betrekking tot de belastingheffing op ondernemingen.
53. Dit heeft geleid tot het overeenkomen van de gedragscode ter voorkoming
van schadelijke belastingconcurrentie op 1 december 1997 als onderdeel van
het zogenoemde belastingpakket van Monti. In de gedragscode wordt de
samenhang met de staatssteunregels uit het EG-verdrag expliciet erkend en
zegt de Commissie toe richtsnoeren te publiceren ter verduidelijking van de
toepassing van de staatssteunregels op maatregelen betreffende de directe
belastingen op bedrijven. Deze verduidelijking werd verschaft door de
Mededeling van de Commissie, eerder genoemd onder 40. Tevens uit de Commissie
in de gedragscode het voornemen om geldende belastingregelingen en nieuwe
ontwerpen van de lidstaten te onderzoeken of opnieuw te toetsen aan de regels
van het EG-Verdrag. Volgens de Nederlandse regering vond dit voornemen van de
Commissie en met name het voornemen om bepaalde maatregelen opnieuw te
onderzoeken mede zijn grond in de gedachte dat een (hernieuwd) onderzoek van
belastingmaatregelen noodzakelijk was, omdat de ontwikkeling van de
gemeenschappelijke markt tot nieuwe inzichten zou kunnen leiden. Hierin past
verder de gelijktijdige aanpak van belastingmaatregelen van verschillende
lidstaten, zoals medegedeeld in het Persbericht IP/01/982 d.d. 11 juli 2001.
Zo deze maatregelen als steunmaatregelen moeten worden aangemerkt, is naar
het oordeel van de Nederlandse regering ook hier sprake van maatregelen die
het karakter van steunmaatregelen hebben gekregen vanwege ontwikkelingen van
de gemeenschappelijke markt.
54. Naar het oordeel van de Nederlandse regering is er dan ook alle reden om
de CFA-regeling, die wezenlijke kenmerken gemeen heeft met andere regelingen
die op dit moment door de Commissie worden aangepakt - zo deze überhaupt als
steunmaatregel moet worden aangemerkt (quod non naar het oordeel van de
Nederlandse regering) - als een bestaande steunmaatregel te beschouwen. Ook
deze regelingen zijn gericht op internationaal opererende bedrijven die zeer
mobiele activiteiten verrichten en daardoor zeer gevoelig zijn voor
belastingheffing.
55. In dat geval kan de Commissie aan de Nederlandse regering dienstige
maatregelen voorstellen en is er geen grond om terugvordering van de steun te
gelasten.
Meer subsidiair: Er
zijn termen om niet over te gaan tot terugvordering van eventueel ten
onrechte uitgekeerde steun
56. Als, anders dan de Nederlandse regering meent, de CFA-regeling als een
steunmaatregel moet worden beschouwd en niet als een bestaande steunmaatregel
zou kunnen worden aangemerkt, dan zijn er naar het oordeel van de Nederlandse
regering termen om in dit geval niet tot terugvordering van uitgekeerde steun
over te gaan. Naar het oordeel van de Nederlandse regering zou terugvordering
in dit geval in strijd zijn met het beginsel van bescherming van opgewekt
vertrouwen, met het beginsel van rechtszekerheid en met het
proportionaliteitsbeginsel.
Volgens artikel 14 van Vo. 659/1999 verlangt de Commissie geen terugvordering
van steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het
Gemeenschapsrecht. Naar het oordeel van de Nederlandse regering zou
terugvordering in dit geval in strijd zijn met het algemene beginsel van
bescherming van opgewekt vertrouwen .
57. Ook als het een niet gemelde steunmaatregel betreft, dient de Commissie
immers met enige voortvarendheid te handelen. In zijn conclusie in zaak
223/85 zegt AG Sir Gordon Slynn:
"Naar mijn mening moet de Commissie, naar analogie van de beslissing in de
zaak Lorenz met betrekking tot aangemelde steunmaatregelen, met redelijke
spoed tot een voorlopig oordeel komen. Zij moet binnen een zekere termijn,
die ik overeenkomstig het arrest Lorenz op normaliter twee maanden zou willen
stellen, beslissen of de steunmaatregel aanvankelijk geoorloofd voorkomt of
niet. Indien zij er niet van overtuigd is dat de steun geoorloofd is, behoort
zij met dezelfde voortvarendheid de procedure van artikel 93, lid 2, in te
leiden. Dat behoeft mijns inziens niet noodzakelijkerwijs binnen een termijn
van twee maanden, maar er mag ook weer niet zonder goede reden mee worden
getalmd."
Het principe dat de Commissie met voortvarendheid te werk moet gaan is ook
gecodificeerd in artikel 10 van de Procedureverordening. Deze verordening is
weliswaar van 1999, maar het principe dat de Commissie voortvarend te werk
moet gaan gold destijds derhalve ook al, zoals kan worden afgeleid uit de
conclusie van de AG Sir Gordon Slynn.
