Informatie- en consultatiedocument richtlijnen Gaswet

Dienst uitvoering en toezicht Electriciteitswet

INFORMATIE- EN
CONSULTATIEDOCUMENT
RICHTLIJNEN GASWET

SCHRIFTELIJKE REACTIE
N.V. NEDERLANDSE GASUNIE

OPENBARE VERSIE

PROJECTNUMMER 100488
20 JULI 2001

INHOUDSOPGAVE

DEEL I

INLEIDING 3

ALGEMENE BESCHOUWING OVER DE ROL VAN DE TOEZICHTHOUDER 4

DE ROL VAN DE TOEZICHTHOUDER OP DE NEDERLANDSE GASMARKT 6

KORTE SAMENVATTING VAN DE BELEIDSVOORNEMENS VAN DTE EN VAN DE VISIE VAN GASUNIE 11

ALGEMENE BEZWAREN MET BETREKKING TOT DE FEITELIJKE ONDERBOUWING VAN HET CONSULTATIEDOCUMENT 14

ALGEMENE BEZWAREN VAN JURIDISCHE AARD 15

DEEL II REACTIE PER HOOFDSTUK

HOOFDSTUK 2: WETTELIJK KADER LIBERALISERING GASMARKT 23 VRAGEN 1 - 2 24

HOOFDSTUK 3: DE NEDERLANDSE GASMARKT 27

HOOFDSTUK 4: BEVORDEREN VAN DE GASHANDEL 29 VRAGEN 3 - 26 41

HOOFDSTUK 5: TARIEFSTRUCTUREN BASISDIENSTEN TRANSPORT EN OPSLAG 47 VRAGEN 27 - 33 56

HOOFDSTUK 6: KOSTENORIENTATIE EN EFFICIENCY TRANSPORT 58 VRAGEN 34 - 42 70

HOOFDSTUK 7: NOODZAKELIJKERWIJS MET TRANSPORT VERBONDEN DIENSTEN 72 VRAGEN 43 - 52 75

HOOFDSTUK 8: BALANCERING VAN HET TRANSPORTSYSTEEM 78 VRAGEN 53 - 57 85

HOOFDSTUK 9: OPSLAG 87 VRAGEN 58 - 65 100

HOOFDSTUK 10: PRIORITEITEN VOOR 2002 103

DEEL I

INLEIDING

1. Dit document bevat de schriftelijke reactie van N.V. Nederlandse Gasunie ("Gasunie") op het Informatie- en consultatiedocument Richtlijnen Gaswet (hierna kortweg: het "Consultatiedocument") dat de Dienst toezicht en uitvoering Energie ("DTe") op 5 juni 2001 heeft gepubliceerd. Het Consultatiedocument vormt onderdeel van de voorbereiding van besluitvorming door DTe over Richtlijnen voor het jaar 2002 (hierna: de "Richtlijnen").1

2. DTe heeft marktpartijen uitgenodigd voor 23 juli 2001 schriftelijk te reageren op het Consultatiedocument. Blijkens het Consultatiedocument is DTe voornemens op 30 juli 2001 ontwerp Richtlijnen te publiceren. Nadat op 15 augustus 2001 een hoorzitting over dit ontwerp zal zijn gehouden, zal DTe eind augustus 2001 de Richtlijnen definitief vaststellen.2

3. Uit de onderhavige schriftelijke reactie zal blijken dat Gasunie zich slechts sporadisch in de opvattingen van DTe kan vinden. De feitelijke onderbouwing is op essentiële onderdelen onjuist. Realisatie van de beleidsvoornemens stuit in de visie van Gasunie op onoverkomelijke bezwaren van juridische en economische aard.

4. Gasunie zal in deze reactie haar bezwaren en bedenkingen systematisch maar zeker niet uitputtend toelichten. Gasunie behoudt zich het recht voor om op enig moment nader commentaar te leveren.

Gasunie maakt zich grote zorgen over het door DTe uitgezette tijdpad. Het valt niet te verwachten dat marktpartijen ver vóór 23 juli 2001 een gefundeerde reactie op het Consultatie- document gereed kunnen hebben; de tijdspanne is daarvoor te kort. Dat betekent dat DTe één week heeft om alle schriftelijke reacties te bestuderen én tevens concept Richtlijnen op te stellen. Die termijn lijkt onvoldoende voor een zorgvuldige verwerking van de commentaren. Gasunie verzoekt DTe bij deze dringend om zichzelf een langere termijn te gunnen.

1 Het betreft Richtlijnen als bedoeld in de artikelen 13 en 18 Gaswet.
2 Zie voor de beschrijving van het tijdspad paragraaf 1.4 van het Consultatiedocument.

3

ALGEMENE BESCHOUWING OVER DE ROL VAN DE TOEZICHTHOUDER

5. Voor een neutrale buitenstaander ligt het in de lijn der verwachting dat Gasunie als belangrijkste speler op de Nederlandse gasmarkt in de woorden van DTe: als "incumbent" het noodgedwongen aan de stok moet krijgen met de sectorspecifieke toezichthouder DTe. Een dergelijk cliché dreigt al snel tot een self-fulfilling prophecy te worden. Gasunie is evenwel de laatste om erop uit te zijn om dit cliché te bevestigen. Noch Gasunie, noch DTe, noch ook de andere marktpartijen en de consumenten zijn gebaat bij een dwangmatig antagonistische verhouding tussen de toezichthouder en de belangrijkste marktpartijen.

6. Gasunie staat op het punt praktisch volledig te worden gesplitst in een gastransportbedrijf en een gashandelsbedrijf. Die splitsing zal naar alle waarschijnlijkheid zijn beslag krijgen voor of tijdens de looptijd van de Richtlijnen die DTe voornemens is voor het jaar 2002 uit te vaardigen. De toekomstige splitsing impliceert dat het standpunt dat Gasunie inneemt in de discussie met DTe ten aanzien van de Richtlijnen hoofdzakelijk wordt ingegeven door de belangen van het gas- transportbedrijf. Gasunie merkt in dit verband wellicht ten overvloede- op dat de door DTe op te stellen Richtlijnen blijkens de Gaswet alleen betrekking mogen hebben op het gastransport.

7. DTe is voortvarend van start gegaan. De ambitieuze Voorlopige Richtlijnen 2001 zijn daar het eerste voorbeeld van. In het Consultatiedocument geeft DTe (opnieuw) blijk van een onverminderde ambitie om de gassector tot in de details te reguleren. Los van alle juridische en economische vragen die het reguleringsstreven van DTe oproept, roept het optreden meer in het algemeen de vraag op wat de rol van een toezichthouder nu eigenlijk zou moeten zijn.

8. Gasunie is ervan overtuigd, niet alleen op basis van eigen jarenlange praktijkervaring als grote speler op de Europese gasmarkt die op zich aanzienlijk ruimer is dan de Nederlandse submarkt waartoe de bevoegdheden van DTe zich uitstrekken -, maar ook op basis van grondige analyses van de Werdegang van eerder geliberaliseerde nationale gasmarkten, dat een toezichthouder zich niet zou moeten begeven in het anticiperend reguleren van de sector. Doet de toezichthouder dat wél, dan leidt dat onvermijdelijk tot distorsies en tot contraproductieve uitkomsten.

9. Gasunie heeft een onafhankelijke deskundige, Ron Hopper, één van de bekendste namen in de internationale gaswereld, gevraagd om zijn licht te doen schijnen over de Voorlopige Richtlijnen 2001 van DTe, alsmede over het rapport dat The Brattle Group heeft geschreven ter ondersteuning van de beleidsvoornemens van DTe. Meer in het bijzonder heeft Gasunie aan Hopper gevraagd om zijn bevindingen te plaatsen binnen het kader van de ervaringen met de (de)regulering van de Amerikaanse en de Britse gassector, waarmee hij uit bij uitstek vertrouwd moet worden geacht. In zijn advies (Bijlage 1) doet Hopper een aantal uitspraken die van algemene relevantie zijn voor de rol van een toezichthouder als DTe. Het moge verbazing wekken, maar de bevindingen van Hopper sporen volledig met de visie van Gasunie.

10. Hopper zegt over de algemene positie van DTe en andere "energy regulators":
"The potential danger of the DTe Study and the recommended approach of the DTe in establishing permanent guidelines is the potential confusion between

roles of regulation and creating new law. The Guidelines represent an extremely broad and captive interpretation of the Gas Act. The DTe Study appears to justify a regulated TPA program similar to the Dutch Electricity industry. History has demonstrated that it has not always been a wise approach for the regulator to branch out into the world of primary regulation which is reserved for the Government."3

"The world's three most experienced energy regulatory bodies, the US Federal Energy Regulatory Commission (FERC), the Canadian National Energy Board (NEB) and the UK Office of Gas and Electricity Management (OFGEM) do not have any powers to create law. They all have regulatory powers granted to them by legislative or parliamentary law to enforce the law. All of these bodies are response oriented."4

11. Over één van de weinige gevallen waarin FERC ingreep in bestaande lage termijn contracten in de gasmarkt stelt hij:

"This action by the FERC was a response to an industry problem interpreting its statutory powers under the Gas Act. The FERC was trying to cure an industry problem but in doing so helped creating a bigger problem. (...) In issuing Order 380 the FERC did not recognize the commercial implications or appreciate the potential industry response in conduct and performance. A regulator is not equipped to respond to the changing dynamics and fluidity of a rapidly changing business. A regulator should only regulate where market forces do not function."5

12. En over de ervaring met TPA regimes stelt hij:
"Historically, an effective TPA program has been the result of two key factors: effective but light handed oversight and an industrial structure which ensures a long term level playing field." 6

13. Een nadere analyse van de markten waarin volgens The Brattle Group onderhandelde TPA (hierna: " NTPA") als concept heeft gefaald, doet Hopper concluderen dat dit falen niet zozeer was toe te schrijven aan het fenomeen NTPA zélf, maar aan de industriële structuur van de betreffende nationale markt. Hopper kan de centrale conclusie van The Brattle Group, te weten NTPA is op voorhand gedoemd te mislukken, in het geheel niet onderschrijven.

14. Gasunie kan niets anders doen dan het advies van Hopper ten zeerste in de aandacht van DTe aan te bevelen. Gasunie hoopt dat DTe het inzicht en de ervaring van Hopper ter harte neemt. De Nederlandse gasmarkt ontwikkelt zich razendsnel. Met de interventionistische aanpak die DTe blijkens het Consultatiedocument voor ogen staat, loopt DTe niet alleen achter de feiten aan, maar dreigt hij ook de gezonde verdere ontwikkeling van de markt ernstig te verstoren. Dát is de centrale boodschap van Gasunie aan DTe, zoals deze in de rest van deze reactie nader zal worden toegelicht en onderbouwd.

3 Pagina 7.
4 Ibidem.
5 Pagina 8.
6 Pagina 12.

DE ROL VAN DE TOEZICHTHOUDER OP DE NEDERLANDSE GASMARKT

De ontwikkeling van de Nederlandse gasmarkt tot medio jaren '90

15. Na de vondst van het unieke Groningenveld is de Nederlandse gassector binnen een periode van enkele jaren tot volledige ontwikkeling gekomen. In 1963 werd Gasunie opgericht als publiek-private joint venture van de Nederlandse Staat en de grote oliemaatschappijen Shell en Esso. Op basis van een samenstel van privaatrechtelijke rechtshandelingen werd Gasunie belast met de coördinatie van de winning en afzet van het Nederlandse gas. Gasunie ontwikkelde zich al snel tot de spil van een uiterst dynamische sector. Reeds aan het eind van de jaren `60 was meer dan 90% van de huishoudens aangesloten op het gasnet. Een percentage dat in geen enkel ander land ter wereld ook heden ten dage zelfs maar wordt benaderd.7 Aardgas groeide snel uit tot de belangrijkste energiebron voor de productie van elektriciteit. Ook de industrie kenmerkt zich door een sterke voorkeur voor aardgas als brandstof.

16. Het Nederlandse gas vond echter niet alleen een uitweg op de binnenlandse markt: sedert de jaren `60 exporteert Gasunie bij benadering de helft van de jaarlijkse Nederlandse productie. De export geschiedt op basis van flexibele volumecontracten met een zeer lange looptijd, die van strategisch belang zijn voor zowel de Nederlandse als de betrokken buitenlandse economieën.

17. De Groningse gasreserves vormden niet alleen de basis voor de snelle ontwikkeling van de downstream-markt de markt voor de levering en distributie van gas maar ook voor de verdere ontwikkeling van de gasproductie uit andere (kleinere) velden. Mede als gevolg van de eerste oliecrisis werd in de jaren `70 het zogenaamde kleine velden beleid ontwikkeld. Dit beleid houdt in dat Gasunie bij voorrang gas inkoopt uit andere velden dan het Groningenveld, met het doel de winning van deze velden rendabel te maken. Het Groningenveld kreeg de accommoderende functie die noodzakelijk is om het kleine velden beleid mogelijk te maken.

Het kleine velden beleid is een succes gebleken: op basis van de commerciële voorwaarden die Gasunie met gebruikmaking van de flexibiliteit van het Groningenveld kon bieden, zijn inmiddels tientallen kleinere velden in productie genomen die in en ander scenario niet economisch levensvatbaar zouden zijn geweest. Reeds sedert jaren overtreft de jaarlijkse productie uit de kleine velden de Groningen- productie.

18. Het Groningenveld is geenszins onuitputtelijk, en ook de flexibiliteit loopt naarmate het veld wordt leeggeproduceerd, sterk terug. Teneinde de unieke productiecapaciteit van het Groningenveld te kunnen ondersteunen, werd in het begin van de jaren '90 het definitieve besluit genomen tot de bouw van een drietal ondergrondse bergingen. Deze bergingen, die enkele jaren geleden in gebruik zijn genomen, functioneren als een integrerend onderdeel van het Groningen productiesysteem. Het uit de bergingen

7 Dit percentage is in de loopt der jaren verder gegroeid tot 96%.

geproduceerde gas wordt in de verhouding tussen Gasunie en NAM (de exploitant van het Groningenveld) als door NAM geproduceerd Groningengas beschouwd. Dankzij de bergingen kan de productiecapaciteit van het Groningensysteem op peil worden gehouden, en kan Gasunie ook in de komende jaren de tamelijk inflexibele stroom8 van gas uit de kleine velden blijven accommoderen.

19. Het succes van gas heeft ook zijn keerzijde: de Nederlandse economie en de Nederlandse samenleving in meer algemene zin is in hoge mate afhankelijk van aardgas. Dat betekent dat de Nederlandse samenleving in overwegende mate belang heeft bij (i) leveringszekerheid en (ii) bij een redelijke prijsstelling voor transportcapaciteit die meer in het bijzonder - niet in ongunstige zin afwijkt van de prijsstelling in de ons omringende landen. Het belang van een redelijke, niet-volatiele prijsvorming voor transportcapaciteit klemt temeer in het geval van gas, omdat de vraag naar gas sterk temperatuurafhankelijk is en bijgevolg van seizoen tot seizoen en van dag(deel) tot dag(deel) zeer sterk kan verschillen.

20. Leveringszekerheid in de bovenbedoelde tweeledige zin is tot nu toe gewaarborgd ge- weest door Gasunie. Gasunie kon en kan - die leveringszekerheid bieden met ge- bruikmaking van (wederom) de flexibiliteit van het Groningenveld (en de bijbehorende bergingen). Juridisch is de waarborg van leveringszekerheid verankerd in lange termijn contracten tussen Gasunie en de regionale distributiebedrijven die op hun beurt het gas doorleverden aan huishoudens en kleinere institutionele en industriële afnemers - en met industriële grootverbruikers en elektriciteitscentrales. Tot nog toe is de leveringszekerheid volledig gewaarborgd geweest: de leveringen aan de distributie- bedrijven en hun klanten zijn nog nooit onderbroken geweest.

21. Terwijl het marktsegment van de grootverbruikers altijd vrij is geweest in die zin dat het verbruikers met een jaarlijkse afname van meer dan 10 miljoen m³ altijd vrij heeft gestaan gas in te kopen bij de leverancier van hun keuze , is het segment van de kleinverbruikers tot de dag van vandaag geordend geweest door middel van de (standaard)leveringscontracten tussen Gasunie en de distributiebedrijven, en de leveringscontracten tussen de distributiebedrijven en de eindverbruikers in hun respectievelijke voorzieningsgebieden. Deze contracten waren onderworpen aan nauwlettend overheidstoezicht, onder meer door middel door de verplichting iedere wijziging ter goedkeuring aan de Minister van Economische Zaken voor te leggen.9

22. De Nederlandse gasmarkt had tot in de jaren `80 een sterk autarkisch karakter. Het Europese transmissienet was nog weinig ontwikkeld. Het aantal producenten dat de continentaal-Europese markt bediende was gering. Gas uit het Verenigd Koninkrijk kon het continent niet bereiken en vice versa en leveringen uit Noorwegen en Rusland kwamen aanvankelijk slechts mondjesmaat op gang. Algerije was al snel een belangrijke leverancier van LNG (per tanker), maar de praktische betekenis daarvan is altijd vrij beperkt gebleven. Het laatste decennium is de situatie drastisch veranderd. Het Europese transmissienet is zeer sterk uitgebreid, het Britse net is via de Interconnector tussen Bacton en Zeebrugge aangesloten op het continentale netwerk, en Noorwegen en Rusland zijn Nederland als gasleverancier voorbijgestreefd.

8 Men spreekt van gas met een lage loadfactor, resp. met een hoge bedrijfstijd. 9 Deze verplichting was neergelegd in de overeenkomst d.d. 6 april 1963 tussen de Staat en Gasunie, die met de inwerkingtreding van de Gaswet is komen te vervallen.

De huidige stand van zaken: wederom een stormachtige ontwikkeling

23. De ontwikkeling van de Europese gasmarkt heeft de binnenlandse verhoudingen in Nederland niet ongemoeid gelaten. De geografische ligging van Nederland en de aansluiting op het Europese transmissienet, hebben ertoe geleid dat Nederland niet langer alleen een belangrijk gasexporterend land is, maar dat de Nederlands markt tevens belangrijke transit- en importstromen aantrekt.

24. Het vrije deel van de Nederlandse markt heeft de laatste jaren een stormachtige structuurrevolutie doorgemaakt; een ontwikkeling van een totaal andere orde dan de jaren `60: toen ging het om de ontwikkeling van de sector als zodanig, nu gaat het om ontwikkeling binnen de sector. Het vrije deel van de markt is in luttele jaren door het effectief beschikbaar komen van concurrerend Brits, Noors en Russisch gas van een de facto monopolie van Gasunie omgevormd tot een sterk concurrerend markt. Gasunie heeft als gasleverancier in enkele jaren tijd in het vrije segment 36% marktaandeel ingeleverd aan nieuw toegetreden handelaren (meestal aangeduid als "shippers"). Het transportbedrijf van Gasunie heeft deze ontwikkelingen niet lijdzaam over zich heen laten komen, maar als eerste continentale gasmaatschappij third part access ("TPA", het verlenen van toegang aan derden tot het gasnet) tot integrerend bestanddeel van de normale bedrijfsvoering gemaakt. Met het in 1998 voor de vrije markt geïntroduceerde nieuwe tariefstelsel (het "Commodity en Diensten Stelsel", oftewel "CDS") zorgde Gasunie op het Europese continent (wederom) voor een primeur. Terwijl Gasunie in 1989 als eerste continentale gasmaatschappij een TPA overeenkomst sloot voor levering aan een binnenlandse eindverbruiker10, werd vorige week de honderdste TPA overeenkomst door Gasunie getekend. Het ligt in de lijn der verwachting dat dit aantal in minder dan een jaar verdubbeld zal zijn.

25. Deze revolutionaire ontwikkeling is als gezegd primair het gevolg van ingrijpende veranderingen in de structuur van de industrie. Daarnaast heeft de totstandkoming van de EG-Richtlijn voor de interne markt in aardgas11 (de "Richtlijn") een rol gespeeld. Deze Richtlijn werd medio 1998 vastgesteld en diende twee jaar later door de lidstaten ten uitvoer te zijn gelegd. Dat de Richtlijn na een lange wordingsgeschiedenis12 in 1998 alsnog werd aangenomen, houdt nauw verband met de genoemde feitelijke ontwikkeling van de Europese gasmarkt. Richtlijn 98/30/EG voorziet in een gefaseerde liberalisatie van de Europese gasmarkt. In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd door middel van de Gaswet.

26. Met de inwerkingtreding van de Gaswet in 2000 is voor het eerst een publiekrechtelijk kader voor de Nederlandse gassector van kracht geworden. De Gaswet voorziet naar de letter in een geleidelijke liberalisering van de gassector: ten aanzien van het marktsegment van de grootverbruikers bevestigt de Gaswet de inkoopvrijheid van gebruikers die altijd al bestaan heeft. Voor het segment van de kleinverbruikers voorziet de Gaswet in een wettelijke verankering van het bestaande contractuele ordeningsstelsel, om vervolgens in etappes inkoopvrijheid voor het zogenaamde middensegment en vervolgens voor de "echte" kleinverbruikers in het leven te roepen. Het in de Gaswet uitgezette liberaliseringspad is overigens korter en verdergaand dan wat Richtlijn 98/30/EG voorschrijft.

