RICHTSNOEREN AANWIJZING AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT
I. Inleiding
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college)
publiceert hierbij richtsnoeren die aangeven op welke wijze het college voornemens is invulling te geven
aan zijn bevoegdheid krachtens artikel 6.4 en 7.2 Telecommunicatiewet om aanbieders, als bedoeld in
deze artikelen, aan te wijzen als aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt (hierna ook:
aanbieders met aanmerkelijke marktmacht).
2. Toepassing van het instrument ter zake van aanmerkelijke marktmacht creëert een asymmetrisch
stelsel van rechten en verplichtingen tussen marktpartijen, dat tot doel heeft het ontstaan van
concurrerende markten voor telecommunicatie te bevorderen.
3. De richtsnoeren moeten worden gekwalificeerd als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, eerste
lid, Algemene wet bestuursrecht en zijn overeenkomstig titel 4.3, Algemene wet bestuursrecht opgesteld.
4. Het college heeft op 18 december 1998 een consultatiedocument over aanmerkelijke macht op
de markt gepubliceerd. Als onderdeel van het consultatieproces is vervolgens op 12 januari 1999 een
hoorzitting gehouden waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld commentaar te geven op het
consultatiedocument.1
II Verhouding ONP-richtlijnen en Telecommunicatiewet
5. Het instrument van aanmerkelijke marktmacht vindt zijn oorsprong in de ONP-regelgeving.2
Aangezien de ONP-richtlijnen in de Telecommunicatiewet zijn geïmplementeerd, bepaalt primair de
Telecommunicatiewet de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid van het college. Voor zover in de
Telecommunicatiewet begrippen worden gehanteerd die ruimte te laten voor interpretatie en die niet
door onderhavige richtsnoeren worden ingevuld, zal het college voor de uitleg van dergelijke begrippen
aansluiting zoeken bij de ONP-richtlijnen.
III Verhouding Telecommunicatiewet en algemeen mededingingsrecht
6. Toepassing van mededingingsbevorderende bepalingen in de Telecommunicatiewet moet worden
onderscheiden van de toepassing van het algemene mededingingsrecht. De regelgeving ter zake van
mededinging in de telecommunicatiesector wordt primair beheerst door de betreffende bepalingen uit de
1 Het college heeft vanwege marktontwikkelingen reden gezien de procedure voor aanwijzing van partijen
met aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt af te splitsen. In het kader van de aanwijzingsprocedure van
Libertel en KPN hebben verschillende marktpartijen tijdens een hoorzitting op 24 augustus 1999 hun zienswijze
naar voren gebracht. Deze opmerkingen alsmede de motivering die ten grondslag ligt aan de aanwijzingsbesluiten
zijn bij het opstellen van deze richtsnoeren in overweging meegenomen.
2 ONP-kaderrichtlijn (Richtlijn 90/387 van EEG van de Raad van 28 juni 1990, PB L 1990, 24 juli 1990,
gewijzigd bij Richtlijn 97/51 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, PB L 295, 28 oktober
1997), ONP Huurlijnenrichtlijn (Richtlijn92/44 EEG van de Raad van 5 juni 1992, PB L 165/27, 19 juni 1992,
gewijzigd bij Richtlijn 97/51 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, PB L 295, 28 oktober
1997), ONP Spraakrichtlijn (98/10 van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, PB L 199, 1997, p.32)
en de Interconnectierichtlijn (Richtlijn 97/33 van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998, PB L
101, p. 24).
1
Telecommunicatiewet. Het algemene mededingingsrecht speelt een aanvullende rol. Achter die
systematiek gaat de gedachte schuil dat als gevolg van het zeer beperkt toestaan van concurrentie in het
verleden door de overheid, de marktverhoudingen in delen van de telecommunicatiemarkt dermate
imperfect zijn dat toepassing van het algemene mededingingsrecht niet snel genoeg leidt tot het
ontstaan van daadwerkelijke mededinging.3
7. In dat kader moet op bepaalde punten een onderscheid worden gemaakt tussen het begrip
aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in artikel 6.4, Telecommunicatiewet en het begrip
economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag en artikel 24, Mededingingswet. In de
eerste plaats komt dat onderscheid tot uitdrukking in de afbakening van de relevante markt. In artikel
6.4 Telecommunicatiewet is de relevante markt, anders dan in het algemene mededingingsrecht, reeds
gegeven (zie daarover meer in het bijzonder hoofdstuk IV, paragraaf a en paragraaf b van deze
richtsnoeren). Daarnaast volgt het onderscheid uit het feit dat de Telecommunicatiewet de hoogte van
het marktaandeel (25%) vaststelt waaraan een marktpartij in beginsel moet voldoen om aangewezen te
worden als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. In beide gevallen spelen derhalve de artikelen 82
EG-verdrag, en 24, Mededingingswet, noch de jurisprudentie dienaangaande een rol.4
8. In artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de afbakening van de relevante huurlijnenmarkt niet
gegeven. Artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de implementatie van artikel 2 van de Huurlijnenrichtlijn. In
dit artikel is bepaald dat een aanbieder geacht wordt over aanmerkelijke marktmacht te beschikken
wanneer zij 25% of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen bezit. Verder volgt uit deze bepaling dat
een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type/de typen in een bepaald
geografisch gebied aangeboden huurlijnen.