58. In de huidige zaak heeft de Commissie bij brief d.d. 5 maart 1997 een
verzoek om inlichtingen gedaan . De Commissie wijst op de mogelijkheid dat
in casu sprake zou kunnen zijn van een steunmaatregel. De Nederlandse
regering wordt verzocht om binnen vijftien werkdagen te reageren. De
Commissie laat weten dat zij zich in geval van het uitblijven van een
antwoord of in geval van een onvolledig antwoord genoodzaakt zou kunnen zien
de procedure van (toen) artikel 93, lid 2, in te leiden. De Nederlandse
regering heeft daarop geantwoord bij brief d.d. 21 maart 1997. De gewijzigde
Wet Vpb. 1969 werd bijgevoegd. Pas bij brief d.d. 12 februari 1999 komt
de Commissie op de zaak terug, overigens zonder in enig opzicht te refereren
aan de correspondentie van 1997 en zonder ook andere vragen te stellen. De
Nederlandse regering antwoordt bij brief van 30 april 1999 . Pas bij brief
van 11 juli 2001 besluit de Commissie de procedure van artikel 88(2) in
te leiden. Voor deze vertraging van meer dan vier jaar zijn geen juridisch
valabele argumenten aan te voeren, te meer omdat de CFA-regeling in de
tussenliggende periode niet is gewijzigd.
59. Een te lange duur van de administratieve procedure levert daarom een
reden op om niet tot terugvordering over te gaan. Dit erkent de Commissie ook
in Beschikking 92/329/EEG . In die procedure had de Commissie kennis
gekregen van de steunmaatregel in 1987 en nam zij de Beschikking in 1990. Er
was derhalve vier jaar verstreken. Reeds een termijn van vier jaar was
volgens de Commissie voldoende om te constateren dat terugvordering van de
onrechtmatige steun gezien de rechtspraak van het Hof moeilijk te
rechtvaardigen was. De Commissie besloot derhalve ook geen terugvordering te
gelasten.
60. In Beschikking 2001/168/EGKS concludeerde de Commissie dat een
Spaanse fiscale maatregel een met het EGKS-verdrag onverenigbare
steunmaatregel was. Zij zag echter af van een eis tot terugvordering, omdat
dit in strijd zou zijn met legitieme verwachtingen. De gronden waren onder
andere het feit dat de Commissie een vergelijkbare Franse maatregel neutraal
had verklaard uit het oogpunt van de mededinging en de lange duur van de
procedure.
61. In de brief van 21 maart 1997 wordt duidelijk aangegeven dat de
CFA-regeling naar het oordeel van de Nederlandse regering een generieke
maatregel is. Tevens wordt aangegeven dat de regeling voor de risicoreserve
in het verlengde ligt van de aard en de opzet van het Nederlandse fiscale
stelsel. In maart 1997 was de Commissie dus reeds op de hoogte van de
Nederlandse opvattingen op deze twee wezenlijke punten.
62. Op deze brief heeft de Commissie nimmer gereageerd. Pas bij de brief van
11 juli 2001 laat de Commissie blijken dat zij de Nederlandse opvattingen
over deze punten niet deelt. De fundamentele eis van de rechtszekerheid
verzet zich er tegen dat de Commissie eindeloos kan wachten met het
uitoefenen van haar bevoegdheden .
In antwoord op vragen van de TK in 1997 heeft de Nederlandse regering
geantwoord dat de Commissie om inlichtingen had gevraagd en dat na het
beantwoorden van de vragen van de zijde van de Commissie niets meer was
vernomen. Daarmee is deze informatie openbaar geworden.
Aangetekend zij dat in het voorjaar van 1997 nog geen enkele onderneming van
de CFA-regeling profiteerde, omdat er nog geen beschikkingen waren afgegeven.
Als de Commissie toen voortvarender had gehandeld en van haar bedenkingen had
doen blijken, zou de zaak anders zijn gelopen. Dan had, bijvoorbeeld door het
maken van reparatiewetgeving, kunnen worden voorkomen dat de betrokken
ondernemingen schade zouden lijden.
63. De CFA-regeling is één onderdeel in een samenhangend pakket van
maatregelen om de uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan. De
CFA-regeling was opgezet om ten minste budgettair neutraal te zijn. Naar het
oordeel van de Nederlandse regering zal de regeling per saldo geld gaan
opleveren.
64. Naar het oordeel van de Nederlandse regering licht de Commissie ten
onrechte één element uit een samenhangend pakket. Als de Commissie al zou
kunnen aantonen dat er in bepaalde gevallen sprake is geweest van
bevoordeling van bepaalde ondernemingen, dan zou in dit geval en tegen deze
achtergrond bezien, een eis tot terugvordering een disproportionele maatregel
zijn.