10 Voor transport van Noors gas naar een nieuw te bouwen elektriciteitscentrale van Sep te Eemshaven. Anno 1989 waren transit (=doorvoer)contracten voor Gasunie al normale praktijk. 11 Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende de gemeenschappelijke markt voor de interne markt voor aardgas, PB L 204/1 d.d. 21 juli 1998. 12 Het eerste voorstel van de Commissie dateert uit 1989.

27. De Gaswet bevestigt de betekenis van het kleine velden beleid voor de Nederlandse samenleving en de rol van Gasunie daarin: Gasunie wordt expliciet met een "public service obligation" ("PSO") belast.

28. In de Gaswet is DTe aangewezen als toezichthouder, met als specifieke taak toe te zien op de naleving van het in de Gaswet formeel geïntroduceerde systeem van NTPA. Overigens bevestigt de Gaswet ook hier veeleer een reeds bestaande praktijk, althans waar het het transportnet van Gasunie betreft.

29. Onmiddellijk na de inwerkingtreding van de Gaswet in 2000 heeft DTe laten blijken te willen komen tot een ambitieuze en ingrijpende regulering van de sector. De eind augustus 2000 na een voorbereidingstijd van amper een maand rauwelijks uitgevaardigde Voorlopige Richtlijnen voor het jaar 2001 vormen de neerslag van deze ambitie. Gasunie heeft haar opvattingen over de Voorlopige Richtlijnen tijdig en bij herhaling gemotiveerd aan DTe kenbaar gemaakt.

30. Ook na de inwerkingtreding van de Gaswet - en de vaststelling van de Voorlopige Richtlijnen van DTe voor 2001 heeft de ontwikkeling niet stilgestaan. Reeds in 2000 heeft Gasunie in anticipatie op de inwerkingtreding van de Gaswet een volledige administratieve scheiding tussen het transportbedrijf en het handelsbedrijf doorgevoerd, vergezeld van de bijbehorende "firewalls". Inmiddels heeft Gasunie mede onder druk van de marktkrachten als gezegd besloten tot een praktisch volledige opsplitsing in Gasunie Handel en Gasunie Transport.

31. Daarnaast heeft Gasunie in het licht van de marktontwikkelingen besloten tot een afschaffing van het bestaande CDS en tot invoering van een geheel nieuw transport- tariefsysteem, dat de handel in gas verder faciliteert en dat tegemoet komt aan de in de markt levende vraag van shippers (met inbegrip van de shipper Gasunie Handel). Dit nieuwe systeem zal door Gasunie Transport in de komende maanden met shippers worden besproken en gefinaliseerd. Het nieuwe systeem zal voor 1 oktober 2001 - na overleg met representatieve organisaties conform artikel 12 lid 3 Gaswet - formeel bekend worden gemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 Gaswet, en zal naar verwachting per 1 januari 2002 in werking treden.

32. De minimumlooptijd van de door Gasunie Transport aangeboden contracten bedraagt inmiddels één maand. Gegeven de in de markt levende vraag, is Gasunie Transport voornemens om op afzienbare termijn transportcontracten met een kortere looptijd in te voeren. De logistieke en administratieve implicaties hiervan zijn echter zodanig groot zo zal tailor-made IT moeten worden ontwikkeld, die pas operationeel kan worden als de betrouwbaarheid ervan voldoende bewezen is dat invoering van weekcontracten per 1 januari 2002 fysiek uitgesloten is. Gasunie Transport zal vóór 1 oktober 2001 nader uitsluitsel kunnen geven over de invoeringsdatum.

Nogmaals: de rol van de toezichthouder

33. De stormachtige ontwikkeling die de gasmarkt momenteel doormaakt, onderstreept de actualiteitswaarde van de lessen van Hopper: "A regulator is not equipped to respond to the changing dynamics and fluidity of a rapidly changing business. A regulator should only regulate where market forces do not function." De Nederlandse markt kent een grote dynamiek, de marktkrachten doen ten volle hun werk. Zeker in een

dergelijke situatie dient een toezichthouder zich te beperken tot "effective, but light handed oversight". En dus dienen de Richtlijnen zich te beperken tot het aangeven van kaders en algemene richtlijnen. Anders gezegd: met de dirigistische aanpak die DTe blijkens het Consultatiedocument voor ogen staat, dreigt deze toezichthouder zijn doel ver voorbij te schieten.

10

KORTE SAMENVATTING VAN DE BELEIDSVOORNEMENS VAN DTE EN VAN DE VISIE VAN GASUNIE

De beleidsvoornemens van DTe

34. Wat zijn nu de beleidsvoornemens die DTe voor ogen staan? Blijkens het Consultatie- document wil DTe komen tot een rigide, dirigistische en uiterst gedetailleerde regulering van het optreden van gastransport- en opslagbedrijven. Deze beleidsvoornemens vallen, zoals elders aangegeven, voor het grootste deel buiten het gebied waarvoor DTe bevoegd is (DTe's bevoegdheden zijn immers beperkt tot het nader concretiseren van de Mw ten aanzien van gastransport). Kort samengevat komen de beleidsvoornemens van DTe in de ogen van Gasunie op het volgende neer:

(i) Een dwingende omschrijving van soorten diensten aangeduid als "basis- diensten" - die transport- en opslagbedrijven aan de markt moeten aanbieden;

(ii) Het verplichten van transportbedrijven om een nader bepaald deel van de capaciteit van het transportsysteem te reserveren voor bepaalde typen "basisdiensten";

(iii) Het voorschrijven van een bepaalde tariefstructuur voor transportbedrijven (met een voorkeur voor een entry-exit systeem);

(iv) Een ingrijpende regulering van de prijsstelling door transportbedrijven, ondersteund door een uiterst gedetailleerd kostenallocatie- en kosten- waarderingssysteem;

(v) Het dwingend voorschrijven van maatregelen die Gasunie moet nemen teneinde de balancering van het Nederlandse gasnet op uurbasis (voorlopig) te kunnen continueren;

(vi) Gedwongen gedeeltelijke openstelling van de van het Groningensysteem deel uitmakende productiebergingen voor handelsdoeleinden.

35. DTe kwalificeert het voorgestelde regime als "een hybride systeem dat zowel elementen van een NTPA als een RTPA systeem bevat" (Consultatiedocument, rnr. 23).13

De visie van Gasunie

36. Gasunie is van oordeel dat doorvoering van de voornemens van DTe ernstige negatieve gevolgen zal hebben voor de Nederlandse aardgassector, alsmede voor gebruikers. Kort samengevat gaat het om het volgende:

(a) Het Nederlandse gastransportnet is "lean and mean", en daardoor zeer efficiënt: het is gedimensioneerd in functie van de werkelijk in de markt levende vraag. Het netwerk kent dan ook geen significante overcapaciteiten, maar omgekeerd

13 Waar Gasunie in deze reactie naar het Consultatiedocument verwijst, doelt zij op de versie die DTe haar bij schrijven van 21 juni 2001 heeft toegezonden.

heeft zich ook nog nooit een zodanig congestieprobleem voorgedaan dat de leveringszekerheid in gevaar is gekomen. Het dwingend voorschrijven van basis diensten, vergezeld van een rantsoenering van de per basisdienst beschik- baar te stellen transportcapaciteit (ingedeeld naar duur, afschakelbaarheid en dergelijke), die niet aansluit (en niet kán aansluiten) bij de werkelijk in de markt levende vraag, leidt onvermijdelijk tot marktverstoringen en tot onnodige congestie in het transportnetwerk;

(b) De aldus gecreëerde capaciteitsproblemen zullen de leveringszekerheid voor eindgebruikers en meer in het bijzonder voor de kleinverbruikers - op termijn in tweeërlei opzicht in gevaar brengen. Enerzijds doordat de feitelijke beschik- baarheid in de toekomst niet meer daadwerkelijk te allen tijde zal kunnen worden gewaarborgd, anderzijds doordat de prijsvorming voor transport in hoge mate een volatiel karakter zal krijgen en in tijden van relatieve schaarste van transportcapaciteit tot grote hoogten zal kunnen stijgen;

(c) De inrichting van een tariefstelsel is geen zaak van de toezichthouder en dient aan de transportbedrijven zélf te worden overgelaten;

(d) Het voorgenomen ingrijpen in de tariefstelling heeft slechts één doel: het afromen van beweerdelijke monopoliewinsten van de transportbedrijven. Daar- gelaten dat Gasunie als exploitant van het hoge druk leidingnet (het "HTL" of ook wel transmissienet) niet over een monopoliepositie beschikt, zal het beoogde ingrijpen in de tariefstelling leiden tot marktdistorsies en een sterk ontmoedigend effect hebben op de bereidheid van transportbedrijven om te investeren in infrastructurele maatregelen ter leniging van de kunstmatig gecreëerde schaarste;

(e) DTe miskent de marktcontext: de relevante geografische markt voor transmissie is niet beperkt tot Nederland, maar is aanmerkelijk ruimer. Door te komen tot een ingrijpende regulering van de gastransportsector in Nederland zonder de implicaties daarvan binnen de wijdere context van het West-Europese trans- missienetwerk waarvan het Nederlandse net een integrerend bestanddeel vormt in de afweging te betrekken, dreigt DTe het evenwicht binnen de sector in Nederland zeer ernstig te verstoren. Er is een concrete en ernstige dreiging dat als gevolg van het voorgenomen ingrijpen van DTe een zodanige oncon- troleerbare - verschuiving van internationale gastransitstromen naar het Neder- landse net zal plaatsvinden, dat daardoor de schaarste van transmissiecapaciteit nog verder zal worden vergroot, met alle gevolgen van dien;

(f) DTe miskent niet alleen het bestaan van de internationale marktcontext, maar ook de prijsvorming zoals deze binnen die internationale markt voor tran- sportdiensten plaatsvindt. Hoewel blijkens de door Gasunie verschafte des- kundigenberichten feitelijk vast staat dat de tarieven voor transmissiediensten in Nederland tot de laagste in Europa horen, betoont DTe zich ongevoelig voor de verstoring van het "level playing field" waarop Gasunie opereert;

(g) Het systeem van uurbalancering waarborgt een zo efficiënt mogelijk gebruik van het net en creëert meer capaciteit dan bijvoorbeeld dagbalancering. De voor- schriften die DTe aan Gasunie wil opleggen in verband met het systeem van balancering zijn ineffectief en nodeloos restrictief voor Gasunie. Deels doen zij rechtstreeks afbreuk aan de goede werking van het systeem;

(h) Door toegang voor handelsdoeleinden tot de van het Groningensysteem deel uitmakende bergingen af te dwingen, miskent DTe het karakter van de ber- gingen: deze zijn uitsluitend bedoeld, geschikt en in gebruik voor productie- doeleinden. Daarmee vallen deze bergingen buiten het bereik van NTPA-regime van de Gaswet. Daarnaast dreigt DTe met zijn voorgenomen ingrijpen de lang- lopende contracten tussen de beheerders van de bergingen en Gasunie opzij te zetten. Het voorgenomen optreden van DTe is daarmee in meerderlei opzicht kennelijk onrechtmatig. Het voorgenomen ingrijpen van DTe vormt een directe bedreiging van de continuïteit van het kleine velden beleid.

37. Tot slot: het door DTe voorgestelde systeem is in feite een verkapte vorm van RTPA. Daarmee past het ten principale niet binnen het systeem van de Gaswet. Kenmerkend voor NTPA is dat het initiatief bij marktpartijen ligt en niet bij de toezichthouder. DTe dient dan ook niet op de stoel van het transportbedrijf te gaan zitten.

ALGEMENE BEZWAREN MET BETREKKING TOT DE FEITELIJKE ONDERBOUWING VAN HET CONSULTATIEDOCUMENT

38. Van een sectorspecifieke toezichthouder mag worden verwacht dat hij een grondige kennis opbouwt van de sector, alvorens hij regelgevend optreedt. De noodzaak van het verwerven van diepgaande technische en economische kennis van de sector dringt zich eens te meer op wanneer de sector van fundamenteel strategisch belang is voor de samenleving.

39. Transport en opslag van gas zijn vanuit technisch opzicht niet alleen ingewikkeld, maar ook buitengewoon kwetsbaar. Wie zonder voldoende kennis van de techniek ingrijpt in de bedrijfsvoering van een transport- of opslagbedrijf, loopt het risico dat hij de leveringszekerheid van gas direct in gevaar brengt. Enerzijds is er het risico dat het systeem "plat gaat", anderzijds is er de mogelijkheid dat de capaciteit van het systeem op kunstmatige wijze wordt gereduceerd, met als gevolg dat gebruikers er niet meer op kunnen vertrouwen dat het door hen gecontracteerde gas daadwerkelijk wordt geleverd op het moment dat zij het nodig hebben. Of dat de markt geconfronteerd wordt met sterk volatiele prijzen voor transport, en dat met name op momenten waarop de vraag van huishoudens naar gas het grootst is.

40. Ook een onvoldoende begrip van de marktcontext kan ernstige gevolgen hebben: een op het eerste gezicht "onschuldige" ingreep in het marktmechanisme kan "onverwachte" reacties van marktpartijen oproepen, met ingrijpende gevolgen voor de resultaten van de markt. Een goede kennis van de markt waarborgt dat bij de beoor- deling of tot ingrijpen moet worden overgegaan op mogelijke reacties van marktpartijen kan worden geanticipeerd.

41. Er zijn met name drie fundamentele aspecten, ten aanzien waarvan DTe in het Consultatiedocument een verontrustend gebrek aan kennis en inzicht demonstreert:

(i) De (internationale) marktcontext waarbinnen Gasunie haar hoge druk transmissienet (het "HTL") exploiteert;

(ii) De problematiek van de balancering van het transportsysteem van Gasunie;

(iii) Doel en gebruik van de bestaande ondergrondse bergingen voor aardgas.

42. Dit alles is des te verontrustender omdat Gasunie (en voor wat betreft de bergingen ook NAM en BP) zich tot het uiterste heeft ingespannen om DTe adequaat voor te lichten. Daarvan is in het Consultatiedocument helaas weinig terug te vinden.

43. Gasunie is en blijft bereid om op open wijze met DTe van gedachten te wisselen over de economische en technische randvoorwaarden waarbinnen zij het transportnet exploiteert.

14

ALGEMENE BEZWAREN VAN JURIDISCHE AARD

44. Dit inleidende hoofdstuk brengt een aantal fundamentele bezwaren van juridische aard tegen de in het Consultatiedocument voorgestelde aanpak in kaart. Gasunie verkiest het om DTe reeds in dit stadium van deze juridische bezwaren deelgenoot te maken en een en ander niet op te zouten tot een mogelijke juridische procedure. Gasunie doet dit in de hoop dat DTe de juridische bezwaren alsnog in zijn besluitvorming over de Richtlijnen voor 2002 betrekt, en dat juridische procedures vermeden zullen kunnen worden.

DTe niet bevoegd tot het opstellen van algemeen verbindende voorschriften

45. Binnen het Nederlandse constitutionele stelsel geldt in zijn algemeenheid dat een onafhankelijke toezichthouder niet over bevoegdheden tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften kan/mag beschikken.

46. Ingevolge artikel 134 Grondwet is delegatie van wetgevende bevoegdheid aan een bestuursorgaan mogelijk, doch behoeft deze delegatie een deugdelijke wettelijke grondslag. Voor zover men artikel 13 lid 1 Gaswet als delegatiebepaling zou willen zien, moet worden opgemerkt dat deze (in tweeërlei opzicht, formeel en materieel) on- voldoende duidelijk is. Dit is van betekenis omdat in andere bepalingen waarin aanvullende regelgeving bij AMvB of ministeriële verordening is voorzien, op gebrui- kelijke wijze de vereiste duidelijkheid omtrent voorwerp van nadere regelgeving en status van het vast te stellen algemeen verbindende voorschrift is gegeven. Dit ver- schil verzet zich tegen de uitleg van artikel 13 Gaswet als grondslag van delegatie aan DTe. De bepaling stelt slechts dat DTe Richtlijnen vaststelt, voorwaar geen categorie met een vastomlijnde staatsrechtelijke inhoud. Omtrent het voorwerp van richtlijnen zwijgt de wet voorts geheel; geformuleerd wordt slechts met welke belangen DTe "re- kening moet houden". Daarmee is slechts aangegeven welke belangen door de Richt- lijnen in geen geval in het gedrang mogen komen. Tegen de achtergrond van artikel 134 Grondwet is een dergelijke bepaling als delegatiegrondslag ook inhoudelijk onvoldoende bepaald, en derhalve ondeugdelijk.

47. Meer in het bijzonder blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Gaswet dat DTe niet over de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften in de vorm van "Richtlijnen" beschikt. "Richtlijnen", bedoeld in de artikelen 13 en 18 Gaswet, hebben de status van beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht ("Awb"). Zij geven aan op welke wijze de toezichthouder de toepasselijke wettelijk normen zal interpreteren bij de beslechting van concrete geschillen, respectievelijk bij het geven van bindende aanwijzingen.

48. In 2000 heeft DTe op basis van de zojuist genoemde wetsbepalingen de Voorlopige Richtlijnen 2001 vastgesteld. Hoewel in rnr. 7 van de Voorlopige Richtlijnen 2001 uitdrukkelijk wordt bevestigd dat deze de status van beleidsregels hebben, hebben zij in feite het aanzien en daardoor ook de lading van algemeen verbindende voorschriften. Blijkens het onderhavige Consultatiedocument is DTe voornemens voor 2002 op de ingeslagen weg voort te gaan. Dit betekent dat DTe opnieuw dreigt zijn bevoegdheden te zullen overschrijden.

15

De Gaswet creëert voor transmissie en opslag géén RTPA systeem; primaat ligt bij marktpartijen en niet bij DTe

49. De Gaswet strekt tot implementatie van Richtlijn 98/30/EG. Voor de onderhavige problematiek is met name van belang hoofdstuk VI van de EG-Richtlijn, dat ziet op de verlening van toegang tot transmissie- en distributienetten van de lidstaten. Blijkens de artikelen 14 en 15 van de EG-Richtlijn kunnen de lidstaten kiezen tussen onderhandelde toegang en gereguleerde toegang. Ten aanzien van onderhandelde toegang bepaalt artikel 15 het navolgende:

"1. Bij toegang tot het systeem via onderhandeling nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aardgasbedrijven en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied kunnen onderhandelen over toegang tot het systeem met het oog op het sluiten van leveringscontracten op basis van vrijwillige commerciële overeenkomsten. De partijen moeten worden verplicht te goeder trouw over toegang tot het systeem te onderhandelen.

2. Over contracten voor toegang tot het systeem moet met de betrokken aardgasbedrijven worden onderhandeld. De lidstaten schrijven de aardgas- bedrijven voor dat zij hun belangrijkste handelsvoorwaarden voor het gebruik van het systeem publiceren in het eerste jaar na de toepassing van deze richtlijn en vervolgens elk jaar."

50. In de Gaswet is gekozen voor onderhandelde toegang tot het Nederlandse gasnet, voor zover het betreft de levering van gas aan afnemers met inkoopvrijheid. Ten aanzien van de levering van gas aan zogenaamde beschermde afnemers wordt een regime van gereguleerde toegang ingevoerd, hetgeen noodzakelijk is geworden vanwege het feit dat de wetgever gemeend heeft de distributiebedrijven te moeten verplichten hun leidingnetten over te dragen aan door hen nieuw op te richten netbeheerders. Het gevolg hiervan is dat de distributiebedrijven toegang dienen te verkrijgen tot hun eigen leidingnetten met het oog op de levering van beschermde afnemers binnen hun eigen vergunningsgebied. De tarieven die netbeheerders maximaal in rekening mogen brengen worden ingevolge artikel 80 Gaswet vastgesteld door de Minister van EZ (die de uitoefening van deze bevoegdheid heeft gemandateerd aan DTe). Hoe dit ook zij, het regime van gereguleerde toegang valt buiten het bestek van het Consultatiedocument; het raakt Gasunie niet.