9. Met inachtneming van het bovenstaande kan alleen in gevallen waarin de Telecommunicatiewet
ruimte laat voor invulling van mededingingsrechtelijke begrippen, aansluiting worden gezocht bij het
algemene mededingingsrecht. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij de toepassing van de criteria genoemd
in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet en bij de wijze van afbakening van de huurlijnenmarkt in
productenmarkten en/of geografische markten krachtens artikel 7.2 Telecommunicatiewet. Deze criteria
vinden hun oorsprong in het algemene mededingingsrecht en worden noch in de ONP-regelgeving, noch
in de Telecommunicatiewet ingevuld.
10. Indien en voor zover algemene mededingingsrechtelijke begrippen worden toegepast, zal het
college over de invulling die daaraan door het college moet worden gegeven, overeenkomstig artikel
18.3, derde en vierde lid, Telecommunicatiewet, advies aan de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit vragen.5
IV Systematiek artikel 6.4 Telecommunicatiewet
11. Op grond van artikel 6.4, eerste en tweede lid, Telecommunicatiewet zal het college een
aanbieder met een marktaandeel van meer dan 25% in beginsel aanwijzen als aanbieder met
aanmerkelijke marktmacht.
3 Tweede Kamer, 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 5-6.
4 Zie in vergelijkbare zin het oordeel van de Europese Commissie: "determination of organisations with significant
power for implementation of the ONP-directives", ONP-Com 98/03, 1 maart 1999, pp. 2-3.
5 Op basis van artikel 18.3, Telecommunicatiewet hebben OPTA en de NMa een Samenwerkingsprotocol opgesteld
(Staatscourant d.d. 22 december 2000, nr. 249).
2
12. Indien een aanbieder met meer dan 25% marktaandeel van oordeel is dat de gronden genoemd
in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet een afwijking van voornoemde hoofdregel rechtvaardigen,
zal dit naar het oordeel van het college in eerste instantie door die aanbieder dienen te worden
onderbouwd.
13. In geval een aanbieder over minder dan 25% marktaandeel beschikt, zal het college, indien
daarvoor op voorhand voldoende en overtuigende aanwijzingen zijn, ambtshalve toetsen of het afwijken
van de hoofdregel op grond van artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet gerechtvaardigd is.
14. In gevallen dat het college op grond van artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet van de
hoofdregel afwijkt, zal daaraan een uitvoerige motivering ten grondslag liggen.
a Relevante productmarkt artikel 6.4 Telecommunicatiewet
15. Het college is van oordeel dat conform artikel 6.4, eerste en tweede lid, Telecommunicatiewet in
beginsel een onderscheid moet worden gemaakt tussen een viertal productmarkten. Het gaat om de
volgende productmarkten: (1) de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de
vaste openbare telefoondiensten, (2) de markt met betrekking tot de mobiele openbare
telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondiensten, (3) de markt voor huurlijnen en (4) de
nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen.
16. Het college kan onder omstandigheden - afhankelijk van de ontwikkelingen in de verschillende
productmarkten - ten aanzien van de vier bovengenoemde markten een nadere afbakening introduceren.