65. Onder deze omstandigheden meent de Nederlandse regering dat een eis tot
terugvordering jegens haar en jegens de betrokken ondernemingen een schending
van door de Commissie opgewekt vertrouwen zou betekenen.
Tevens zou terugvordering een schending van het beginsel van de
rechtszekerheid opleveren. Daarnaast zou een dergelijke eis disproportioneel
zijn.
De Permanent Vertegenwoordiger
Voor deze
Mr F.J.F.M. de Nerée tot Babberich
Financieel Raad
Bijlage A
De verschillende activiteiten van de ondernemingen die een positieve
beschikking ex art. 15b Vpb hebben ontvangen, kunnen als volgt worden
omschreven als vermeld in onderstaand overzicht.
Industriële onderneming Financiële dienstverlening
Financiële dienstverlening Drankenindustrie
Groothandel in sportartikelen Zeevaarttechnologie
Voedingsmiddelenindustrie Bouwonderneming
Chipmachines-industrie Technologie voor voedselproductie
Vliegtuigindustrie Karton- en verpakkingsindustrie
Producent en toeleverancier van mallen Zoetwarenproductie en handel
ICT Papier- en kartonindustrie
Productie van graszaden Kledinghandel
Productie van en handel in gewassen Effectenbemiddelaar
Handel in wasmiddelen etc. Bouwonderneming
Mijnbouw Automotive industrie
Farmaceutische industrie Voedingswarenindustrie
Retail/winkelketen in allerlei Farmaceutische productie
consumentenprodukten (non food)
Bouwonderneming
Dranken- en voedsel fabrikant
Autoimport- en distributie
Baggeronderneming
Financiële dienstverlening
Handel en productie van chemische en
technische producten Uitzendbureau's
ICT/detachering IT-personeel Zaadveredeling
Textielindustrie Karton- en verpakkingsindustrie
Automotive-industrie Drankenindustrie
Handel in computeronderdelen Handel en verwerking kunststof en
metaal
Productie van en handel in parfums
Bagger- en havensleep-onderneming
Suikerindustrie
Groothandel
Autoindustrie
Veevoederindustrie
Fabrikant van boormachines
Kolenhandel
Tabaksindustrie
Uitgeverij
Handel in kantoorartikelen
Automotive industrie
Kabelindustrie
Kabelfabrikant
Koffiefabrikant
Verkoop en productie van
Chemische industrie voedingsmiddelen en
schoonmaakartikelen
Producten ten behoeve van auto- en
vliegtuigindustrie Uitzendbureau's
Kledingindustrie Winkelketen consumentenproducten
algemeen
Amusementsindustrie
Producent van pompen en aanverwante
Technische handelsonderneming installaties
Gas- en olie-industrie Verwarmings- en
klimaatbeheersingsinstallaties
Catering in kantines
Productie chemicaliën en bouwproducten
Productie en handel in slijpstenen
Bouwonderneming
Transportonderneming
Drankenindustrie
Adviesbureau op het gebied van
techniek en survey Verfindustrie
Textielproductie en bouwmaterialen Metaalindustrie
ICT/Handel in en onderhoud van
computers
Technische handelsonderneming
Postorder-verkoop
---
Zaak C-379/98, Preussen Elektra AG v. Schleswag AG, overweging 59 arrest
d.d. 13-3-2001, n.n.g.
Antwoorden op de vragen van de Tweede Kamer n.a.v. de Miljoenennota 1999
en de Macro Economische Verkenning 1999.
24.696, nr. 5, p. 17.
Zie Beschikking 96/369/EG d.d. 13 maart 1996, Pb. L 146/42.
P. 92, pt. 228.
Mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende
steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe
belastingen op ondernemingen, 98/C 384/03. Hierna: de Mededeling.
Par. 14.
Rapport des chefs des délégations aux ministres des affaires étrangères,
Brussel 1956, p. 60-61
Veertiende verslag over het mededingingsbeleid (1984), p. 271.
Schriftelijke vraag nr. 1735/90, Pb. C 63/37. Zie ook de eerdere vragen van de Belgische Europarlementariërs Radoux (nr. 2381/82, Pb. 1983, C 170/9) en Van Rompuy (nr. 1817/83, Pb. 1984, C 148/14).
idem
Een erkend beginsel in de Jurisprudentie van het Hof: Zaak 74/74 CNTA v
Commissie, Jur. 75, 0533, Zaak 98/78, Racke v. Mainz, Jur. 79, 69
RSV v. Cie., Jur. 87, p. 4617.
Brief D/ 51112 d.d. 5-3-1997.
Kenmerk D/50716
No. 9596
Kenmerk D/289741.
Beschikking 92/329/EEG.
Pb. L 60/57 d.d. 1-3-2001
Vgl. Zaak 48/69, ICI v. Cie., Jur. 72, p. 619, ov. 49.