51. De keuze voor onderhandelde toegang wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp voor de Gaswet als volgt toegelicht:14

"De keuze voor onderhandelde toegang ligt om verschillende redenen voor de hand. De onderhandelde toegang sluit het best aan bij de bestaande praktijk. Ongeveer 65% van het in Europa verbruikte gas passeert één of meer grenzen op weg naar de klant, op basis van contracten met de neteigenaar. Bovendien is de trend op de markt om meer en meer met een gastransportbedrijf alleen transportovereenkomsten te sluiten, onafhankelijk van de in- of verkoop van gas. De ontwikkelingen in het aanbod van gas doen vermoeden dat de druk op gastransportbedrijven om gas van en voor anderen te transporteren, alleen maar zal toenemen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de totstandkoming van nieuwe

14 TK 1998-1999, 26 463, nr. 3, p. 13.

16

tariefsystemen, waarin voor transport en andere diensten een apart tarief geldt. Daarnaast is te signaleren dat sommige partijen zelf een gasleiding aanleggen of dat overwegen. Er bestaat immers, anders dan bij elektriciteit, vrijheid van netaanleg. De gassector krijgt de kans om te bewijzen dat het systeem van onderhandelde toegang kan werken.
Het systeem van onderhandelde toegang tot de netten past ook het best bij het uitgangspunt van zo licht mogelijke regulering. In dit verband is de vraag aan de orde of er aanleiding bestaat om, naast de Mededingingswet, sectorspecifieke wetgeving in te voeren. De Mededingingswet heeft immers betrekking op alle economische sectoren en bevat een verbod op mededingingsafspraken, een verbod op misbruik van economische machtsposities en bepalingen over toezicht op concentraties. De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) ziet toe op de naleving van deze regels die zijn ontleend aan Europese mededingingsregels. Het verbod van misbruik van economische machtsposities impliceert dat toegang tot netten moet worden verleend onder redelijke, objectieve, niet- discriminerende en transparante voorwaarden. Gezien de bestaande praktijk op de gasmarkt en de ontwikkelingen die zich daar aftekenen, lijkt de Mededingingswet een goede grondslag voor het toezicht op de toegang tot de netten. De aanvullende bepalingen in dit wetsvoorstel met betrekking tot de toegang tot de gastransportnetten dienen ter facilitering en ondersteuning van de mededingingsregels. Het wetsvoorstel expliceert de plicht van elk gastransportbedrijf, dat geacht wordt een economische machtspositie te hebben, te onderhandelen met klanten die toegang tot het net willen. Die onderhandelingsplicht betreft ook de andere diensten die noodzakelijk zijn voor het realiseren van dat transport."

52. De strekking van deze passage is duidelijk: er wordt gekozen voor onderhandelde toegang, omdat dit het beste aansluit bij de bestaande structuur van markt (anders dan in bijvoorbeeld de elektriciteitssector, zijn onderhandelingen tussen marktpartijen over transportvoorzieningen in de gassector al vele jaren een gangbaar fenomeen, en bestaan er ook al sedert jaren marktprijzen voor transportdiensten). Daarnaast is duidelijk dat het toezicht op het marktgedrag van gastransportbedrijven wordt uitgeoefend op de grondslag van de normen van de Mededingingswet.

53. In het Consultatiedocument miskent DTe de strekking van het stelsel van onderhandelde toegang. Zo spreekt DTe in rnr. 31 van een "reguleringsaanpak", terwijl DTe op grond van de Gaswet niets te reguleren heeft. Illustratief is ook dat DTe poogt op het stuk van de tarief"regulering" zo dicht mogelijk aan te sluiten op het toegangsregime van de Elektriciteitswet, die - zoals bekend - voorziet in gereguleerde toegang. De Gaswet introduceert een regime van NTPA met actief toezicht door DTe. Het primaat ligt echter nog steeds bij de marktpartijen. Dit betekent dat DTe de inhoud van transacties tussen marktpartijen niet vooraf mag reguleren.

DTe mag slechts beperkt ingrijpen waar zulks op basis van de regels van het algemene mededingingsrecht noodzakelijk is

54. Uit de wetsgeschiedenis van de Gaswet blijkt dat het eventuele ingrijpen van een toezichthouder zo beperkt mogelijk dient te blijven. Ook DTe stelt in het Consultatiedocument dat hij dit uitgangspunt onderschrijft. Zie rnr. 4 van het Consultatiedocument: "Daarbij heeft DTe de ambitie om deze doelen op verantwoorde wijze, doch met een beperkt ingrijpen in de markt, te realiseren." De werkelijkheid is

evenwel dat DTe in het Consultatiedocument vrij gedetailleerd een volledig nieuwe structuur schetst voor de gassector in Nederland, die volstrekt niet aansluit bij de bestaande structuur, en die voorziet in een mate van overheidsregulering en inmenging die evenzeer zonder precedent is.

55. Het principe van een beperkt ingrijpen impliceert dat de bestaande situatie als uitgangspunt dient te worden genomen en dat vervolgens knelpunten worden geïnventariseerd ten aanzien waarvan ingrijpen noodzakelijk en proportioneel is. De noodzaak en de proportionaliteit van eventueel ingrijpen dienen te worden beoordeeld in het licht van de basisregels van het commune mededingingsrecht.

56. Uit de wetsgeschiedenis van de Gaswet blijkt klip en klaar dat de Richtlijnen geen ander doel mogen hebben dan een nadere concretisering van de verplichtingen die uit het algemene mededingingsrecht meer in het bijzonder artikel 24 Mededingingswet ("Mw") voortvloeien. Dat wordt ook door bevestigd door artikel 19 lid 1 Gaswet: geschillen met betrekking tot de de verlening/weigering van transport worden door de directeur-generaal van de NMa beslist "op de grondslag van de Mededingingswet". Verwezen zij ook naar rnr. 7 van de Voorlopige Richtlijnen 2001, waarin DTe zelf stelt dat de Richtlijnen de "DG" (waarmee gedoeld wordt op de directeur-generaal van de NMa) "gebruik zal maken van zijn bevoegdheden om geschillen te beslechten.

57. Dat het beoogde regime voor onderhandelde toegang inhoudelijk weinig toevoegt aan de normale regels van de Mededingingswet, wordt nog eens bevestigd in een brief van de Minister van EZ aan de Tweede Kamer d.d. 20 maart 2000,15 waarin de Minister een parallel trekt tussen de toegangsregimes voor gasproductienetten (dat wil zeggen van de plaats van winning naar het aansluitpunt op een transportnet op het vasteland) en voor gastransportnetten. Voor de toegang tot productienetten geldt slechts het regime van de Mededingingswet. Niettemin zijn de verschillen tussen beide toegangsregimes naar het oordeel van de Minister "materieel (...) niet groot":

"Tenslotte vroeg de heer Van den Akker naar de verschillen tussen het toegangsregime tot gasproductienetten en het toegangsregime tot gastransportnetten. Voor beide typen netten geldt de Mededingingswet en het daarin opgenomen verbod op misbruik van een economische machtspositie. Ten aanzien van de gastransportnetten zijn, ter ondersteuning van de toepassing van die wet, nog enkele aanvullende bepalingen in het wetsvoorstel op genomen. Deze betreffen het bekendmaken van indicatieve tarieven en voorwaarden (artikel 4), de onderhandelingsplicht (artikel 5) en de weigeringsgronden voor het verrichten van transport (artikel 6). Materieel is het verschil in toegangsregimes echter niet groot. Ook bij toegang tot gasproductienetten zal indien er sprake is van een economische machtspositie de beheerder van het gasproductienet op basis van de Mededingingswet al gehouden zijn te onderhandelen. Ten aanzien van de toegang tot gastransportnetten zijn de weigeringsgronden in het wetsvoorstel uitgeschreven. Voor de toegang tot de gasproductienetten gelden zonder meer de regels van de Mededingingswet. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of een bedrijf misbruik van een economische machtspositie maakt bij een weigering om gas te transporteren, met een aantal aspecten rekening wordt gehouden. Zo kan het zijn dat geen toegang hoeft te worden verleend op grond van onverenigbaarheid van technische specificaties van leidingsystemen of op grond

15 TK 1999-2000, 26 463, nr. 56, p.3.

18

van aan capaciteitstekort dat verband houdt met redelijke behoeften van de beheerder van het gasproductienet om het net voor zijn eigen bedrijfsuitoefening te gebruiken. Deze en andere aspecten die een rol kunnen spelen bij het al dan niet verlenen van toegang tot een gasproductienet zijn in artikel 23, tweede lid, van de richtlijn weergegeven. Hiermee kan bij de toepassing van de Mededingingswet en de Gaswet rekening worden gehouden, zonder nadere regels in de Nederlandse wetgeving."

58. De Richtlijnen mogen noch het doel, noch de strekking hebben om vanuit het niets een totaal nieuwe structuur voor de gassector te ontwerpen, en deze dwingend aan de sector op te leggen. Het Consultatiedocument indiceert dat DTe de grenzen van zijn bevoegdheden miskent.

Miskenning marktcontext en functioneren huidige markt

59. Blijkens het Consultatiedocument beoogt DTe als gezegd te komen tot een vergaande regulering van de Nederlandse gassector. Nog daargelaten of DTe überhaupt de bevoegdheid heeft tot een dergelijke ingrijpende regulering over te gaan, geldt dat een dergelijke regulering bij voorbaat gedoemd is te eindigen in een fiasco, wanneer niet de volledige marktcontext in aanmerking wordt genomen. DTe verzuimt dit evenwel te doen. Zo ziet DTe over het hoofd dat de markt voor levering van gas reeds sedert jaren internationaal is. Dat geldt in het bijzonder voor de (sub)markt voor levering van gas aan grootverbruikers (jaarlijkse gebruik > 10 miljoen m³). Nederlandse grootver- bruikers kunnen reeds sedert jaren gas rechtstreeks bij buitenlandse leveranciers resp. bij shippers inkopen, en doen dat ook. Voor wat betreft het middensegment dat per
1 januari 2002 vrijkomt geldt dat niets hen belet reeds thans contracten voor de periode ingaande 2002 aan te gaan met buitenlandse leveranciers en shippers. Ook voor wat betreft transmissie en opslag van gas negeert DTe ten onrechte de internationale dimensie. Voor wat betreft transmissie geldt dat Nederland een belangrijk transitland is. Een belangrijk deel van het gasvolume dat via het Nederlands transmissienet wordt getransporteerd, is transitgas. De prijzen voor transit komen in een internationale marktcontext tot stand. Binnenlands en internationaal transport zijn communicerende vaten: de prijzen van het binnenlandse transport zijn rechtstreeks afgeleid van de prijzen voor het internationale transport, die per definitie marktconform zijn, want in een internationale marktcontext tot stand gekomen.

60. Bij kennisneming van het Consultatiedocument rijst de indruk dat DTe zich geroepen voelt vanaf het nulpunt een nieuwe structuur voor de gassector in Nederland te ontwikkelen, alsof die markt nog niet bestaat, althans tot op heden heeft gedisfunc- tioneerd. Waar mogelijk wordt immers in het Consultatiedocument de bestaande marktstructuur ofwel genegeerd ofwel gepresenteerd als een theoretische mogelijk - maar weinig aantrekkelijk model.

Onjuist uitgangspunt van beweerdelijke convergentie tussen de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt

61. In rnr. 10 van het Consultatiedocument stelt DTe dat hij "bij het uitwerken van de Richtlijnen (...) oog zal hebben voor de toenemende mate van convergentie tussen de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt." Hij voegt daaraan toe: "Convergentie is immers een onmiskenbare trend die zich onder andere uit in het feit dat steeds meer spelers

op beide markten actief zijn. Convergentie leidt tot een toenemende behoefte aan consistent toezicht op en regulering van beide markten. Respondenten op dit Consultatie- en informatiedocument wordt dan ook gevraagd om bij hun reactie rekening te houden met convergentie."

62. Deze stellingen verwoorden een ernstige misslag in de benadering van DTe. Van "toenemende convergentie" is geen sprake. Feitelijk onjuist en overigens op zich niet relevant is dat "steeds meer spelers op beide markten actief zijn". De gas- en de elektriciteitssector hebben altijd al nauwe banden gehad gegeven het feit dat (i) elektriciteit en gas als energiebron concurreren, (ii) gas in Nederland de belangrijkste energiebron voor de opwekking van elektriciteit is, en (iii) bijna alle distributie- bedrijven zowel elektriciteit als gas in hun pakket hebben. Anders gezegd: de door DTe gesuggereerde ontwikkeling bestaat niet.

63. Belangrijker is dat de gasmarkt en de elektriciteitmarkt zeer wezenlijke verschillen vertonen. Deze verschillen zijn in de parlementaire geschiedenis van de Gaswet als volgt verwoord door de Minister van EZ:16

"Het ligt voor de hand een vergelijking met de elektriciteit te maken. Waar sprake is van overeenkomsten in de beide sectoren is de regelgeving zoveel mogelijk op elkaar afgestemd. Er zijn echter ook belangrijke verschillen tussen beide sectoren die leiden tot verschillen in de (voorgestelde) regelgeving. Het gaat daarbij om de volgende factoren:

- de gasmarkt is in belangrijke mate al een internationale, concurrerende markt terwijl dit slechts in zeer beperkte mate geldt voor de elektriciteitsmarkt; op de gasmarkt wordt dan ook een grote hoeveelheid getransporteerd door gastransportnetten van andere partijen terwijl op de elektriciteitsmarkt voornamelijk sprake is van uitwisselingsafspraken en nog slechts van een beperkte mate van import en export;

- in samenhang met het voorafgaande overheersen private investeringen in de gassector, terwijl de elektriciteitssector voornamelijk gefinancierd wordt met overheidsmiddelen;

- de vrijheid van leidingaanleg bij gas heeft praktische betekenis zoals blijkt in Duitsland en uit de realisatie van de Zebra-leiding in Zuid-Nederland;

- verschillen bij de productie: bij de gaswinning is sprake van een oligopolie van een beperkt aantal producenten in belangrijke mate buiten de Euro- pese Unie terwijl bij elektriciteit de productie veel kleinschaliger is en de verticale integratie binnen de sector veel sterker is dan bij gas;

- het nationale belang bij de productie in beide sectoren is zeer verschil- lend: bij gas bestaat dat met name in de gasreservepositie en de gasbaten van de staat, bij elektriciteit is geen sprake van een rechtstreeks belang van de staat in de zin van inkomsten."

64. Er is geen enkele aanwijzing dat deze opsomming van wezenlijke verschillen thans niet meer actueel zou zijn.

16 TK 1998-1999, 26 463, nr. 3, p. 15-16.

20

65. Het achterliggend doel van de stellingen van DTe lijkt intussen duidelijk: DTe zoekt naar een rechtvaardiging om de door hem voor de elektriciteitssector ontwikkelende regulerende concepties te kunnen over planten op de gassector. De wezenlijke verschillen in marktcontext én in de toepasselijke wetgeving staan daaraan echter in de weg.

Aantasting van het level playing field voor Gasunie

66. In de parlementaire geschiedenis van de Gaswet is uitgebreid aandacht besteed aan de positie van Gasunie op de geliberaliseerde gasmarkt. Centraal staat het streven de concurrentiepositie van Gasunie op een interne Europese gasmarkt niet te verzwakken door gedwongen opsplitsing van Gasunie in een handels- en een transportbedrijf. Daarnaast wordt de overtuiging uitgesproken dat Gasunie zich binnen de nieuwe marktstructuur marktconform zal gedragen en ook in de gelegenheid moet worden gesteld zich marktconform te kúnnen gedragen. Zie in dit verband onder meer TK 1999-2000, 26 463, nr. 6, p. 39:

"Capaciteit moet dus worden gezien als een nieuwe dienst die uit de markt voortkomt. De prijzen die Gasunie rekent voor capaciteit zijn marktconform. Dat betekent dat er afhankelijk van de gebruiksduur van capaciteit verschillende capaciteitstarieven zijn. De marktwaarde is gelijk aan de kosten waartegen klanten zelf in de capaciteitsbehoefte zouden kunnen voorzien, waarbij schaal- voordelen die Gasunie kan behalen doorgegeven worden aan de klant. Er bestaat dan ook geen directe relatie tussen de kosten van het onder druk hou- den van het Groningenveld en de capaciteitstarieven. De prijzen die Gasunie moet betalen voor capaciteitsdiensten van NAM en Amoco zijn in onderhan- delingen tot stand gekomen. Het is niet uitgesloten dat over die tarieven op- nieuw onderhandeld zou gaan worden, maar van concrete voornemens daartoe is mij niets bekend.
De markt voor capaciteitsdiensten is vrij, nieuwe aanbieders kunnen deze markt dus betreden. Op grond daarvan zal de druk op Gasunie toenemen om tot een differentiatie van het dienstenpakket te komen. Uiteraard wordt dit extra gesti- muleerd als er ook meer potentiële aanbieders zijn. Ik verwacht dat op dit ter- rein meer aanbieders klaar staan om hun diensten aan te beiden. Er zijn concre- te plannen voor invoer van capaciteit uit het buitenland en voor investeringen in capaciteitsvoorzieningen door derden.
De NMa houdt toezicht op de capaciteitstarieven op basis van de Mededingings- wet."

67. Zie voorts TK 1999-2000, 26 463, nr. 9, p. 10-12:
"De leden van de PvdA-fractie waren overtuigd dat een geïntegreerde Gasunie wezenlijk is voor de winning van het kleine-veldengas. Zij stelden nadere vragen over de gevolgen van een eventuele splitsing voor de internationale concurrentiepositie van Gasunie. Voor het uitvoeren van het kleine veldenbeleid is de integratie van de planning rond inkoop, verkoop, transport en capaciteit inderdaad wezenlijk. Het kleine velden beleid leidt immers tot een gecompliceerde inkoopportefeuille bij Gasunie, terwijl aan de verkoopzijde geconcurreerd moet worden met andere aanbieders die een dergelijke taak niet hebben. Dit kan alleen maar door optimaal gebruik te maken van de

balansmogelijkheid van het Groningenveld en van andere faciliteiten, onder andere voor opslag en transport die daar in de loop der jaren aan zijn toegevoegd. Ik merk voorts op dat Gasunie commerciële en financiële flexibiliteit ontleent aan de combinatie van een portfolio aan Nederlandse gasreserves en importcontracten met de waarde van de transport- en opslagfaciliteiten. Deze flexibiliteit heeft zij nodig om marktaandeel en marges op de Europese gasmarkt te verdedigen en waar mogelijk uit te bouwen. Een splitsing van Gasunie zou dit teniet doen en Gasunie achterstellen bij concurrerende bedrijven in het buitenland die veelal ook geïntegreerd zijn (...). (...)
Het gastransportnet vertegenwoordigt een waarde voor de onderneming. Het heeft invloed op financiële indicatoren (balansomvang, omzet, cashflows, enz.) en met investeringen in uitbreiding en versterking van het net zijn commerciële belangen gemoeid. Een belangrijke functie van het Gasunie-transportnet is immers het vervoer van het in Nederland gewonnen gas naar afnemers in binnen- en buitenland. Verandering in die gasstromen kan aanpassingen in het net noodzakelijk maken. Voor de financiering daarvan heeft Gasunie als geïntegreerd bedrijf een gunstige AAA-status. Ook Noorse, Russische en Algerijnse gasproducenten investeren tegen die achtergrond in transportnetten. Door splitsing zou de financiële en commerciële positie van Gasunie dus nadelig worden beïnvloed. Daardoor zou de speciale positionering van het Nederlandse gas met de daarbij behorende dienstverlening (flexibiliteit, leveringszekerheid) op de Europese gasmarkt afkalven."

In het Consultatiedocument wordt aan deze uitgangspunten volledig voorbijgegaan. Het moge zo zijn dat Gasunie door de marktontwikkelingen inmiddels feitelijk gedwongen wordt tot een door de wetgever anno 2000 nog onwenselijk geachte opsplitsing van Gasunie, maar dat betekent nog niet dat DTe het "level playing field" voor Gasunie nog verder zou moeten/mogen aantasten.

Schendingen van artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht

68. Het Consultatiedocument vormt als zodanig geen besluit in de zin van de Awb. Eventuele door DTe vast te stellen Richtlijnen vallen daarentegen wel binnen het bereik van de Awb, met inbegrip van artikel 3:2 Awb (zorgvuldigheid in het voorbereidingstraject). Indien DTe tot Richtlijnen zou besluiten die sporen met de oriëntaties zoals verwoord in het Consultatiedocument, staat voor Gasunie buiten kijf dat dergelijke Richtlijnen de toets aan artikel 3:2 Awb niet zullen kunnen doorstaan. De korte termijnen die DTe zichzelf heeft opgelegd om tot bindende besluiten te komen, doen het ergste vrezen voor wat betreft de inhoudelijke zorgvuldigheid van het besluitvormingsproces. Daarnaast heeft Gasunie moeten constateren dat feitelijke input die door haar gedurende het afgelopen jaar is verstrekt, veelal door DTe is genegeerd. Ook dit is een aspect dat Gasunie aanleiding geeft tot grote zorg.

DEEL II: REACTIE PER HOOFDSTUK

HOOFDSTUK 2: WETTELIJK KADER LIBERALISERING GASMARKT

Algemeen

69. Gasunie kan voor haar reactie op het onderhavige hoofdstuk van het Consultatiedocument in hoofdzaak volstaan met een verwijzing naar het algemene commentaar, zoals verwoord in Deel I. Hieraan wenst zij het volgende toe te voegen.