In het bijzonder kan het college in dat verband onderscheid maken tussen enerzijds de productmarkten
voor openbare telefoonnetwerken en anderzijds de productmarkt voor openbare telefoondiensten. In dat
geval worden er zes productmarkten onderscheiden.
b Relevante geografische markt artikel 6.4 Telecommunicatiewet
17. Het college zal voor het vaststellen van de relevante geografische markt uitgaan van het in
artikel 6.4, eerste lid, Telecommunicatiewet genoemde criterium "het gebied waarbinnen de aanbieders
binnen Nederland actief zijn". Dit artikel sluit in de ogen van het college niet uit dat in bepaalde situaties
de marktomstandigheden aanleiding kunnen geven om aanbieders die regionaal actief zijn tot de
nationale markt te rekenen.6
c Aanbieders van omroepnetwerken
18. In een ontheffingsprocedure als bedoeld in artikel 8.2, Telecommunicatiewet zal het college de
criteria van artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet toepassen overeenkomstig het in deze
richtsnoeren gestelde.
6 In die zin heeft het college in zijn besluiten van 20 oktober 1999 (betreffende de aanwijzing van KPN en Libertel
als aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten met aanmerkelijke
macht op de markt) geoordeeld dat de markt voor mobiele openbare telefonie - ondanks het feit dat toentertijd niet
alle mobiele marktpartijen landelijke dekking hadden - een nationale dimensie heeft.
3
d Meetinstrument marktaandeel artikel 6.4 Telecommunicatiewet
19. Het college zal het marktaandeel van een aanbieder als bedoeld in artikel 6.4, derde lid,
Telecommunicatiewet in beginsel berekenen aan de hand van het criterium omzet, nu dit criterium in de
meeste situaties de mate van marktmacht adequaat weerspiegelt, alsmede aansluit bij de
toepassingspraktijk in de meeste andere lidstaten van de Europese Unie, en voorts de omzet ook in het
algemene mededingingsrecht overwegend als meetinstrument wordt gehanteerd.
e Invulling criteria als bedoeld in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet
20. Het college zal, in het kader van de toetsing aan de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikel
6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet bij de interpretatie van de daar genoemde criteria zoveel mogelijk
aansluiten bij de praktijk van het algemene mededingingsrecht. Het college zal deze criteria in
onderlinge samenhang beoordelen.
21. Meer concreet wordt de volgende invulling aan deze criteria gegeven. Met nadruk wordt gesteld
dat deze invulling in beginsel niet uitputtend is bedoeld. Aanvullende indicatoren kunnen derhalve bij
toetsing van de criteria worden meegenomen:
a) Het vermogen om de marktvoorwaarden te beïnvloeden wordt beoordeeld aan de hand van de
volgende criteria: (1) het aantal concurrenten, (2) de mate van concentratie in de markt, (3) de
ontwikkeling in het aantal en de omvang van concurrenten, (4) de toe- en uittredingsdrempels in de
markt, (5) de drempels om over te stappen naar een andere aanbieder, (6) de mate van verticale
integratie of diversificatie, en (7) de prijsvorming in de markt.
b) Bij de omzet in verhouding tot de markt gaat het om de omzet van de onderneming ten opzichte van
de omvang van de relevante markt.
c) Ter zake van de toegang tot eindgebruikers wordt enerzijds beoordeeld in hoeverre een aanbieder de
mogelijkheid heeft "overstapdrempels" op te werpen en anderzijds de ruimte om zelfstandig de
voorwaarden van toegang te kunnen opleggen. In geval van huurlijnen kan de mate van controle over de
toegang tot eindgebruikers worden bepaald aan de hand van het aantal aansluitpunten (local-end) dat de
aanbieder beheert.
d) De toegang tot financiële middelen zal in ieder geval worden beoordeeld aan de hand van de
kredietwaardigheid en kapitaalkrachtigheid van de betrokken aanbieder en van de groep waarvan die
aanbieder eventueel deel uitmaakt.
e) De ervaring van een aanbieder wordt beoordeeld in verhouding tot andere aanbieders op de markt.
V Systematiek artikel 7.2 Telecommunicatiewet
22. Uit het kader van de AMM-huurlijnenaanwijzing op basis van artikel 7.2 Telecommunicatiewet,
volgt dat er wat betreft de huurlijnenmarkt voor de toepassing van hoofdstuk 6 Telecommunicatiewet,
onderscheidenlijk hoofdstuk 7 Telecommunicatiewet sprake is van afzonderlijke aanwijzingen met een
eigen beoordelingskader.