70. De belangrijkste passage van dit hoofdstuk is verscholen in voetnoot 18: "een versnelde liberalisering is alleen mogelijk als deze versnelling verantwoord is uit het oogpunt van betrouwbaarheid, betaalbaarheid en duurzaamheid van de gasvoorziening. Bovendien moet er sprake zijn van evenwichtige mededinging en van een Europees "level playing field". Daarnaast moet er voldoende inzicht bestaan in de te verwachten gevolgen voor de aardgasbaten van de Staat en de Nederlandse Economie". Het spreekt voor zich dat een eventueel optreden van DTe onder de Gaswet aan de hand van dezelfde criteria dient te worden beoordeeld: het kan immers niet zo zijn dat het veiligstellen van deze doelen reeds onherstelbaar is doorkruist door ingrijpen van DTe nog voordat over de versnelde liberalisering een besluit is genomen. Niettemin spelen de drie genoemde criteria in de in het Consultatiedocument gepresenteerde benadering geen rol.

71. In rnr. 28 van het Consultatiedocument stelt DTe dat uit de wettekst en de parlementaire stukken een viertal doelen te destilleren zijn die de Richtlijnen zouden moeten bereiken. Gasunie merkt op dat het (enige) parlementaire stuk waarnaar in de voetnoten wordt verwezen de stelling van DTe niet kan ondersteunen. Meer in het bijzonder valt in het in voetnoot 5 geciteerde stuk geen verwijzing naar "bevordering van het handelsverkeer" te vinden als oogmerk van de Richtlijnen, laat staan als primair oogmerk van de Richtlijnen. Evenmin valt aan de wetsgeschiedenis enige steun te ontlenen voor de stelling dat de Richtlijnen tot doel hebben om "daar waar concurrentie niet of nauwelijks mogelijk is, de voordelen van marktwerking zo veel mogelijk na te bootsen" (t.a.p., rnr. 30). Dat laatste is ook niet verbazingwekkend: gastransport wordt wel degelijk gekenmerkt door effectieve marktwerking. Zeker waar het gastransport door Gasunie betreft.

72. Verbazingwekkend is de korte passage over de ontwikkelingen in Europa. De betrokken paragraaf verschaft geen inzicht in de stand van de wetgeving in de andere lidstaten van de EU, noch in de ontwikkelingen op de gasmarkt. Meer in het bijzonder wordt met geen woord gerept over de toegangsregimes en de tarieven voor transportdiensten en opslagdiensten in de andere lidstaten, noch over de feitelijke ontwikkeling van het transportnet en de opslagcapaciteit.

73. De opmerking dat "Nederland slechts een beperkte rol speelt als transitland" (rnr. 37) is niet evident per slot is zo'n 50 % van het gas dat door het Nederlandse transmissienet stroomt bestemd voor het buitenland en dient klaarblijkelijk enkel als opmaat naar het hoofdstuk over de tariefstelling voor transportdiensten, waarin DTe er voor kiest om de internationale marktverhoudingen buiten beschouwing te laten.

74. In reactie op rnr. 38 kan worden opgemerkt dat de geschetste ontwikkelingen zich reeds hebben voorgedaan. Zo is het door DTe genoemde Bunde/Oudestatenzijl al sedert enige tijd in ontwikkeling als hub, ook zonder dat daarvoor enig faciliterend optreden van DTe nodig is geweest.

Relatie indicatieve voorwaarden en technische voorwaarden

75. In rnr. 32 e.v. van het Consultatiedocument legt DTe aan marktpartijen de vraag voor welke voorwaarden met betrekking tot transport dienen te worden geschaard onder de "technische voorwaarden" bedoeld in artikel 11 Gaswet, respectievelijk onder de "indicatieve voorwaarden" als bedoeld in artikel 12 Gaswet. Aan deze vraagstelling ligt klaarblijkelijk de premisse ten grondslag dat DTe wél bevoegd is Richtlijnen vast te stellen ten aanzien van voorwaarden die onder artikel 12 Gaswet vallen en níet ten aanzien van voorwaarden die onder artikel 11 Gaswet vallen.

76. DTe vat in tabel 2 in het Consultatiedocument de opvattingen van de distributie- bedrijven dienaangaande samen. Gasunie is veeleer van mening dat de onderwerpen genoemd onder artikel 11 Gaswet voornamelijk betrekking hebben op de hardware, constructie en installatie van netwerkonderdelen, en die onder artikel 12 op het gebruik. Zo kan bijvoorbeeld aan de innamekant niet onderhandeld worden over druk en temperatuur van het gas, indien die buiten de technische specificaties van het netwerk vallen. De gewenste afleveringsdruk is daarentegen (binnen zekere grenzen) wel onderhandelbaar. Ook over de (fysiek mogelijke) maximale capaciteit van een aansluiting kan niet onderhandeld worden (vol is vol), maar uiteraard wél over capaciteitsuitbreiding.

77. Overigens lijken de tekst en de tabel vooral gericht op distributiebedrijven. Voor het transportonderdeel van Gasunie dient niet alleen naar de leveringskant te worden gekeken, maar ook naar de innamekant. De flexibiliteit in onderhandelingen, bijvoorbeeld over gaskwaliteiten, is groter dan bij distributiebedrijven, die vaak slechts één kwaliteit aangeleverd krijgen, en daar géén wijzigingen in kunnen aanbrengen.

VRAGEN

Vraag 1. Welke van de technische voorwaarden dienen naar het oordeel van de respondenten te vallen onder de reikwijdte van artikel 11 van de Gaswet (niet onderhandelbaar) en welke onder die van artikel 12 van de Gaswet (onderhandelbaar), en welke aanvullingen zijn er op de gepresenteerde tabel?

Voor de beantwoording van deze vraag verwijst Gasunie naar hetgeen gesteld is in rnr. 75 e.v. van deze schriftelijke reactie.

Gasunie is het derhalve eens met het commentaar dat DTe zelf in rnr. 36 van het Con- sultatiedocument heeft geformuleerd. Overigens heeft Gasunie in september 2000 conform de Voorlopige Richtlijnen de "Technische aansluitvoorwaarden" naar DTe gestuurd.

Vraag 2. Dienen de Richtlijnen, als zijnde gericht op de Nederlandse markt, rekening te houden met de bredere ontwikkelingen op de (regionale) Europese markt? Zo ja, op welke wijze en in welke mate?

Ja, de Richtlijnen dienen rekening te houden met de ontwikkelingen op de Europese markt voor gashandel en gastransport.

Van essentieel belang voor een geleidelijke, succesvolle en voor alle belanghebbenden, met name de eindverbruikers van aardgas, zo gunstig mogelijk verloop van de liberalisatie van de gasmarkt is het zo veel mogelijk nastreven en handhaven van een Europees "level playing field". De parlementaire geschiedenis van de Gaswet is geheel van dit besef doorregen, hetgeen (onder meer) verklaart dat Gasunie niet tot juridische splitsing in handelshuis en transportbedrijf verplicht werd en dat in de artikelen 72 en 73 een reciprociteitvoorziening is opgenomen.

De ontwikkelingen sedert de inwerkingtreding van de Gaswet hebben laten zien dat andere krachten dan de wetgever op juridische splitsing van Gasunie aandringen en dat de reciprociteitbepaling niet uitvoerbaar is. Wat dit laatste betreft, reeds het land van herkomst van door derden in Nederland geïmporteerd gas valt ook door die derden zelf niet te achterhalen. Een mogelijke splitsing heeft op zichzelf reeds het gevolg dat de daarbij verzelfstandigde delen van Gasunie op achterstand komen ten opzichte van de grote geïntegreerde gasbedrijven in andere Europese landen. Nu voorts de ongelijke marktopening in de diverse EU-lidstaten niet door het daarvoor bedoelde instrument kan worden opgevangen, vergen de belangen van de Nederlandse gasbedrijven en van de Nederlandse eindverbruikers eens te meer dat geen klimaat ontstaat waarin buitenlandse bedrijven in Nederland voordelen kunnen behalen die Nederlandse bedrijven niet in het buitenland kunnen behalen.

Toegespitst op de transportactiviteiten van Gasunie betekent het voorgaande dat (maximale) vrijheid moet worden gelaten om naar eigen inzicht in te spelen op de omstandigheden op de markt voor gastransport. Het is essentieel te beseffen dat meer dan de helft van het gastransport in Europa tenminste één landsgrens overschrijdt. Europese transportbedrijven concurreren reeds vele jaren met elkaar op het gebied van internationaal transport van aardgas. De marktwerking op dit vlak, die de voorwaarden voor binnenlands transport van meet af aan heeft bepaald, zou ernstig worden verstoord indien één der spelers in een enge nationale dwangbuis zou worden gestoken. De voornemens die DTe thans in het verlengde van de Voorlopige Richtlijnen in het Consultatiedocument heeft neergelegd belichamen een veel te vergaande regulering die onderstreept dat DTe de Europese context uit het oog heeft verloren, of misschien zelfs niet wil zien.

Aangezien de Richtlijnen van DTe uitsluitend kunnen en mogen strekken ter nadere concretisering van het (commune) mededingingsrecht, is rechtens vereist dat bij de verdere gedachtevorming ter voorbereiding van Richtlijnen de juiste relevante geografische markt ten volle in aanmerking wordt genomen.

Voor zover het betreft de transmissie van gas, bestemd voor levering aan (kleine) eindverbruikers in Nederland, is de relevante geografische markt beperkt tot Nederland. De markt voor transmissie van gas onder hoge druk is aanzienlijk ruimer dan Nederland (doorvoer (transit) of export). Het Nederlandse hoge druk gastransportnet wordt op niet te ontrafelen wijze gebruikt voor beide vormen van transmissie. Marktkrachten en mededingingsrecht (discriminatieverbod) nopen tot convergentie van tarieven, tengevolge waarvan de internationale prijsconcurrentie ook effect sorteert op de binnenlandse

transmissie van gas door het hoge druk gastransportnet. Voor transmissie van gas door het hoge druk transportnet dient dus de ruimere geografische markt in ogenschouw te worden genomen.

Waar het gaat om transport van gas door het lage druk transportnet is de relevante geografische markt nationaal.

Op het terrein van opslag moet weer een ruimere geografische markt in aanmerking worden genomen. Aanbieders van gas op de Nederlandse markt kunnen immers daadwerkelijk gebruik maken van opslagfaciliteiten in het buitenland, met name Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast geldt dat opslagdiensten concurreren met diverse andere flexibiliteits- instrumenten. Met andere woorden: de relevante productmarkt omvat méér dan enkel op- slagdiensten. Voor een uitgebreide toelichting verwijst Gasunie naar haar reactie op hoofd- stuk 9 van het Consultatiedocument.

Voor zover de vraag aan de orde bedoelt te stellen of en in hoeverre de Richtlijnen vooruit dienen te lopen op mogelijke ontwikkelingen op het gebied van Europese regelgeving, moet zij stellig ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats zou dit namelijk betekenen dat de toezichthouder DTe verder gaat dan het toezien op naleving van de relevante wetgeving en dat hij in plaats daarvan op de stoel van de wetgever plaats neemt door voorgestelde wetgeving reeds tot regel te verklaren. Daarnaast is een Europees "level playing field" essentieel. Op het gebied van liberalisatie loopt Nederland reeds door het in de Gaswet vastgelegde tijdschema voorop in Europa. Ook Gasunie loopt in de voorhoede, door de wijze waarop zij op de veranderende omstandigheden inspeelt. Tot slot wijst de ervaring van Europese wetgevingsproces dat een formeel voorstel van de Commissie niet meer inhoudt dan een eerste stap. Het eindproduct wijkt daar in de regel sterk van af.

HOOFDSTUK 3: DE NEDERLANDSE GASMARKT

Algemeen

78. Hoofdstuk 3 van het Consultatiedocument bespreekt op summiere wijze de totstandkoming en structuur van de Nederlandse gasmarkt. Zoals Gasunie reeds in Deel I van deze reactie heeft toegelicht, is de beschrijving die DTe in het Consultatie- document geeft op een groot aantal onderdelen incompleet en soms zelfs onjuist. Bij de bespreking van volgende hoofdstukken van het Consultatiedocument zullen ver- scheidene aspecten van de gasmarkt aan bod komen. In dit algemene kader wil Gasunie zich teneinde herhaling te voorkomen beperken tot enkele hoofdpunten van algemene aard.

79. Hieronder zal worden ingegaan op de publieke taken van Gasunie. Tot deze publieke taken moeten worden gerekend het waarborgen van de leveringszekerheid, het uitvoeren van het kleine velden beleid en het calamiteitenplan als bedoeld in artikel 51 Gaswet. Deze taken hebben als doel te voorzien in een betrouwbare gasvoorziening.

Leveringszekerheid

80. Op dit moment bestaat er voor Gasunie op grond van artikel 87 Gaswet een publieke taak om zorg te dragen voor de leveringszekerheid ten behoeve van "beschermde afnemers". Zoals DTe ook zelf reeds aangeeft, volgde de taak van leveringszekerheid vóór inwerkingtreding van de Gaswet, rechtstreeks uit de contracten die door Gasunie met de distributiebedrijven zijn gesloten. Eerst met de inwerkingtreding van de Gaswet kreeg deze publieke taak een wettelijke basis. In rnr. 48 stelt DTe dat met het vrijkomen van het kleinverbruikerssegment per 1 januari 2004 de publieke taak van leveringszekerheid eindigt. In een geliberaliseerde gasmarkt is leveringszekerheid één van de concurrentieparameters voor gasleveranciers.

81. Waar het gaat om de belevering van kleinverbruikers, behoudt het transportnetwerk van Gasunie een component van publiek belang. Het transportbedrijf van Gasunie dient overeenkomstig de geest van de liberalisatie in staat gesteld te worden leveringszekerheid van transport te blijven faciliteren (door voldoende "firm" capaciteit beschikbaar te houden). Dat betekent onder meer dat juist op momenten waarop de vraag maximaal is, het transportsysteem in staat moet zijn de vraag naar gas te verwerken, zonder gehinderd te worden door onnodige want door louter commerciële drijfveren veroorzaakte congestie.

Kleine velden beleid

82. In paragraaf 3.2.2 schetst DTe zijn beeld van het kleine velden beleid en de functie die het Groningenveld in dat opzicht vervult. Voor het goede begrip wil Gasunie het volgende nog kort benadrukken.

83. De kern van het kleine velden beleid is dat het gas dat uit deze velden wordt gewonnen met voorrang wordt gebruikt. Groningengas wordt slechts gebruikt voor

zover dit gas nodig is om te voldoen aan de gasvraag na aftrek van de productie uit de kleine velden.17 De productie van Groningengas wordt dus bepaald door de feitelijke vraag. In dit opzicht vervult het Groningenveld een balansfunctie. Doordat Gasunie verplicht is om desgevraagd het gas uit deze velden onder redelijke voorwaarden en tegen betaling van een op marktconforme grondslag bepaalde vergoeding af te nemen, is het noodzakelijk dat deze velden op een constant en hoog niveau produceren. Door de gegarandeerde afname door Gasunie kan een klein veld dus snel in ontwikkeling genomen worden. Zonder het kleine velden beleid zou het een economisch rendabele winning van deze velden niet, of in veel mindere mate, mogelijk zijn. Het is derhalve niet zo dat dankzij het kleine velden beleid de swing van Groningen makkelijker kan worden ontwikkeld. In tegendeel, dankzij het inzetten van het Groningenveld als balansveld is het mogelijk om de kleine velden te ontwikkelen. Dit is ook de visie van de wetgever.18

17 TK 1998-1999, 26 463, nr. 5, p. 29.
18 TK 1999-2000, 26 463, nr. 7, p. 9.

28

HOOFDSTUK 4: BEVORDEREN VAN DE GASHANDEL

Algemeen

Bevordering handel geen doel op zich

84. De titel van het hoofdstuk is typerend voor de teneur van het gehele Consultatiedocument: het streven is gericht op het zoveel mogelijk bevorderen van de gashandel. Of beter gezegd: op het bevorderen van de belangen van (nieuw toetredende) handelaren. Deze eenzijdigheid in de benadering kan in de visie van Gasunie geen basis vormen voor een evenwichtige besluitvorming. Hier klemt in het bijzonder dat DTe onvoldoende oog heeft voor de belangen van een ongestoorde gasvoorziening leveringszekerheid van transport ten behoeve van gebruikers in de meest brede zin en de belangen van de ondernemingen die de verantwoordelijkheid voor en de economische risico's voor de gasinfrastructuur dragen.

85. De nadruk die DTe legt op het bevorderen van de handel zou te begrijpen zijn geweest, als de Nederlandse gasmarkt gekenmerkt zou worden door een ontbreken van handelsactiviteiten. Het beeld dat DTe voor ogen heeft, is echter schromelijk achterhaald. De gasmarkt kenmerkt zich door een zich snel ontwikkelend, actief handelsverkeer. DTe loopt achter de feiten aan.

Onvoldoende aandacht voor de temporele dimensie

86. DTe veronderstelt dat de gasmarkt vanaf een absoluut nulpunt moet worden opgebouwd. Niets is minder waar. De Nederlandse gasmarkt is een volwassen markt. De markt is allesbehalve statisch; zowel de markt voor de levering van gas als de markt voor transmissie van gas hebben de laatste jaren zeer ingrijpende wijzigingen doorgemaakt, en zijn onverminderd volop in beweging.

87. Dat laat onverlet dat de levering van gas in veel gevallen geschiedt op basis van lange termijn contracten, dat wil zeggen contracten met een looptijd van (aanzienlijk) meer dan een jaar. De bulk van de gasleveringen die in het jaar 2002 zullen plaatsvinden dat wil zeggen het jaar waarop de beoogde Richtlijnen van DTe betrekking zullen hebben zullen zijn gecontracteerd (lang) voordat enigerlei maatregel van DTe voor het jaar 2002 effect zal kunnen sorteren. Dit temporele aspect brengt mee dat grote praktische problemen ontstaan wanneer DTe geen of onvoldoende oog heeft voor bestaande leveringspatronen.

De marktpositie van handelaren en nieuwkomers op de handelsmarkt in het algemeen

88. In dit inleidende gedeelte van het commentaar op Hoofdstuk 4 zou Gasunie voorts nog enige kanttekeningen willen plaatsen bij de visie op de positie van (nieuw toetredende handelaren) die een rode draad vormt van het Consultatiedocument.

89. Een eerste "Leitmotiv" in het denken van de auteurs van het Consultatiedocument is dat er op de Nederlandse gasmarkt nog nauwelijks handelaren actief zijn, buiten de "incumbents" Gasunie en de regionale distributiebedrijven. Die gedachte is onjuist: er is inmiddels een significant aantal handelaren op de Nederlandse gasmarkt actief. De

toetreding van deze handelaren heeft plaatsgevonden geruime tijd voordat de Gaswet überhaupt van kracht werd.

90. Een tweede "Leitmotiv" is dat het commercieel welzijn van die nieuw toegetreden handelaren (i) afhankelijk is van het ingrijpen van DTe en (ii) cruciaal is voor het welzijn van de consument. Niets is minder waar. De nieuwe toetreders waar het hier om gaat, zijn in het algemeen grote handelsondernemingen die buiten de Nederlandse markt reeds aanzienlijke posities hebben opgebouwd. Sommige van deze nieuwe toetreders hebben een omvang die die van Nederlandse energiebedrijven verre overtreft. Uiteraard hebben deze ondernemingen er een gezond eigenbelang bij om tegen zo gunstige mogelijke voorwaarden op de Nederlandse markt actief te worden, maar daarmee is dan ook alles gezegd. Wanneer het gaat om concurrentie- verhoudingen op de markt voor de levering van gas, dan zijn het deze grote, internationale ondernemingen die de maat slaan en niet de Nederlandse "incumbents"19.

91. Het is ook geen reële gedachte dat een onderneming als Gasunie de thuismarkt effectief zou kunnen (of zelfs zou willen) afschermen tegen penetratie door deze buitenlandse ondernemingen door middel van de tarieven en voorwaarden voor transport en aanverwante diensten. Ten eerste niet omdat Gasunie Transport gehouden is alle vragers van transportdiensten op non-discriminatoire wijze te behan- delen, en dat ook doet. Ten tweede niet omdat Gasunie Transport het zich niet kan veroorloven om transporttarieven te hanteren die opwaarts afwijken van hetgeen binnen de Europese marktverhoudingen gangbaar is. Ten derde niet omdat Gasunie Transport er geen enkel eigen belang bij heeft dat het eigen transportnet niet optimaal zou worden benut. Ten vierde niet omdat Gasunie in het licht van een ophanden zijnde splitsing in een transportbedrijf en een handelsbedrijf er ook overigens geen belang bij heeft dat handelsbedrijven door het transportbedrijf wordt behandeld op een wijze die de legitieme belangen van die handelsbedrijven schaadt.

92. De visie van DTe wordt nader geconcretiseerd in rnr. 71, waarin DTe een sterk gekleurd beeld schetst van de verhoudingen op de Nederlandse markt. De gedachte dat een "level playing field" tussen nieuwe toetreders een dramatische achterstand hebben op Gasunie en de regionale transportbedrijven (bedoeld is: distributie- bedrijven) ontbreekt, staat haaks op de realiteit. Immers:

(i) Nederland is het enige land op het Europese continent waar TPA al jaren gemeengoed is;

(ii) De marktontwikkelingen over de laatste jaren wijzen uit dat buitenlandse shippers zonder enig probleem de weg naar vrije Nederlandse eindafnemers hebben weten te vinden (zie ook onderstaande figuur);

19 Een opmerking over de definitie die door de DTe wordt gehanteerd om incumbent te omschrijven is hier op zijn plaats. Het is feitelijk onjuist dat de incumbent kan worden gekarakteriseerd als een bedrijf dat voor de liberalisering een van rechtswege monopoloïde positie bezat. Los van de onjuiste vertaling is evident dat Gasunie nimmer een van rechtswege monopoloïde positie heeft gehad.

Marktaandeel Gasunie Marktaandeel Gasunie

20 100%

15 75%

10 50%

mrd m3/jaar
5 25%

0 0% 1997 1998 1999 2000 2001 2 0 0 2 2003 Marktverlies in mrd m3 Marktaandeel vrije markt in % Marktaandeel NL markt in %

(iii) De laatste jaren heeft zich geen enkele blokkade voorgedaan rond toegang tot het transportnet van Gasunie;

(iv) De regionale distributiebedrijven hebben zich gedurende decennia uitsluitend toegelegd op de levering van gas aan eindverbruikers binnen hun eigen voorzieningsgebied (en dus niet daarbuiten), en hebben in het algemeen minder ervaring met de levering van gas aan grootverbruikers dan de grote buitenlandse shippers;

(v) Gasunie heeft nog nimmer gas geleverd aan andere eindverbruikers dan de grootverbruikers die zijn aangesloten op het eigen leidingnet en heeft meer in het bijzonder geen enkele eigen ervaring met de levering aan thans nog beschermde afnemers, respectievelijk aan eindverbruikers buiten Nederland;

(vi) Binnen Gasunie zijn tussen de afdelingen Handel en Transport "firewalls" aangebracht die uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen die beide afdelingen uitsluiten.20

Standpunt van Gasunie; algemeen

93. Het standpunt van Gasunie in deze luidt dat:
(a) Transportbedrijven in een volop in beweging zijnde markt zelf de "lead" moeten kunnen nemen bij het ontwikkelen van diensten en tariefstructuren. Zíj staan

20 DTe zegt bij herhaling dat hij deze "firewalls" nog niet heeft geïnspecteerd. Daar staat tegenover dat de betreffende regelingen reeds meerdere keren aan DTe zijn voorgelegd en uitgelegd. Zoals bekend bij DTe, zijn de firewalls samen met Ernst & Young ontwikkeld en door KPMG geaudit en goedgekeurd. Hoe dit zij, dit is geen rechtvaardiging om aan het bestaan en de effectiviteit van deze "firewalls" voorbij te gaan.

midden in de markt, en zij zijn in de positie om te beoordelen wat de markt vraagt. De toezichthouder dient niet de marktontwikkelingen te sturen, maar zich te beperken tot corrigerend optreden wanneer een transportbedrijf kennelijk te kort schiet;

(b) Maatregelen ter bevordering van de verhandelbaarheid van gas in beginsel niet ten koste mogen gaan van de effectief beschikbare capaciteit op het transportnet (en meer in het bijzonder op het transmissienet), en derhalve niet mogen leiden tot onnodige congestie;

(c) De verdere aanpassing van het stelsel van transportvoorwaarden (van Gasunie Transport) met het doel verhandelbaarheid van gas te vergemakkelijken, op geleidelijke en evenwichtige wijze dient plaats te vinden. Dit om enerzijds te waarborgen dat de aanpassingen die zeer aanzienlijke gevolgen voor de ope- rationele bedrijfsvoering van Gasunie Transport hebben de betrouwbaarheid en de bedrijfszekerheid van het transportsysteem niet aantasten, en anderzijds om marktpartijen voldoende tijd te geven om zich voor te bereiden op door te voeren wijzigingen;

(d) Het bij Gasunie inmiddels in voorbereiding zijnde nieuwe transporttariefsysteem, dat per 1 oktober 2001 conform het bepaalde in de Gaswet zal worden gepubliceerd en per 1 januari 2002 in werking zal treden, waarborgen biedt voor een verantwoorde afweging van de belangen van shippers en de overige in het geding zijnde belangen.

94. De conclusie moet daarom luiden dat los van alle juridische en economische bezwaren van meer fundamentele aard de huidige reguleringsvoornemens van DTe het evenwicht en de ontwikkeling van de gastransportmarkt ernstig zullen verstoren.

Transparantie van informatie voor shippers

95. Gasunie zal de laatste zijn om te betwisten dat transparantie van informatie met be- trekking tot het transportnetwerk van groot belang is voor een goed functioneren van de gasmarkt. Gasunie kan evenwel niet onderschrijven dat die transparantie met name nodig zou zijn ten behoeve van nieuwkomers, vanuit de gedachte dat de "incumbents" Gasunie en de regionale distributiebedrijven over een grote informatievoorsprong zouden beschikken (rnr. 71). Nog daargelaten hetgeen hiervoor reeds werd opgemerkt over de concurrentieverhouding tussen de "incumbents" en de "nieuwkomers", geldt dat de informatie met betrekking tot (de beschikbaarheid van) het transportnetwerk waarover de handelspoot van Gasunie vrijelijk kon beschikken vóór de doorvoering van de administratieve scheiding tussen de handelspoot en de transportpoot (en de introductie van de bijbehorende firewalls), inmiddels volledig is achterhaald. Met andere woorden: de handelspoot van Gasunie heeft evenveel belang bij transparante bekendmaking van actuele informatie over het transportnetwerk als iedere andere gebruiker van het Gasunie-netwerk. Ten aanzien van professionele shippers mag voorts in zijn algemeenheid worden verwacht dat zij even goed op de hoogte zijn van de voor de contractering van transportdiensten relevante gegevens met betrekking tot het Gasunie- netwerk als (de medewerkers van) de handelspoot van Gasunie.

96. Gasunie pleegt (dan ook) op haar website (actuele) gegevens te publiceren die shippers nodig hebben met het oog op de planning van gasleveringstransacties voor

de uitvoering waarvan het gebruik van het Gasunie-netwerk in aanmerking komt. Met andere woorden: aan hetgeen DTe blijkens rnr. 73 van het Consultatiedocument ver- langt, wordt door Gasunie in de praktijk reeds voldaan.

Informatie over beschikbare transportcapaciteit

97. Gasunie stelt op haar website informatie ter beschikking met betrekking tot de beschikbare capaciteit op de relevante entry-points die binnen het transportsysteem worden gehanteerd. Bij de invoering van het nieuwe transporttariefsysteem waarover nader in het commentaar op hoofdstuk 5 - zal dit worden gecontinueerd. Gasunie zal dan tevens informatie gaan publiceren over de beschikbare capaciteit op elk van de (ongeveer 40) trajecten die het nieuwe systeem zal kennen. Het voornemen is om de mate van congestie uit te drukken in "rapportcijfers" A, B of C. Voor trajecten die een congestiegraad "C" toegekend krijgen, geldt dat nadere investeringen vereist zijn om aanvullende verzoeken om transport te kunnen accommoderen. De informatie zal worden verschaft voor perioden die sporen met de perioden waarvoor transportcapaciteit kan worden gecontracteerd. Overigens geldt dat een en ander nog niet volledig is uitgekristalliseerd en door Gasunie met shippers zal worden besproken.

98. Voor het jaar 2002 zal de minimumlooptijd van transportcontracten één kalender- maand zijn (met dien verstande dat de ingangsdatum binnen de kalendermaand vrijelijk zal kunnen worden gekozen). Gasunie Transport werkt toe naar de introductie van transportcontracten op weekbasis, maar zulks zal per 1 januari 2002 om logistieke en administratieve redenen nog niet tot de mogelijkheden (kunnen) behoren. Als gezegd zal Gasunie Transport vóór 1 oktober 2001 uitsluitsel geven over een invoeringsdatum.

99. Naast deze informatie heeft Gasunie op haar gastransport website overigens ook het zogenaamde transportprotocol gepubliceerd. Hierin staat uitgebreid beschreven op welke wijzen transportcontracten tot stand komen, inclusief de gehanteerde wijze van allocatie van capaciteit. De operationele afwikkeling van het transportcontract staat voorts beschreven in de eveneens op de website gepubliceerde Operating Manual, en Gasunie Transport heeft tevens standaard transportcontracten op haar website geplaatst.

Informatie over onbalansen en andere technische informatie

100. DTe verlangt verder van Gasunie dat zij informatie over opgetreden onbalansen inclusief de aard en omvang van de onbalans beschikbaar maakt. Op dit moment maakt Gasunie reeds voor shippers informatie over onbalansen on-line op real-time basis beschikbaar. Deze informatie heeft betrekking op de individuele overeenkomsten met shippers. Deze informatie is ook voor shippers relevant.

101. Deze informatie heeft geen betrekking op het gehele systeem. Bekendmaking van de onbalans van het gehele systeem (dat wil zeggen van de cijfers die op de monitoren in de CCP van Gasunie Transport verschijnen) is uitgesloten. Niet alleen omdat publicatie van dergelijke informatie praktisch ondoenlijk is, maar ook omdat dergelijke informatie inhoudsloos is voor shippers. Al was het maar omdat de feitelijke onbalans niets zegt over de mate waarin die onbalans (door de systeembeheerder) gestuurd is

("gestuurde onbalans") dan wel door individuele shippers wordt veroorzaakt ("ongestuurde onbalans"). De balans van het drukgestuurde Gasunie transportsysteem wordt door de systeembeheerder Gasunie Transport bewaakt. Daartoe zal deze met een of meer shippers overeenkomsten sluiten ten behoeve van het momentaan op- en afregelen (ook wel bufferen of line-pack genoemd) van het transportsysteem. Deze overeenkomsten dienen uiteraard marktconform te zijn. Gegeven het momentane en drukgestuurde karakter van deze integriteitsbewaking is het idee van het creëren van een separate markt voor het aanbieden van extra of minder volumestromen niet reëel. Op het punt van de balancering van het systeem hebben shippers geen taak te vervullen.

Op het balanceren wordt nader ingegaan bij de bespreking van hoofdstuk 8 van het Consultatiedocument.

Informatie over verwachte knelpunten in het systeem en over geplande investeringen

102. In de bespreking van informatie over verwachte bottlenecks negeert DTe (wederom) de door Gasunie doorgevoerd administratieve scheiding (met bijbehorend firewalls) tussen het handelsbedrijf en het transportbedrijf. Daarmee miskent DTe de realiteit. Anders dan DTe suggereert, is het bepaald niet zo dat het handelsbedrijf van Gasunie als enige commerciële speler op de gasmarkt over informatie zou beschikken met betrekking tot verwachte bottlenecks. De handelspoot van Gasunie heeft deze informatie niet meer tot haar beschikking. Het publiceren van die informatie kan aldus niet bijdragen aan het bevorderen van een gelijke positie, aangezien de spelers zich al in gelijke posities bevinden. Het bovenstaande geldt gelijkelijk voor de door DTe gebezigde argumentatie over geplande investeringen.

103. Voor het overige geldt dat Gasunie als gezegd onder het nieuwe transportsysteem informatie zal gaan publiceren over de bezettingsgraad van entry-points en trajecten. Op grond van haar eigen ervaring meent Gasunie Transport dat zij niet in staat is betrouwbare informatie te verschaffen over mogelijk te verwachten bottlenecks. In ieder geval is zij niet in staat informatie te verschaffen waar shippers (met inbegrip van Gasunie Handel) in de praktijk hun commerciële beslissingen op zouden kunnen baseren.

104. Voor het overige heeft Gasunie er geen enkel bezwaar tegen om genomen investe- ringsbeslissingen in het transportnet te publiceren.

Afwijkingen van indicatieve tarieven en voorwaarden

105. Indien de bijzondere omstandigheden van het geval dit vergen, kunnen in onder- handelingen afwijkingen van de gepubliceerde indicatieve tarieven en voorwaarden worden overeengekomen. Dergelijke afwijkingen zijn in de verhouding tot andere dan de betrokken partijen per definitie als bedrijfsvertrouwelijke informatie te beschouwen. Publicatie brengt onvermijdelijk openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie met zich. De marktwerking wordt daardoor verstoord en de individueel betrokken bedrijven worden hierdoor benadeeld. Het staat DTe in het kader van zijn toezichthoudende taak vrij onder waarborging van de vertrouwelijkheid jegens derden (steekproefsgewijs) toe te zien op gelijke behandeling van klanten van het transportbedrijf. Hiertoe beschikt DTe over de bevoegdheden verleend in de artikelen

34 en 35 Gaswet (met inbegrip van de geheimhoudingsverplichting voor DTe die in die bepalingen is verdisconteerd). Voor de publicatieplicht die DTe in gedachten heeft ontbreekt de vereiste wettelijke basis.

Een en ander wordt bevestigd door het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag d.d. 13 juli 2001 in een geschil tussen Gasunie en DTe over de voorgenomen bekendmaking van de verkoopprijzen die Gasunie hanteert in haar contractuele relatie met de distributiebedrijven. Het vonnis bevestigt dat DTe onder de Gaswet geen bevoegdheden heeft om bedrijfsvertrouwelijke informatie openbaar te maken. A fortiori heeft DTe niet de bevoegdheid om derden te verplichten bedrijfsvertrouwelijke informatie openbaar te maken.

Transparantie van informatie voor "eindafnemers van transportdiensten"

106. De paragraaf die handelt over de informatie voor eindafnemers is in feite zonder voorwerp. Dat blijkt reeds uit de titel van de paragraaf: eindgebruikers van gas zijn immers geen "eindafnemers van transportdiensten". De transportdiensten worden door shippers niet doorverkocht aan eindverbruikers van gas. Anders gezegd: shippers zijn zowel "afnemer" als "eindafnemer" van transportdiensten. Voor zover transport- diensten in de toekomst zullen worden doorverhandeld zie hierover nader de pas- sages in deze reactie over verhandelbaarheid van transportcapaciteit zal degene die transportcapaciteit van een shipper inkoopt eveneens handelen in de kwaliteit van shipper. Tot slot, voor zover een eindafnemer zelf rechtstreeks transport inkoopt bij een transportbedrijf, onderscheidt hij zich op geen enkele wijze van een gewone shipper (hij is eveneens zowel "afnemer" als "eindafnemer"). Transportbedrijven dien- en derhalve bij het verschaffen van informatie geen onderscheid te maken tussen shippers en eindgebruikers.

107. Ten aanzien van eindgebruikers van gas geldt meer in het bijzonder dat deze veelal geen contractuele band hebben met het transportbedrijf. Informatie met betrekking tot het eigen afnamepatroon zal een eindgebruiker dan ook dienen in te winnen bij zijn leverancier en niet bij het transportbedrijf. Daarnaast geldt voor elke gebruiker dat hij in staat moet worden geacht zijn eigen gasmeters te lezen.

108. Ten aanzien van Gasunie geldt meer in het bijzonder dat er slechts een klein aantal eindverbruikers op het eigen transportnet zijn aangesloten. Het betreft hier zonder uitzondering grootverbruikers, bij wie de nodige meetinstallaties zijn geïnstalleerd.

Informatie met betrekking tot opslagfaciliteiten

109. Op de positie van de bestaande gasopslagfaciliteiten onder het regime van de Gaswet zal uitvoerig worden ingegaan in het commentaar op hoofdstuk 9 van het Consultatiedocument. Aldaar zal (nogmaals) worden toegelicht dat en waarom de drie ondergrondse bergingen integraal buiten de toepassingssfeer van de Gaswet blijven, zodat paragraaf 4.2.3 van het Consultatiedocument voor de bergingen zonder voorwerp is.

35

110. Ten aanzien van de LNG-installatie van Gasunie op de Maasvlakte geldt dat deze gegeven haar fysieke eigenschappen niet geschikt is voor TPA. Zie hiervoor eveneens het commentaar op hoofdstuk 9 van het Consultatiedocument. Voorts geldt dat de LNG-installatie integraal wordt ingezet ten behoeve van de leveringszekerheid die Gasunie dient te waarborgen onder bestaande contracten (meer in het bijzonder de contracten waarop artikel 87 lid 1 Gaswet doelt). Dat laatste impliceert op zich reeds dat geen capaciteit beschikbaar is voor handelsdoeleinden.

Lage drempels voor toetreders tot de gasmarkt

111. De onderhavige paragraaf staat in het teken van de fixatie van DTe op de belangen van nieuwe toetreders tot de handelsmarkt. DTe beklemtoont dat de drempels voor toetreding van shippers "zo laag mogelijk" dienen te zijn. Gasunie kan zich in die opvatting niet vinden. Een gezonde markt heeft geen belang bij toetreding van nieuwe spelers die onder "normale" omstandigheden het hoofd niet boven water zouden kunnen houden of onvoldoende toegevoegde waarde leveren. Met andere woorden: kunstmatig verlaagde toegangsdrempels zijn niet bevorderlijk voor een goed functioneren van de markt.

112. Overigens is juist dat zoals DTe stelt er thans geen wettelijke toetredingsdrempels van betekenis bestaan. Vervolgens noemt DTe het mogelijk hanteren door transport- bedrijven van eisen van kredietwaardigheid als toetredingsdrempels. DTe signaleert het risico dat deze eisen dermate excessief zijn dat zij als toetredingsdrempel gaan fungeren. Gasunie weet niet waarop DTe doelt, noch blijkt uit het Consultatiedocument dat DTe enige concrete aanwijzingen heeft dat enig transportbedrijf zodanige exces- sieve eisen zou hanteren. De door Gasunie gehanteerde voorwaarden zijn gepubliceerd op het internet, en zijn (uiteraard) in lijn met normale handelspraktijken.

Verhandelbaarheid van basisdiensten en secundaire markt

113. In de paragraaf van het Consultatiedocument met deze titel staat DTe stil bij het in de Voorlopige Richtlijnen 2001 geïntroduceerde begrip "basisdiensten". Op zich kan Gasunie zich voorstellen dat een toezichthouder wil waarborgen dat een transportbedrijf standaardvoorwaarden en tarieven opstelt en publiceert, op basis waarvan afnemers van transportdiensten (en noodzakelijk daarmee verbonden diensten) deze diensten op non-discriminatoire basis bij het transportbedrijf kunnen inkopen. Dat is ook de gedachte die steekt achter de verplichting tot publicatie van indicatieve voorwaarden en tarieven, welke is neergelegd in artikel 12 Gaswet.

114. Gasunie hecht eraan te benadrukken dat zij reeds geruime tijd vóór de inwerkingtreding van de Gaswet uit eigen beweging is overgaan tot publicatie van standaardvoorwaarden en tarieven, omdat ook zonder de wettelijke context van de Gaswet reeds duidelijk was dat bij een stijgende vraag naar TPA, en dus voor een effectief en efficiënt gebruik van het Gasunie-transportnet, dergelijke standaard- voorwaarden en tarieven onontbeerlijk zijn. Die voorwaarden en tarieven zijn met name ook onontbeerlijk voor het transportbedrijf zélf, dat zich alleen al om kosten- technische redenen niet kan permitteren om bij iedere transactie met een vrager van transportdiensten het wiel opnieuw uit te vinden.

115. Het wordt echter problematisch wanneer de toezichthouder vooraf voorwaarden wil gaan stellen met betrekking tot de inhoud van de te leveren standaarddiensten en met betrekking tot het gedeelte van de totale transportcapaciteit dat voor te onderscheiden typen diensten zou moeten worden gereserveerd. Een en ander is problematisch enerzijds omdat in casu de wettelijke basis voor een dergelijk ingrijpen ontbreekt de normen van het algemene mededingingsrecht, die in de Richtlijnen ex artikel 13 Gaswet dienen te worden geconcretiseerd, bieden daarvoor geen enkel aanknopings- punt en anderzijds omdat een dergelijk ingrijpen naar zijn aard het marktmecha- nisme verstoort. Door het totale aanbod van transportcapaciteit vooraf op kunstmatige wijze te verdelen over bepaalde typen diensten, ongeacht de in de markt naar die diensten werkelijk bestaande vraag, kan slechts kunstmatige congestie worden gecreëerd, met alle gevolgen van dien voor de leveringszekerheid van het transport- systeem. Met dergelijke congestie is, met uitzondering wellicht van bepaalde kringen van handelaren, niemand gediend. Meer in het bijzonder de eindgebruikers niet.

116. Gasunie is dan ook van mening dat door de verplichting van artikel 12 Gaswet, in combinatie met de waarborgen voortvloeiend uit het mededingingsrecht (non-discri- minatoire behandeling), voldoende zeker is gesteld dat de eigenaar van het transport- net adequate diensten aanbiedt.