23. In artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de Huurlijnenrichtlijn geïmplementeerd. Voor de uitleg van
de term "aanmerkelijke marktmacht" in artikel 7.2, tweede lid, Telecommunicatiewet sluit het college aan
bij hetgeen hierover is bepaald in de Huurlijnenrichtlijn. In de Huurlijnenrichtlijn is vastgesteld dat een
organisatie geacht wordt te beschikken over een aanmerkelijke macht op de markt, wanneer zij 25% of
4
meer van een bepaalde markt voor huurlijnen in een lidstaat bezit. Tevens is bepaald dat nationale
regelgevende instanties kunnen vaststellen dat een organisatie met een aandeel van minder dan 25% in
een bepaalde markt voor huurlijnen over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt. Deze
systematiek is gelijk aan de systematiek genoemd in artikel 6.4, derde lid, Telecommunicatiewet.
24. Regelgevende instanties kunnen eveneens vaststellen dat een organisatie met een aandeel van
25% of meer in een bepaalde markt voor huurlijnen niet over een aanmerkelijke macht op de markt
beschikt. In beide gevallen wordt bij de vaststelling rekening gehouden met de criteria uit artikel 2 van
de Huurlijnenrichtlijn, welke overeenkomen met de criteria genoemd in artikel 6.4 vierde lid,
Telecommunicatiewet.
25. Voor de wijze waarop het college invulling zal geven aan de hierboven genoemde systematiek,
verwijst hij naar hoofdstuk IV onderdelen 11, 12, 13 en 14 en hoofdstuk IV paragraaf e.
a Relevante productmarkt artikel 7.2 Telecommunicatiewet
26. Artikel 7.2, Telecommunicatiewet is de implementatie van artikel 2 Huurlijnenrichtlijn in
Nederlandse regelgeving. Op basis hiervan wordt de relevante productmarkt afgebakend naar het type
huurlijn. De typering van een huurlijn wordt met name bepaald door de capaciteit van die huurlijn. Het
college zal bij de afbakening aansluiten bij de praktijk van het algemene mededingingsrecht, voor zover
de Telecommunicatiewet daartoe ruimte laat .
b Relevante geografische markt artikel 7.2 Telecommunicatiewet
27. Ingevolge artikel 2, derde lid, Huurlijnenrichtlijn kan de markt voor huurlijnen worden opgedeeld
in geografische markten. De Huurlijnenrichtlijn bepaalt dat het geografisch gebied het gehele of een deel
van het grondgebied van een lidstaat kan bestrijken. Het college zal bij de afbakening van de
geografische markt aansluiten bij de praktijk van het algemene mededingingsrecht, voor zover de
Telecommunicatiewet daartoe ruimte laat.
c Meetinstrument marktaandeel artikel 7.2 Telecommunicatiewet
28. Voor de wijze waarop het college invulling zal geven aan het meetinstrument marktaandeel in het
kader van artikel 7.2, Telecommunicatiewet, verwijst het college naar hetgeen hierover is bepaald in
hoofdstuk IV, paragraaf d .
d Invulling criteria als bedoeld in artikel 2, derde lid, Huurlijnenrichtlijn
29. Voor de wijze waarop het college invulling zal geven aan de criteria als bedoeld in artikel 2,
derde lid, Huurlijnenrichtlijn, verwijst het college naar hetgeen hij heeft bepaald over de wijze waarop hij
invulling zal geven aan de gelijkluidende criteria in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet, in
hoofdstuk IV, paragraaf e.
VI Toetsing
5
30. Het college zal de toepassing van het instrument ter zake van aanmerkelijke marktmacht
beoordelen in het licht van de ontwikkelingen van de telecommunicatiemarkt.
31. Nadat het college heeft vastgesteld dat een marktpartij op grond van artikel 6.4, dan wel 7.2 van
de Telecommunicatiewet als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht moet worden gekwalificeerd,
zal het college tot aanwijzing overgaan indien het college tot het oordeel is gekomen dat hetgeen met de
aanwijzing wordt beoogd de bevordering van marktwerking in voldoende mate kan worden bereikt.
32. Voor zover het college reeds een aanbieder conform artikel 6.4, eerste en tweede lid, en/of
artikel 7.2, Telecommunicatiewet heeft aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, zal het
college jaarlijks ambtshalve bezien of die aanwijzing moet blijven gelden.
VII Inwerkingtreding
33. Deze richtsnoeren treden in werking met ingang van de tweede dag na publicatie ervan in de
Nederlandse Staatscourant.
's-Gravenhage,
Datum:
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT
Namens het college,
Prof. dr. J.C. Arnbak,
voorzitter
6