Waarborgen verhandelbaarheid

117. DTe presenteert in paragraaf 4.5 de verhandelbaarheid van diensten en de daarbij be- horende "secundaire markt" als een panacee voor de gastransportmarkt: het zou moeten leiden tot een efficiëntere allocatie waardoor congestie wordt voorkomen en zou waarborgen dat het transportbedrijf de juiste investeringsprikkels ontvangt. Hoe- wel zij de inhoudelijke argumentatie van DTe niet kan onderschrijven - speculatie is niet in beginsel "prima", zoals DTe in voetnoot 61 van het Consultatiedocument schrijft
-, zal Gasunie zich van een gedetailleerd commentaar onthouden. Gasunie onderkent dat een zekere verhandelbaarheid van transportdiensten het goede functioneren van zowel de handels- als de transportmarkt kan bevorderen, met name doordat het extra waarborgen biedt dat geen capaciteit ongebruikt verloren gaat. (Mede) om die reden heeft Gasunie een nieuw transporttariefsysteem ontwikkeld, dat binnen de grenzen van het technisch redelijke zal voorzien in de mogelijkheid van verhandelbaarheid van transportcapaciteit, onder gelijktijdige waarborging dat verhandelbaarheid niet of moeilijk voor speculatieve doelstellingen kan worden gehanteerd. Dit systeem zal als gezegd per 1 januari 2002 in werking treden.

Basisdiensten Transport

Gegarandeerde ("firm") transportdienst

118. In de onderhavige paragraaf wordt door DTe gesteld dat in het algemeen afnemers geen andere aanbieder zullen kiezen, tenzij deze kan garanderen dat het ingekochte gas ook daadwerkelijk wordt getransporteerd. Gasunie kent het belang van zogenaamde "firm" commitments voor zowel afnemer/shipper als het transportbedrijf, en sluit haar transportcontracten op deze ongeclausuleerde basis. "Gegarandeerde transportdiensten", zoals DTe deze aanduidt, vormen de ruggengraat van het transportstelsel.

37

119. "Kleine" tekortkomingen in de nakoming van betalingsverplichtingen door een shipper zouden niet mogen leiden tot afsluiting van die shipper van het transportnet, aldus DTe. Gasunie kan DTe hierin niet volgen. Het is duidelijk dat een gastransportbedrijf niet in ieder individueel geval waarin een shipper te laat betaalt, de kraan zal dichtdraaien. Het is echter eveneens duidelijk dat een transportbedrijf in geval van herhaaldelijke betalingsachterstanden, en meer in het bijzonder wanneer het redenen heeft om te twijfelen aan de kredietwaardigheid, (zekerstelling van) betaling vooraf zal moeten kunnen vorderen. Zo gaat het in het algemeen in het handelsverkeer, en er is geen goede reden waarom op die gebruiken in de gassector een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Niet valt in te zien waarom een gastransportbedrijf niet- marktconforme betalingsrisico's zou moeten aanvaarden.

120. Het begrip "gegarandeerde capaciteit" betekent dat het transport niet afschakelbaar is in verband met capaciteitsproblemen en dergelijke. De shipper die gegarandeerde capaciteit heeft gecontracteerd, contracteert daarmee absolute voorrang op andere shippers die van dezelfde verbinding gebruik zouden willen maken. Gegarandeerde capaciteit impliceert met name ook dat het transportbedrijf niet gerechtigd is de shipper af te schakelen indien binnen het transportsysteem balanceringsproblemen optreden (in de woorden van DTe (rnr. 88): in "een situatie waardoor de integriteit van het systeem in gevaar komt"). Dat alles heeft niets van doen met de mogelijkheden om de "exceptio non adimpleti contractus" te hanteren wanneer een shipper zijn contractuele verplichtingen niet nakomt.

121. In rnr. 89 van het Consultatiedocument stelt DTe dat "indien een transportbedrijf bijvoorbeeld vanwege een probleem in het netwerk niet kan voldoen aan haar verplichting tot transport, (...)de kosten hiervan voor rekening van het transportbedrijf komen." Die stelling roept vragen op. Voor zover in deze stelling de gedachte besloten ligt dat transportondernemingen aansprakelijkheid voor vervolgschade zouden moeten aanvaarden, gaat zij te ver. Met de laatste zin van rnr. 89 kan Gasunie instemmen.

Afschakelbare transportdiensten

122. DTe hecht groot belang aan de mogelijkheid voor shippers om afschakelbare transportdiensten te kunnen inkopen. De Nederlandse gasmarkt heeft tot nog toe slechts in zeer beperkte mate afschakelbare gasleveringscontracten gekend.21 De betreffende contracten voorzagen in afschakelbaarheid in situaties waarin de totale marktvraag naar aardgas tot zodanige hoogten steeg dat de leverancier Gasunie dreigde niet langer aan de totale vraag van haar afnemers te kunnen voldoen. Anders gezegd: uitsluitend in situaties van aanhoudende koude. De afschakelbaarheid hield derhalve primair verband met beperkingen in de productiecapaciteit en niet zozeer met beperkingen van de transportcapaciteit.22

123. Afschakelbare transportcontracten dat wil zeggen contracten die voorzien in de mogelijkheid transport op te schorten in verband met congestie in het transport- systeem heeft de Nederlandse gasmarkt nooit gekend en nooit nodig gehad. Gasunie heeft ook thans geen enkele indicatie dat er in de markt een reëel bestaande vraag naar dergelijke transportdiensten zou leven. Het valt Gasunie op dat in discussies over

21 In feite enkel de oude gasleveringscontracten tussen Gasunie en Sep. 22 Dat laat overigens onverlet dat de totale transportcapaciteit van het Gasunie-netwerk in beginsel is afgestemd op de maximale productiecapaciteit.

38

afschakelbaarheid beperkingen van leveringscapaciteit en van transportcapaciteit onvoldoende plegen te worden onderscheiden. Gasunie kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat bij marktpartijen en meer in het bijzonder bij eindgebruikers - onvoldoende helderheid bestaat van de praktische implicaties van afschakelbaarheid. Afhankelijk van de afroeptermijn die met de leverancier (en door deze met het transportbedrijf) wordt overeengekomen en de eventuele overeen te komen maximumduur van de afschakelperiode, zal de eindverbruiker van het gas het voor de duur van de afschakeling zonder gas moeten stellen.

124. Bij dit alles komt nog dat afschakelbaarheid van transportcapaciteit voor het transportbedrijf in het algemeen geen significante economische voordelen oplevert. De voordelen nemen met name snel af naarmate de afroeptermijn langer en de frequentie en de duur van de onderbrekingen korter zijn. Voorts geldt in zijn algemeenheid dat afschakelbaarheid op door de leverancier te bepalen voorwaarden (dat wil zeggen afschakelbaarheid van transportcapaciteit ter accommodatie van afschakelbare gasleveringen) het transportbedrijf al helemaal geen voordeel oplevert. In een dergelijk geval gaat het niet om afschakelbaarheid van transport, maar om de levering van aanvullende flexibiliteitsdiensten door het transportbedrijf.

125. Daarenboven geldt dat standaardisering van voorwaarden voor afschakelbaarheid van transportcapaciteit geen enkel nut heeft, enerzijds omdat de vraag naar dergelijke diensten gering zal zijn en anderzijds omdat van geval tot geval naar op maat gesneden oplossingen zal moeten worden gestreefd. Dit betekent weer dat de transactiekosten voor afschakelbare kosten hoger zullen zijn dan voor standaard- transportdiensten.

126. In rnr. 90 gaat DTe in op het beweerdelijke nut van afschakelbare transportdiensten. DTe plaatst een en ander met name in de sleutel van het voorkómen van discriminatie van shippers ten opzichte van het geïntegreerde Gasunie. Hier gaat DTe wederom voorbij aan de door Gasunie doorgevoerde administratieve scheiding tussen de transportactiviteiten en de handelsactiviteiten met de bijbehorende firewalls. Die firewals sluiten op zich het door DTe gesignaleerde discriminatierisico reeds uit.

127. DTe verbindt de noodzaak voor afschakelbare transportdiensten geheel aan het willen voorkómen van discussies omtrent het "echt" uitverkocht zijn van de transportonderneming. DTe gaat vervolgens voorbij aan het feit dat het aanbieden van afschakelbare capaciteit door een transportonderneming slechts efficiënt kan zijn indien de volledige capaciteit reeds is verkocht, omdat de verkopen van afschakelbare capaciteit immers de verkopen van "firm" capaciteit zullen ondermijnen als shippers weten dat niet alle capaciteit is gealloceerd. Niet te rijmen in dit verband zijn de voorwaarden die DTe wil stellen met betrekking tot het reserveren van capaciteit voor de korte termijn met het aanbieden van afschakelbare diensten.

128. De conclusie luidt derhalve dat de argumentatie van DTe met betrekking tot doel en nut van afschakelbare transportdiensten geen basis biedt voor enige vorm van regulerend ingrijpen door de toezichthouder. Dat alles laat onverlet dat Gasunie Transport desgevraagd gaarne afschakelbaar transport zal aanbieden. De markt zal hier echter zijn werk doen.

39

Backhaul transacties

129. Gasunie kan DTe niet volgen in diens analyse van zogenaamde "backhauls", transport- contracten die tegen de overwegende stroomrichting in worden gecontracteerd. Het is op zich juist dat een transportcontract van B naar A, tegen de hoofdstroom van A naar B in, tot een reductie van de oorspronkelijke fysieke stroom van A naar B leidt. In de praktijk blijkt dat shippers vaak onderling een swap tussen entry-points regelen, in plaats van een backhaul transactie met het transportbedrijf. Dit is iets wat shippers zonder tussenkomst van het transportbedrijf kunnen regelen. Dergelijke swaps hebben ten principale immers niets met transport te maken. In geval van een backhaul kan het transportbedrijf de eventueel "vrijgemaakte" capaciteit in de forward flow niet op "firm" basis aanbieden aan andere shippers. De extra forward flow is dan immers af- hankelijk van het aanbieden van gas door de backhaul shipper. De kostenbesparing als gevolg van backhauls is dan ook zeer beperkt. De gedachte dat voor backhauls trans- acties een standaard tarief zou kunnen worden ontwikkeld, is niet gestoeld op de realiteit.

130. Overigens meent Gasunie dat het de voorkeur verdient om de kostenvoordelen van backhaul transacties wanneer die voordelen zich voordoen gelijkelijk aan de con- tractanten van de forward flow en van de backward flow door te geven. Op een en ander wordt nader ingegaan in het commentaar op hoofdstuk 5 van het Consultatie- document.

131. Helaas staat ook de passage over backhaul in de sleutel van een dreigende voorkeurs- behandeling voor Gasunie Handel. Die dreiging is niet reëel.

Basisdiensten gasopslag

132. De desbetreffende paragraaf van het Consultatiedocument behelst een hypothetische analyse van de rol die in Nederland niet bestaande handelsopslagen zouden kunnen spelen bij het accommoderen van shippers.

133. De paragrafen inzake gasopslag zijn door DTe geschreven vanuit het perspectief van het creëren van handel, al dan niet op een virtuele marktplaats. Een gasopslag is geen "essential facility" in economische zin. Het definiëren van gasopslag als basisdienst is (dan ook) overbodig en ongewenst.

Duur van basisdiensten

134. In de onderhavige paragraaf begeeft DTe zich op het gladde ijs van het dwingend willen voorschrijven van een belangrijk deel van de voorwaarden waaronder contracten dienen te worden gesloten, waarbij DTe de kennis en kunde van marktpartijen om in het kader van NTPA tot de door hun gewenste contractsduur te komen, miskent. DTe gaat in het voorschrijven van minimale en maximale contractsduur voorbij aan de vraag of een dergelijk ingrijpen voor een goede markt- werking noodzakelijk is. Het reserveren van 20% van de totale transportcapaciteit voor korte termijn contracten is geen werkbare suppositie. In de huidige situatie zou dat op bepaalde delen van het net onmiddellijk tot congestie problemen leiden.

135. Momenteel biedt Gasunie contracten met een minimumlooptijd van één maand aan waarbij geen restricties zijn gesteld aan de maximale capaciteit die op een bepaald traject onder deze condities kan worden gecontracteerd. Men zou kunnen zeggen dat Gasunie noch voor lange termijn contracten, noch voor korte termijn contracten capaciteit reserveert. Gasunie alloceert capaciteit op basis van het principe first-come- first-served. Anders gezegd: een shipper die zich aanmeldt voor een transportcontract met een looptijd van één maand heeft (bij onvoldoende totale capaciteit om beide shippers te accommoderen) voorrang boven een shipper die zich korte tijd later aanmeldt voor een transportcontract over hetzelfde traject met een looptijd van een jaar.

136. De markt bepaalt vervolgens welke looptijd hij gewenst vindt. Dat hieruit een mix van lange en korte termijn contracten volgt, moge duidelijk zijn. Het reserveren van een belangrijke deel van de totale capaciteit voor korte termijn transacties tast de vrijheid van marktpartijen aan om tot voor zowel shipper als transporteur acceptabele transportcontracten te komen. Een additioneel bezwaar is overigens gelegen in het vraagstuk hoe, gegeven het tailor-made karakter van het transportnetwerk en de hoge benuttinggraad, capaciteit moet worden vrijgemaakt voor korte termijn contracten. Betekent dit dat Gasunie Transport ponds-ponds gewijs reeds gecontracteerde capaciteit moet terughalen door het openbreken van contracten of contracten weigeren terwijl zij wel zouden kunnen worden uitgevoerd? En wat zou de juridische basis voor een dergelijk ingrijpen kunnen zijn?

137. Omgekeerd kan er evenmin sprake van zijn dat een maximumduur wordt gesteld ten aanzien van de looptijd van transportcontracten. In een kapitaalintensieve markt als de gasmarkt vormen lange termijn contracten de onontbeerlijke basis voor inves- teringen in de transportcapaciteit. Voorts geldt dat Gasunie en niet alleen Gasunie: wat te denken van de exploitanten van de ZEBRA-pijp? een groot aantal lopende leveringscontracten heeft waarvan de looptijd vijf jaar verre overschrijdt. Hierbij moet met name worden gedacht aan de lange termijn export- en importcontracten. Deze contracten zijn van strategisch belang voor de economieën van Nederland en de bestemmingslanden. Transportcontracten zijn er om (lange termijn) leveringscon- tracten te kunnen faciliteren. DTe ziet dan ook terecht af van het stellen van eisen met betrekking tot de maximumduur.

VRAGEN

Vraag 3. Welke informatie dienen de gastransport- en opslagbedrijven minimaal bekend te maken, teneinde het Nederlandse HTPA systeem tot een succes te maken?

De informatie die DTe onder rnr. 73.a bedoelt, is van belang voor een goed werkende markt voor de handel in gas. De informatie bedoeld onder 73.b, c en d is niet nodig/niet relevant. Zie nader de rnrs. 95 - 105 van deze schriftelijke reactie.

Vraag 4. Op welke wijze dient de informatie gepubliceerd te worden? En op welke wijze betekent dit aanpassing van de gangbare praktijk in de gasmarkt?

Gasunie Transport publiceert informatie voor shippers en andere marktpartijen op haar internetpagina. Dat lijkt het meest aangewezen medium.

Vraag 5. Welke (financiële) drempels zijn er volgens respondenten momenteel aanwezig voor toetreders op de markt? Op welke wijze kunnen dergelijke drempels weggenomen worden?

Op dit moment bestaan er ten aanzien van de transportactiviteiten van Gasunie geen financiële drempels voor toetreding tot de handel in gas of tot de markt voor gastransport, anders dan dat transport van gas uit de aard der zaak geld kost en dat aan de aanleg van leidingen en daarbij behorende installaties haken en ogen zitten op het gebied van in acht te nemen eigendomsrechten van derden en vergunningsvoorwaarden van de diverse betrokken overheden. In gevallen waarin de aspirant-contractpartij zelf mogelijk onvoldoende verhaal zou kunnen blijken te bieden wordt een concerngarantie gevraagd. Bestaande en nieuwe spelers worden gelijk behandeld voor de toegang tot het transportnet. Shippers betalen voor transportfaciliteiten naar gelang het gebruik dat zij er van maken. Ook anderszins zijn er bij Gasunie geen (onredelijke) drempels voor toetreding bekend. De vraag hoe drempels dienen te worden weggenomen lijkt dan ook zonder voorwerp.

Vraag 6. Zijn respondenten van mening dat het stellen van voorwaarden met betrekking tot het minimum beslag van deze basisdiensten op de vraag in de markt zinvol is? Zo ja, wat achten de respondenten een redelijke indicatie van "een belangrijk deel" van de vraag in de markt?

Het stellen van voorwaarden met betrekking tot het minimumaandeel van basisdiensten in de totale vraag naar gastransport behoort niet tot de bevoegdheid van DTe en is overigens niet zinvol. Het is zinvol om vraag en aanbod elkaar te laten vinden. Daarbij passen geen dwingende kaders. Elke beperking tot een deel van de vraag leidt tot een suboptimaal resultaat. Het begrip basisdienst heeft geen zelfstandige, vastomlijnde betekenis en leent zich dus niet voor gedachte- en beleidsvorming. Voor zover het gaat om door Gasunie aangeboden transportdiensten is thans sprake van een systeem van maatwerk op basis van algemeen bekende elementen (tariefdragers), waarbij er naar wordt toegewerkt om transportcontracten met een kortere looptijd aan te bieden volgens een gestandaardiseerd format. Daarbij wordt aangesloten bij de vraag.

De ervaringen in de jaren 2000 en 2001 wijzen op geen enkele manier uit dat aan vast- stelling van minimumpercentages als door DTe gesuggereerd in de markt een reële behoefte zou bestaan.

Vraag 7. Welke behoeftes hebben respondenten aan verhandelbaarheid van basis- diensten?

Gasunie komt met het nieuwe transportsysteem tegemoet aan wensen die haar op dit punt uit de markt hebben bereikt. In de praktijk hechten veel shippers aan "declaration of contract", hoewel dat de verhandelbaarheid beperkt.

Vraag 8. Op welke wijze kan volgens de respondenten op korte en lange termijn het beste vorm worden gegeven aan een systeem van overdracht van rechten voor transport en opslag?

42

In het kader van de ontwikkeling van het nieuwe transportsysteem werkt Gasunie aan verhandelbaarheid van transportdiensten. Zoals in de reactie op hoofdstuk 5 van het Consultatiedocument zal worden toegelicht, zal in sommige gevallen een administratieve check door het transportbedrijf nodig blijven, in andere gevallen zal volledige vrije verhandelbaarheid geen problemen opleveren. Een en ander hangt af van de mate van congestie van het betrokken entry-point/traject. Van belang is en blijft dat speculatie wordt vermeden.

Vraag 9. Welke bijdrage zou het transportdeel van Gasunie en de opslagbedrijven ten minste moeten leveren aan het verhandelbaar maken van transport en opslagdiensten?

De bijdrage van Gasunie Transport aan de verhandelbaarheid van transportdiensten behoeft niet verder te gaan dan het onder bepaalde voorwaarden (zie antwoord op vraag 8) meewerken aan resp. accepteren van overgang van rechten. Het achterwege laten van een vertrouwelijkheidbeding heeft met verhandelbaarheid niets van doen. Het is aan het transportbedrijf zich hierover een mening te vormen.

Vraag 10. Op welke punten in een transportsysteem moet verhandelbaarheid van capaciteit mogelijk zijn? Op welke termijn zou verhandelbaarheid van capaciteit kunnen geschieden?

De visie van Gasunie op het hier aan de orde gestelde zal verder worden uitgewerkt in het nieuwe tariefsysteem voor transport van gas en daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten waarvan kort geleden de hoofdlijnen bekend zijn gemaakt. Dit systeem zal tijdig voor 1 oktober 2001 worden besproken met representatieve organisaties als bedoeld in artikel 12 Gaswet. Het nieuwe transporttariefsysteem wordt nader toegelicht in de reactie op hoofdstuk 5 van het Consultatiedocument.

Vraag 11. In hoeverre is het risico van ongewenste speculatie op de secundaire markt naar de mening van de respondenten aanwezig? Indien de respondenten het risico van speculatie op de secundaire markt aanwezig achten, welke methode achten de respondenten het meest geschikt om dit risico tegen te gaan?

Het trajectenstelsel bevat een ingebouwde rem op speculatie. De door DTe in rnr. 85 van het Consultatiedocument genoemde methoden ter voorkoming van speculatie zijn naar de mening van Gasunie niet afdoende.

Ad a. "use it or lose it"
Niet mag worden verondersteld dat gebruikers van gas (voor shippers kan dit anders liggen) het als een verbetering beschouwen dat zij in een aantal gevallen slechts zeer kort voordat hun bestaande gasleveringscontract ten einde loopt zekerheid kunnen verkrijgen of hun nieuwe leveringscontract wel doorgang kan vinden. Bovendien is het erg lastig om voldoende scherp af te bakenen wat onder "use" moet worden volstaan, vooral wanneer afschakelbare contracten opgeld gaan doen en daarbij aansluitend back up-contracten worden gesloten. Dat laat onverlet dat een "use it or lose it" beding onder bepaalde omstandigheden uitkomst kan bieden. Gasunie Transport onderzoekt de mogelijkheden om op shipper-vriendelijke wijze "use it or lose it" te introduceren.

43

Ad b. "tariefstructuur"
Een postzegelstructuur is in elk geval voor het HTL ongeschikt en heeft niets te maken met het voorkomen van speculatie. Het nieuwe tariefsysteem van Gasunie vormt een voorbeeld van hoe het wél kan.

Ad c. "korte termijn contracten"
Niet valt in te zien op welke wijze het optreden van congestie door een korte duur van contracten kan worden voorkomen. In tegendeel: intermitterende kort lopende contracten kunnen de totstandkoming van langlopende contracten blokkeren, en daarmee een optimaal gebruik van het net over langere perioden verhinderen. De meest geschikte methode om ongewenste speculatie te voorkomen is het op enigerlei wijze vasthouden aan de daadwerkelijke benutting van transportcapaciteit voor transport van gas. Aan verhandelbaarheid van transportcapaciteit behoeft dit niet in de weg te staan. Zie verder de antwoorden op de vragen 8 en 9.

Vraag 12. Bestaat er naar de mening van de respondenten behoefte in de markt aan een gegarandeerde transportdienst als basisdienst?

Gegarandeerde transportdiensten vormen de ruggengraat van het transportsysteem, maar dat vormt geen reden om het keurslijf van "basisdiensten" voor te schrijven.

Vraag 13. In hoeverre worden gegarandeerde diensten momenteel door de verschillende transportbedrijven aangeboden? Welke behoefte aan aanpassing leeft er in de markt?

Gasunie biedt ongeclausuleerde ("firm") transportdiensten aan.

Vraag 14. Bestaat er naar de mening van de respondenten behoefte in de markt aan een afschakelbare transportdienst als basisdienst? Zo ja, kunnen respondenten aangeven waarom de gegarandeerde transportdienst niet toereikend is en op welke wijze een afschakelbare transportdienst eventueel aangeboden en geprijsd dient te worden?

De vraag zal afhangen van de voorwaarden waaronder afgeschakeld kan worden. In verband met de fysieke beperkingen van het transportnet is niet op alle trajecten afschakelbaar/geclausuleerd/ voorwaardelijk transport mogelijk. Allocatieregels kunnen afsluiters niet vervangen. De eventuele consequenties van afschakelbaarheid voor de hoogte van het tarief worden met name bepaald door de kans dat het transport daadwerkelijk zal worden onderbroken in verband met de daartoe overeengekomen voorwaarden. In de praktijk lijkt nauwelijks een reële vraag naar afschakelbare transportdiensten te bestaan. Zie overigens de rnrs. 123 - 129 van deze schriftelijke reactie.

Vraag 15. Is er een noodzaak om reeds in 2002 afschakelbare diensten in het pakket basisdiensten te hebben?

Voor zover Gasunie is betrokken, bestaat er geen noodzaak om in 2002 afschakelbaar transport als basisdienst aan te bieden. Bovendien leent afschakelbaar transport zich er niet

toe om gevangen te worden in standaardcondities. De marktontwikkelingen zullen uitwijzen of er daadwerkelijk vraag naar deze dienst is. Zo ja, dan biedt Gasunie Transport deze aan.

Vraag 16. Welke basisdiensten dienen de regionale transportbedrijven aan te bieden?

Deze vraag is niet tot Gasunie gericht.

Vraag 17. Bestaat er naar de mening van de respondenten behoefte in de markt aan een backhaul als basisdienst? Zo ja, op welke wijze dient deze dienst aangeboden en geprijsd te worden? Is er een noodzaak om reeds in 2002 backhaul diensten in het pakket basisdiensten te hebben?

Om in deze reactie toegelichte redenen (zie met name rnr. 129) levert backhaul geen bruikbare capaciteitsbesparing op voor het transportbedrijf, evenmin als een significante kostenbesparing op contractsniveau. De zeer beperkte voordelen op grotere schaal worden in het nieuwe transportsysteem van Gasunie op een praktisch uitvoerbare wijze verrekend met de relevante belanghebbenden. Het voorkomen is afhankelijk van de mate van daadwerkelijke benutting van de transportcapaciteit in beide richtingen. Een verbinding met het concept basisdienst zoals DTe in gedachten lijkt te hebben is niet mogelijk. Er kan redelijkerwijs dus ook in die "vorm" geen behoefte aan bestaan.

Vraag 18. Zijn er andere transportdiensten die volgens de respondenten als basisdienst aangeboden dienen te worden?

Er hebben Gasunie geen vragen bereikt om transportdiensten die niet reeds worden aangeboden. Voor zover tijdens de door DTe georganiseerde consultatiebijeenkomsten door marktpartijen iets anders werd gesuggereerd, bleken deze marktpartijen aanvragen voor leveringen en aanvragen voor (separaat) transport te verwarren.

Vraag 19. Naar welke basisdiensten opslag bestaat op dit moment vraag bij de respondenten? Hoe zouden eventuele bundels samengesteld dienen te worden?

Deze vraag is kennelijk niet tot Gasunie gericht. Over het begrip basisdienst is hiervoor het nodige opgemerkt (zie met name rnr. 113 e.v. van deze schriftelijke reactie).

Vraag 20. Kunnen de basisdiensten injectie en productie ook in afschakelbare vorm worden aangeboden? Zo ja, is hier naar de mening van respondenten behoefte aan in de markt?

Deze vraag is kennelijk niet tot Gasunie gericht.

Vraag 21. Achten respondenten het noodzakelijk dat DTe nadere voorwaarden stelt aan de looptijden van contracten voor basisdiensten?

Neen. DTe dient zich niet bezig te houden met looptijden van transport- en opslagcontracten. Het stellen van voorwaarden kan de goede marktwerking slechts verstoren.

Vraag 22. Delen respondenten de opvatting dat het vraagstuk van de looptijden van de contracten voor transport, opslag en de noodzakelijkerwijs met het transport verbonden diensten identiek is?

In zoverre als de beantwoording van vraag 21 strekt, is het vraagstuk identiek voor de drie genoemde terreinen.

Vraag 23. Welke methoden zijn er om te bevorderen dat een bepaald gedeelte van de transport- en opslagcapaciteit als korte termijn contracten wordt aangeboden?

Er is geen enkele reden om te willen bevorderen dat een bepaalde hoeveelheid van de (welke?) transport- en opslagcapaciteit in de vorm van korte termijn contracten wordt aangeboden. Ook hier dient het initiatief aan de marktpartijen te worden gelaten. DTe mist overigens de bevoegdheid tot het hier wellicht voorgenomen ingrijpen. DTe is zeker niet bevoegd Gasunie op enigerlei wijze te verplichten tot het reserveren van transportcapaciteit voor korte termijn contracten. Een dergelijk ingrijpen brengt het gevaar van kunstmatige congestie dichterbij. Waar het om gaat is dat voor zover mogelijk - aan de werkelijke vraag uit de markt wordt voldaan.

Vraag 24. Welke looptijd van contracten dient DTe in dat verband te beschouwen als korte termijn contracten?

Deze vraag behoeft in het licht van hetgeen bij vraag 23 is opgemerkt geen beantwoording. Voor de goed orde merkt Gasunie op dat zij voornemens uiterlijk ultimo 2002 transportcontracten op weekbasis te introduceren. Of een eerdere datum praktisch haalbaar is, hangt met name af van de snelheid waarmee betrouwbare tailor-made software kan worden ontwikkeld.

Vraag 25. Met welke looptijd dienen de basis transport- en opslagdiensten in het jaar 2002 minimaal te worden aangeboden en waarom?

Deze vraag behoeft in het licht van hetgeen bij vraag 23 is opgemerkt geen beantwoording.

Vraag 26. Zijn de respondenten van mening dat DTe in de Richtlijnen voor het jaar 2002 regels moet opnemen ten aan zien van de minimale of maximaal toegestane duur van contracten voor basisdiensten? Zo ja, welke?

DTe dient geen voorschriften in de Richtlijnen op te nemen omtrent minimum- of maximumduur van contracten voor transport, opslag en noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Dergelijke regels kunnen het goede functioneren van de markt slechts belemmeren. DTe mist overigens ook de bevoegdheid dergelijke voorschriften bindend vast te stellen. De ervaringen in de Nederlandse gasmarkt in de afgelopen jaren toen dergelijke voorschriften niet bestonden bevestigen dat aan dergelijke voorschriften geen behoefte bestaat.

46

HOOFDSTUK 5: TARIEFSTRUCTUREN BASISDIENSTEN TRANSPORT EN OPSLAG

Inleiding

138. Het onderhavige hoofdstuk van het Consultatiedocument heeft betrekking op tarief- structuren. Daarmee worden bedoeld de grondslagen op basis waarvan transport- bedrijven voorwaarden en tarieven voor individuele transportdiensten bepalen.

139. Alvorens nader in te gaan op de beschouwingen van DTe, wenst Gasunie voorop te stellen dat het opstellen van tariefstructuren binnen een stelsel van onderhandelde toegang een zaak (en taak) is van de transportbedrijven zélf, en niet van de toezicht- houder. De toezichthouder dient erop toe te zien dat de door een transportbedrijf ontwikkelde tariefstructuur voldoet aan de randvoorwaarden van het algemene mede- dingingsrecht en de Gaswet. De toezichthouder mag echter niet op de stoel van het transportbedrijf gaan zitten. Aldus bezien lijkt het onderhavige hoofdstuk van het Con- sultatie document niet in de juiste sleutel te zijn geplaatst.

Voorwaarden tariefstructuur algemene aspecten

140. Paragraaf 5.2 van het Consultatiedocument bevat een opsomming van een aantal ab- stracte uitgangspunten waaraan volgens DTe een tariefstructuur voor transport- diensten (naar moet worden aangenomen in het licht van de Gaswet) zou dienen te voldoen.

De "vervuiler" betaalt

In rnr. 109 postuleert DTe als algemeen uitgangspunt dat iedere afnemer in ieder geval de kosten moet betalen die hij veroorzaakt. Gasunie kan dat uitgangspunt in zijn algemeenheid onderschrijven, met die kanttekening dat de prijzen voor transmissiediensten bepaald worden door de marktwaarde van die diensten, hetgeen betekent dat de economische waarde van de diensten de determinerende factor vormt en niet de onderliggende kosten. Aangezien de marktwaarde van diensten wel een indirect verband heeft met de onderliggende kosten, zal grosso modo het beginsel dat iedere gebruiker de door hemzelf veroorzaakte kosten draagt in de tarieven tot uitdrukking komen.

141. Gasunie kan onderschrijven dat haar tariefstructuur in redelijke mate rekening dient te houden met milieu, duurzaamheid en veiligheid. In de visie van Gasunie betekent dit dat een tariefstructuur rekening dient te houden met de lange termijn. Immers, korte termijn denken staat naar zijn aard op gespannen voet met milieubescherming, duur- zaamheid en veiligheid. Korte termijn impulsen kunnen investeringen in de hand wer- ken die op de lange termijn overbodig blijken. Te veel korte termijn impulsen kunnen ook ertoe bijdragen dat de leveringszekerheid van het transportsysteem, één van de

belangrijkste parameters van een duurzame en veilige gasvoorziening, onvoldoende aandacht krijgt.

142. In rnr. 111 van het Consultatiedocument noemt DTe een drietal principes waarmee zijns inziens bij de inrichting van eender welk tariefsysteem rekening dient te worden gehouden, te weten:

(a) non-discriminatie;
(b) transparantie en duidelijkheid;
(c) bevorderen van de handel.

143. Op zich kan Gasunie zich vanzelfsprekend vinden in het uitgangspunt dat tarief- structuren non-discriminatoir moeten zijn (en worden toegepast). Ook onderschrijft Gasunie dat een tariefstructuur transparant en duidelijk moet zijn. Wenselijkheid van transparantie en duidelijkheid betekent echter niet dat tariefstructuren nood- gedwongen eenvoudig moeten zijn. Het transport van gas is een technisch uiterst in- gewikkelde aangelegenheid, en die ingewikkeldheid komt in de tariefstructuur tot uit- drukking. Van gebruikers van het transportnet mag voorts een zodanig niveau van professionele kennis en kunde worden verwacht, dat zij een op zich ingewikkelde tarievenstructuur weten te hanteren. De praktijk van alledag bevestigt dat shippers met het begrijpen en met de toepassing van Gasunie's tariefstructuur in het algemeen geen problemen hebben.

144. Daarentegen valt niet in te zien op welke grond zou kunnen worden betoogd dat een tariefstructuur als zodanig de verhandelbaarheid van gas zou moeten bevorderen. Voor zover in deze stelling de gedachte besloten ligt dat bevordering van verhan- delbaarheid van gas een doel op zich zou moeten zijn, en dat "natuurlijke" toe- gangsbarrières tot de markt zouden moeten worden weggenomen, vindt deze stelling zoals elders in deze reactie reeds uitputtend is toegelicht - geen steun in het mede- dingingsrecht en in de Gaswet. Het mededingingsrecht biedt geen basis voor "positieve discriminatie". Omgekeerd is het overigens (uiteraard) ook weer niet zo dat een tarief- structuur de handel zou mogen belemmeren; een tariefstructuur dient op adequate wijze met de belangen van het handelsverkeer rekening te houden.

145. Met DTe (Consultatiedocument, rnr. 112) is Gasunie van mening dat het voor een transportbedrijf onmogelijk is om met alle door hem genoemde belangen in gelijke mate rekening te houden. Het transportbedrijf zal op basis van de kennis en ervaring van het eigen systeem, mede in het licht van de in de markt levende vraag, tot een verantwoorde afweging van de betrokken belangen moeten komen. Opnieuw moet worden benadrukt dat het hier een eigen verantwoordelijkheid van het transportbedrijf betreft. Het transportbedrijf maakt zélf de keuzes, de toezichthouder ziet erop toe dat het transport voldoet aan de eisen van het algemene mededingingsrecht en de Gaswet.

146. Aangezien het Consultatiedocument ziet op de situatie met ingang van 1 januari 2002, lijkt het niet opportuun om lang stil te staan bij het tariefsysteem dat Gasunie thans nog hanteert. Gasunie is voornemens per 1 januari een geheel nieuw transport- tariefsysteem in te voeren. In het navolgende zal Gasunie kort het nieuwe transport-

tariefsysteem toelichten. Tevens zal Gasunie het nieuwe systeem vergelijken met de vier door DTe besproken tariefstructuren. Daarbij zal blijken dat het nieuwe transport- tariefsysteem beter aan de verschillende door DTe zelf geformuleerde doeleinden beantwoordt dan de vier door DTe onderzochte theoretische modellen.

Het nieuwe transporttariefsysteem van Gasunie Transport

147. In het Consultatiedocument spreekt DTe een voorzichtige voorkeur voor een entry-exit systeem uit. Het door Gasunie ontwikkelde nieuwe transporttariefsysteem behelst in essentie een nadere verfijning van een dergelijk entry-exit systeem. In het onder- staande zal eerst een korte samenvatting van het nieuwe Gasunie-systeem worden gegeven. Voor alle duidelijkheid: er is nog wel een aantal losse einden aan het nieuwe systeem. Dat betekent dat Gasunie in ieder geval de volgende voorbehouden moet maken ten aanzien van de beschrijving van het systeem: ten eerste is het systeem nog niet op alle punten concreet uitgewerkt en ten tweede heeft het systeem nog een aantal losse einden. Op alle onderdelen zijn nog wijzigingen en aanvullingen mogelijk. Dat laat onverlet dat Gasunie Transport tijdig voor 1 oktober 2001 in staat zal zijn indicatieve tarieven en voorwaarden met representatieve organisaties van netgebruikers te bespreken en te publiceren.

In paragraaf 5.3 presenteert DTe een vergelijking van een viertal theoretische tariefstructuren. Een dergelijke vergelijking is zeker nuttig voor het verwerven van een beter inzicht in de karakteristieken van verschillende systemen. Men diene echter niet te vergeten dat er in de praktijk niet of nauwelijks tariefsystemen zullen bestaan die geheel passen binnen de mal van één van de vier typen die DTe onderscheidt. Dat betekent ook dat de vergelijking niet al te absoluut moet worden genomen. Daar komt nog bij dat de vergelijking een abstracte exercitie is geweest, dat wil zeggen dat geen rekening is gehouden met de technische randvoorwaarden van de in Nederland bestaande infrastructuur.

Korte beschrijving van het transporttariefsysteem 2002

Algemeen

148. Het transporttariefsysteem heeft betrekking op het transport via het Gasunie- transportnet. Het transporttariefsysteem is een vereenvoudigde afspiegeling van de fysieke structuur van het HTL-net (hoge druk transportleidingen) van het Gasunie- transportnet. De belevering van afnamepunten (zowel op het HTL-net direct als op het regionale net (RTL-net)) zal via het contracteren van aansluittrajecten worden vormgegeven. Daaraan wordt op dit moment nog gewerkt.

149. Het transporttariefsysteem is vorm gegeven door middel van knooppunten en trajec- ten. De trajecten behelzen 10 G-gas- en 7 H-gas-trajecten tussen de knooppunten,

alsmede 11 G-gas en 10 H-gas-trajecten van (exit-trajecten) en naar (entry-trajecten) deze knooppunten. De knooppunten stemmen overeen met fysieke knooppunten in het Gasunie-transportnet: Wieringermeer, Oldeboorn, Noordbroek, Beverwijk, Rijndijk, Nijkerk, Ommen, Pernis, Wijngaarden, Ravenstein en Beekse Bergen. Drie knooppunten hebben puur betrekking op G-gas: Oldeboorn, Rijndijk en Nijkerk; één knooppunt heeft puur betrekking op H-gas: Wijngaarden. De overige zeven knooppunten zijn zowel voor G-gas als voor H-gas-trajecten relevant. Deze structuur met entry-, tussen en exit-trajecten en knooppunten - is de afspiegeling van het HTL- net van Gasunie.

150. Het fysieke afleveren van gas geschiedt op de exit-points. Dit kunnen exit-points zijn op het HTL-net zelf, namelijk HTL-gasontvangstations en de grote exportstations, maar de meeste exit-points (gasontvangstions en enkele kleine exportstations) zijn verbonden aan het RTL-net. In het transporttariefsysteem worden alle exit-points (gasontvangstations / exportstations) eenduidig aan een traject van het HTL-net toegewezen. Voor het beleveren van een exit-point dient het gehele (HTL-)traject gecontracteerd te worden én het aansluittraject met betrekking tot dit exit-point. Omdat deze shipper het gehele (HTL-)traject gecontracteerd heeft, kan hij in het geval dat de afnemer op dit traject niets afneemt, de volledige capaciteit benutten voor transport naar een volgend traject in zijn portfolio. Indien op een entry-traject zich ook reeds een exit-point bevindt (bijvoorbeeld industriegebied Delfzijl op traject Emden- Noordbroek), is het contracteren van dit ene traject plus het aansluittraject naar het exit-point reeds voldoende. In andere gevallen zal meestal het contracteren van twee tot drie tussentrajecten voldoende zijn om transport van entry naar exit te realiseren. Bijvoorbeeld OSZ-´s-Gravenvoeren betekent het contracteren van entry-traject van OSZ naar Noordbroek, de tussentrajecten Noordbroek-Ommen en Ommen-Ravenstein, het exit-traject Ravenstein-Limburg plus aansluittraject 's-Gravenvoeren.

Tariefgrondslag

151. Bij het vaststellen van de hoogte van de tarieven is een horizon in acht genomen van zo'n drie jaar, dat wil zeggen dat voor het einde van deze termijn een herijking van de hoogte van de tarieven wordt voorzien. Op twee onderdelen wordt echter een jaarlijkse herijking voorzien (backhaul en beoordeling benuttingsgraad). Verder worden prognoses gebruikt van aanbod en afzet zoals die bij de afdeling Asset Management van Gasunie gehanteerd worden (op basis van afgesloten contracten en marktinformatie). De grondslag van de tarieven is marktwaarde, waarbij in verband met de internationale marktcontext een benchmarkvergelijking van Gasunie's tarieven met die in het buitenland een belangrijke maatstaf vormt.

152. De hoogte van het tarief op een traject is afhankelijk van de volgende factoren:
(i) De lengteklasse van het traject
De afstand van elk traject wordt afgerond op veelvouden van 5 km. Het tarief op een traject is lineair met de lengteklasse in kilometers. Voor HTL-transport is lengte een logische tariefparameter: hoe langer het traject hoe hoger de marktwaarde c.q. opportunity kosten van het traject;

(ii) De grootste diameter op het traject
Naarmate er op een traject meer capaciteit getransporteerd wordt, wordt er gebruik gemaakt (of kan worden) van dikkere buizen. Dikkere buizen hebben een duidelijk schaalvoordeel: een lager tarief per eenheid van capaciteit. Als maat is gekozen voor de grootste diameter die op een traject voorkomt. Dit is enerzijds transparant en anderzijds worden uitbreidingen op een traject meestal uitgevoerd in de grootste diameter die er al ligt. Ook in het buitenland is deze parameter niet ongebruikelijk;

(iii) De gaskwaliteit: G-gas of H-gas
Voor het dimensioneren van het transport is de hoeveelheid tel quel (de m³´s zonder te kijken naar de energie-inhoud) maatgevend. Per m³ tel quel heeft G- gas gemiddeld een 12,8% lagere calorische waarde dan H-gas. Met name in verband met allocaties waar het gaat om het alloceren van energiestromen (dus MJ) - blijven de tarieven geformuleerd in een prijs per m³ (35,17 MJ). Ceteris paribus is het tarief per eenheid uitgedrukt in m³ 35,17 MJ voor een G- gas-traject derhalve navenant hoger dan dat van een H-gas-traject;

(iv) De benuttingsgraad op een traject
Gasunie Transport heeft de trajecten verdeeld in een drietal klassen. Per traject is door de afdeling Asset Management aangegeven of deze een relatief lage, midden of hoge benuttingsgraad kent. Een hoge benuttingsgraad wil zeggen dat wanneer over dit traject aanvullende capaciteit getransporteerd zou moeten worden, het waarschijnlijk is dat dit een investering noodzakelijk zou maken. Omgekeerd wil een lage benuttingsgraad zeggen dat er nog wel enige extra transport op dit traject gerealiseerd kan worden alvorens een investering noodzakelijk is. Om te zorgen dat de shippers de juiste prikkels krijgen om het net efficiënt te benutten worden trajecten met een hoge benuttingsgraad hoger geprijsd en trajecten met een lage benuttingsgraad lager.

Ten opzichte van het middenniveau is voorlopig uitgegaan van een toeslag van 15% respectievelijk een afslag van 15% op het tarief voor een midden- benutting. Met deze prijsprikkel wordt er bovendien voor gezorgd dat wanneer shippers ondanks het hogere tarief te kennen geven dit traject te willen contracteren, Gasunie Transport dan een duidelijk signaal krijgt om tot een investering op dit traject te komen, mits aannemelijk is dat dit extra gebruik van de drukke route voldoende structureel is om investeringen te rechtvaardigen;

(v) De hoeveelheid forward- en backward flow op een traject Afhankelijk van hun portfolio zullen shippers op trajecten het transport in een bepaalde richting willen contracteren. Er zullen trajecten zijn waar in beide richtingen transportcapaciteit gevraagd zal worden, wellicht ook door dezelfde shipper. Het zal mede afhangen van de marktsituatie in welke richting de meeste capaciteit wordt gecontracteerd. Het is niet op voorhand met zekerheid te voorspellen welke richting dit zal zijn. Daarom alsmede vanwege eenvoud en transparantie is gekozen voor hetzelfde tarief voor elk van beide richtingen. Dit zorgt er voor dat alle betrokken partijen op dit traject profiteren van tegengestelde contractstromen.

51

153. Voor de dimensionering op een traject is normaliter het maximum van de twee capaciteiten relevant (er is immers geen zekerheid dat de tegenflow door de des- betreffende shippers op elk uur ook daadwerkelijk gebruikt wordt!). Deze maximum capaciteiten zijn relevant voor het bepalen van het standaardtarief. Op de absolute hoogte van het tarief op het traject vindt vervolgens een correctie plaats voor de totale verwachte omvang te contracteren transport op het traject, dus de som van beide richtingen (als er op een traject ex ante geen backflow is verondersteld, is het tarief gelijk aan het standaardtarief). Op deze wijze wordt ervoor gezorgd dat alle betrokken shippers maar ook alleen zij - het voordeel genieten van backflow op dat traject. Hiermee wordt kruissubsidie met andere trajecten dus voorkomen. Als er bijvoorbeeld 100 eenheden in de ene richting worden verwacht en 50 in de andere, dan wordt aan eenieder 2/3 (= 100 / 150) van het standaardtarief in rekening gebracht, inclusief de individuele shipper die op dit traject in het betreffende jaar slechts capaciteit in één richting contracteert. Als een shipper bijvoorbeeld 30 eenheden de ene richting op wil kunnen sturen en 20 eenheden in de tegengestelde richting, dan kan deze shipper door deze 30 plus 20, totaal dus 50 eenheden, te contracteren volledig in zijn behoefte voorzien. Als deze shipper veronderstelt dat van elk van beide stromen altijd wel een deel zal stromen, dan kan deze shipper geld besparen door het risico te nemen om minder eenheden te contracteren; dit is geheel naar zijn eigen vrije keuze en afweging.

154. Bij dit onderdeel voorziet Gasunie een jaarlijkse herijking en wel door de realisaties van backflow in jaar x te gebruiken voor jaar x+1. Het is ongewenst om binnen hetzelfde jaar ex-post een correctie toe te passen, aangezien shippers dan bij het afsluiten van deals onzekerheid hebben ten aanzien van hun marges. Het gebruik van realisaties is bovendien transparant en voorkomt dat Gasunie Transport beticht zou kunnen worden van het hanteren van te voorzichtige prognoses. De voor- en nadelen van meer, respectievelijk minder, back-flow komen op deze wijze sowieso weliswaar met een jaar vertraging - bij de markt terecht. Voor het onderdeel benuttingsgraad lijkt het eveneens gewenst om een jaarlijkse herijking uit te voeren.

155. Bovenstaande systematiek heeft betrekking op de grondslagen voor de jaartarieven. Naast jaarcontracten zullen er ook kortere termijn (maand of meerdere maanden) als- mede langjarige contracten mogelijk zijn. Voor maandtarieven moet gedacht worden aan een percentage van het jaartarief, afhankelijk van het type maand (winter, flank of zomer) en het totale aantal maanden dat gecontracteerd wordt (som van de afzon- derlijke maandprijzen wordt gemaximeerd op basis van een formule waarin het totaal aantal maanden een rol speelt). Op termijn zullen ook contracten met een kortere looptijd dan een maand aangeboden kunnen worden. Gasunie Transport verwacht vóór
1 oktober 2001 meer duidelijkheid te kunnen verschaffen per welke datum week- contracten zullen kunnen worden ingevoerd.

156. Voor de volledigheid zij hier opgemerkt dat de elementen kwaliteitsconversie en uurbalanceringsdiensten eveneens zijn meegenomen in het nieuwe tariefsysteem.

Vergelijking tussen het transporttarievensysteem van Gasunie en een puur entry-exit systeem

157. In het onderstaande zal per criterium worden toegelicht hoe Gasunie's transport- tarievensysteem scoort ten opzichte van de DTe-voorstellen. Daarbij worden ook criteria besproken die voor een transportbedrijf van wezenlijk belang zijn, doch door de DTe in het Consultatiedocument niet zijn genoemd.

Economische efficiëntie / kostenveroorzakingsprincipe
158. Gasunie's transporttarievensysteem geeft een betere invulling aan dit criterium dan het DTe-voorstel zonder afstandscomponent doet. Naarmate over een grotere afstand getransporteerd moet worden, zullen de kosten hoger zijn en zullen in het transporttarievensysteem extra trajecten nodig zijn, dus een hoger tarief. Bovendien is in Gasunie's systeem niet alleen de afstand maatgevend voor het tarief maar ook de diameter, de gaskwaliteit en de mate van congestie, en wordt het voordeel van backhaul op trajecten doorgegeven aan diegenen die van dit traject gebruik maken.

159. Confrontatie met DTe's variant met een afstandscomponent weergegeven in een entry-exit-matrix leidt tot een wellicht verrassende constatering. Door van entry naar exit te gaan via het transporttarievensysteem resulteert een tarief, afhankelijk van de gekozen route. Door het minimum te nemen van de tarieven via de verschillen- de routes resulteert een tarief bij deze specifieke entry-exit combinatie. Anders gezegd: de door DTe gesuggereerde matrix is eenduidig uit het transporttarieven- systeem af te leiden. Gasunie's voorstel is dus qua economische efficiëntie / kosten- allocatie minstens zo goed als de DTe-variant. Gasunie's voorstel heeft echter het grote voordeel voor de shipper dat hij niet vastzit aan genoemde entry-exit combinatie doch vrijheid heeft om naar believen een combinatie van entry, exit en tussenliggende trajecten te contracteren dat het best bij zijn portfolio past.

Bevorderen van handel

160. Gasunie's transporttarievensysteem maakt handel mogelijk vanwege de lage drempels van het systeem. Op de tussenliggende knooppunten zullen op termijn in feite hubs kunnen ontstaan, een duidelijk bewijs dat de handel (in gas) wordt gefaciliteerd. Ten opzichte van het DTe-voorstel met afstandstabel met daarin de koppeling van entry aan exit wordt de handel duidelijk meer bevorderd. Ten opzichte van het pure entry- exit systeem van DTe zal het Gasunie-systeem minder eenvoudig overkomen.

161. Ten aanzien van de verhandelbaarheid van de trajecten zelf is het noodzakelijk op te merken dat een technische toets door Gasunie Transport noodzakelijk blijft. Als een contract "firm" bij Gasunie Transport geboekt is door een shipper, zal gekeken worden of deze garantie ook voor de nieuwe shipper blijft gelden. In veel gevallen zal het antwoord bevestigend luiden, doch op voorhand kan deze garantie nog niet gegeven worden. In de loop van 2002, als ervaring met het systeem wordt opgedaan, zal gestreefd worden om aan te geven op welke trajecten verhandelbaarheid zonder meer mogelijk is en op welke trajecten een toets nodig blijft. Overigens zullen ook in de door de DTe voorgestane systemen dergelijke toetsen dienen plaats te vinden. Die systemen hebben overigens het nadeel dat vanwege de vergaande ontkoppeling met het fysieke transport op voorhand minder capaciteit als "firm" door Gasunie

Transport kan worden aangeboden. Overigens lijkt een overeenkomst tussen shippers in de vorm waarbij de oorspronkelijke shipper de flows van de nieuwe shipper in zijn eigen naam blijft transporteren en daarvoor verantwoordelijk blijft, in verreweg de meeste gevallen mogelijk te zijn.

Non-discriminatie

162. Gezien de gekozen tariefgrondslag is er sprake van een transparante en marktconfor- me prijsstelling en voldoet Gasunie's transporttarievensysteem dus duidelijk aan deze twee criteria die de DTe in zijn tabel bij het onderwerp non-discriminatie heeft opgesomd.

Transparantie/duidelijkheid

163. Het Gasunie voorstel is wat minder eenvoudig dan het pure entry-exit-systeem dat DTe voorstelt, aangezien naast entry- en exit-trajecten de shipper in de meeste geval- len ook nog een aantal tussenliggende trajecten zal moeten contracteren en een opti- malisatie zal maken welke trajecten in welke mate hij zal contracteren.

164. Ten opzichte van het DTe-voorstel met afstandstabel is Gasunie's systeem eenvoudiger: de shipper heeft meer vrijheid hoe zijn aanbod in te zetten richting de afnemers. De shipper kan deze vrijheid zelf sturen door meer of minder transport- capaciteit op de tussenliggende trajecten te contracteren. Op het punt van transpa- rantie scoort het Gasunie-systeem juist wel goed ten opzichte van de twee door de DTe geschetste entry-exit-systemen.

Milieu, duurzaamheid, veiligheid

165. Aangezien Gasunie's systeem beter scoort op het gebied van kostenveroorzaking (zie aldaar) dan de DTe-voorstellen, zal het derhalve ook beter geschikt zijn dan de DTe- voorstellen om prikkels ten aanzien van milieu-, duurzaamheids- of veiligheids- overwegingen te geven. Voorts zijn backhaul-kortingen in het systeem geïncorporeerd. Ook sluit Gasunie's systeem dichter aan bij de fysieke transport-operaties, waardoor Gasunie Transport meer zicht en grip op het gastransport heeft dan in de DTe- varianten. Dit komt de leveringszekerheid en daarmee de veiligheid duidelijk ten goede.

Optimale benutting van het Gasunie-transportsysteem
166. In een puur entry-exit-systeem zal de optimale benutting van het Gasunie- transportsysteem beduidend minder zijn dan in het door Gasunie voorgestelde systeem met entry-, tussen en exit-trajecten. Bij een entry-exit-systeem zonder tussentrajecten moet Gasunie Transport namelijk een flink aantal veronderstellingen maken bij het beoordelen van aanvragen voor de afzonderlijke exit- en entry- capaciteit. Als Gasunie Transport bijvoorbeeld een "firm" aanbieding wil doen voor 100 eenheden entry-capaciteit op een bepaald entry-point, dan betekent dit dat voor elk exit-point waar 100 eenheden zijn of worden gecontracteerd deze alle vanuit het entry-point beleverd zouden moeten kunnen worden. Aangezien het Gasunie-tran- sportsysteem tailor-made is uitgelegd zal dit er al snel toe leiden dat een bepaald exit- point vanuit het enty-point niet beleverd kan worden, zodat er geen firm aanbieding voor dit entry-point gedaan kan worden. Voor een exit-point geldt dit mutatis mutandis ook.

54

Het volgende voorbeeld ter illustratie: een shipper wil in het pure entry-exit- systeem H-gas entry-capaciteit contracteren in Balgzand. Aangezien op voorhand niet bekend is waar dit gas naar toe wordt getransporteerd zal Gasunie Transport nagaan of dit in West-Nederland als H-gas kan worden afgezet, als H-gas via de Betuwe-leiding afgevoerd moet worden naar Oost- Nederland of dat het middels N2-injectie en menging in het G-gas-systeem zal worden afgevoerd. Als zich op één van deze drie routes een knelpunt zou voordoen, kan het verzoek niet "firm" gehonoreerd worden, immers het is niet bekend welke combinatie van entry en exit in de daadwerkelijke praktijk zal optreden.

In het nieuwe transportsysteem van Gasunie wordt juist rekening gehouden met de diverse routes in het systeem, namelijk via de (tussen)trajecten. Als in het voorbeeld van Balgzand het knelpunt de Betuwe-leiding is, dan zal het desbetreffende traject inmiddels volgeboekt zijn, doch de andere twee mogelijkheden zijn dan nog "firm" te boeken door de shipper. Kortom, er is in het transporttarievensysteem veel langer "firm" transportcapaciteit beschikbaar voor shippers dan in het pure entry-exit-systeem van DTe. De beschikbare ruimte in het Gasunie-transportsysteem wordt dus optimaler benut dan in het DTe-voorstel.

Uitvoerbaarheid van het systeem door de transporteur
167. In een puur entry-exit-systeem is het voor het transportbedrijf niet duidelijk waar het entry-gas uiteindelijk naar toe getransporteerd moet worden en waar exit-capaciteit uiteindelijk vandaan zal gaan komen; immers de entry- capaciteit en de exit-capaciteit zijn los van elkaar te contracteren en het is onduidelijk welke koppeling uiteindelijk in de dagelijkse praktijk tussen entry- en exit-capaciteit gelegd zal gaan worden. Bij het transporttarievensysteem heeft elke shipper in feite zijn "eigen" transportnet gecontracteerd tussen zijn entry-points en zijn exit-points. Gasunie Transport weet dus binnen welke ruimte de desbetreffende shipper zijn portfolio van vraag en aanbod kan inzetten. Dit maakt de uitvoerbaarheid van het systeem door de transporteur een stuk beter dan het pure entry-exit-systeem.

Conclusie

168. Aan het slot van dit hoofdstuk zij nog eens herhaald dat de opstelling en inrichting van het nieuwe transporttariefsysteem de verantwoordelijkheid van Gasunie Transport is. Aan DTe is de taak er toezicht op te houden dat het nieuwe transporttariefsysteem voldoet aan de randvoorwaarden van het algemene mededingingsrecht en de Gaswet. Naar het oordeel van Gasunie zal het nieuwe transporttariefsysteem ten volle aan die randvoorwaarden voldoen. Het is dan niet aan DTe om eventuele eigen voorkeuren voor de systeemkeuzes van Gasunie in te plaats te stellen. In dat licht is de hierboven gemaakte vergelijking tussen het nieuwe systeem van Gasunie en het door DTe gepre- fereerde abstracte model, in feite overbodig. Het is niettemin een bijkomend voordeel dat het nieuwe systeem van Gasunie ook binnen de door DTe geschetste parameters gunstiger uit de bus komt dan het door DTe geprefereerde model.

169. Gasunie zal het nieuwe transportsysteem nog verder uitwerken opdat het tijdig be- drijfsklaar zal zijn, en opdat meer in het bijzonder tijdig dat wil zeggen vóór 1 oktober 2001 - de in artikel 12 lid 1 Gaswet voorziene bekendmaking van indicatieve voorwaarden en tarieven onder het nieuwe transportsysteem kan plaatsvinden. Gasunie Transport heeft inmiddels een eerste consultatieronde met shippers achter de rug, met het oog op de nadere uitwerking en invulling van het systeem. Uit dit overleg kwam overigens naar voren dat een flink aantal shippers het thans door Gasunie ge- hanteerde declaration of contract zouden willen handhaven. Gasunie is voorts gaarne bereid DTe volledig inzicht te geven in de stand van de ontwikkeling van het systeem en van de technische uitwerking ervan.

VRAGEN

Vraag 27. Zijn de respondenten van mening dat DTe in de nieuwe Richtlijnen aanvullende voorschriften moet opnemen voor de door het transportbedrijf te hanteren tariefstructuur?

DTe heeft op basis van de Gaswet geen bevoegdheid tariefstructuren voor te schrijven.

Gelijk in het algemene commentaar op het Consultatiedocument is uiteengezet, past pro- actief regulerend optreden niet in het Nederlandse stelsel van NTPA. Gaswet noch Mededingingswet bieden hiervoor een toereikende grondslag.

Vraag 28. Met welke principes dient een transportbedrijf naar de mening van respondenten bij het opstellen van haar tariefstructuur rekening te houden?

Hetgeen bij de beantwoording van vraag 27 is opgemerkt geldt ook hier. Redelijkheid, transparantie en non-discriminatie staan reeds in de Gaswet als normen voor de te onder- handelen voorwaarden. Als de DTe al nadere voorschriften zou mogen geven dan speelt naast de door DTe genoemde criteria in belangrijke mate mee of het systeem uitvoerbaar is voor de transporteur en/of er gezorgd wordt voor optimale benutting van het transport- systeem. Efficiency weegt zwaarder dan inboeten op de eenvoud. Bovendien zijn de klanten van Gasunie Transport dermate terzake kundig dat enige ingewikkeldheid van de tarieven op zich niet een probleem moet zijn.

Vraag 29. Welke tariefstructuur verdient naar de mening van de respondenten de voorkeur, en waarom? Zijn er andere tariefstructuren die DTe dient te onderzoeken? Hoe dienen bij een eventuele keuze voor een entry/exit systeem, de entry- en exit punten bepaald te worden?

Gasunie geeft de voorkeur aan het recentelijk gepresenteerde nieuwe tarievenstelsel dat in het commentaar op het Consultatiedocument nader is beschreven en dat op 19 juli 2001 met shippers is besproken.

56

Vraag 30. In welke mate bestaat het probleem van contractueel pancaking in tarieven en voorwaarden momenteel in Nederland? Met welke bepalingen in de Richtlijnen kan DTe dit voorkomen?

Het probleem bestaat in Nederland niet, want het betreft in Nederland telkens overgang naar een lagere drukklasse. Voorts vindt het balanceren van distributienetten (tot op heden) plaats in het transportnet van Gasunie.

Vraag 31. Hoe geschikt is de vergelijking van indicatieve tarieven voor onderhandelingen met regionale gastransportbedrijven?

Vergelijking van indicatieve tarieven van regionale transportbedrijven kan zinvol zijn, mits voldoende genuanceerd rekening wordt gehouden met de relevante verschillen en overeen- komsten tussen de distributienetten.

Vraag 32. Wat is de mening van respondenten over een grotendeels gebruiksonafhanke- lijke tariefstructuur voor regionale gastransportbedrijven?

De financierbaarheid van distributienetten van belang voor onderhoud en voor vervangings- en uitbreidingsfinanciering verdraagt zich slecht met een grote invloed van de hoeveelheid daadwerkelijke getransporteerd gas op de hoogte van de opbrengsten.

Vraag 33. Welke tariefdragers en overeenkomstige tijdseenheden dient DTe per opslag- basisdienst voor te schrijven in de Richtlijnen?

Niet van toepassing.

57

HOOFDSTUK 6: KOSTENORIËNTATIE EN EFFICIENCY TRANSPORT

Algemeen

170. Hoofdstuk 6 van het Consultatiedocument gaat over het toezicht op tarieven van gas- transportbedrijven. Het standpunt van DTe laat zich als volgt kort samenvatten: trans- portbedrijven zijn monopolisten. Monopolisten worden niet door marktkrachten ge- dwongen redelijke prijzen te rekenen. Daarom "is het gebruikelijk" dat er een toezicht- houder is die voorschrijft op welke wijze monopolisten hun tarieven mogen bepalen. Toezichthouders dienen regels vast te stellen die ertoe leiden dat monopolisten hun tarieven baseren op onderliggende kosten. Omdat monopolisten per definitie niet efficiënt zijn, dienen mogelijke inefficiënte kosten door de toezichthouder uit de berekeningsgrondslag voor de tarieven te worden geëcarteerd.

171. Reeds in de Voorlopige Richtlijnen 2001 had DTe gedetailleerde voorschriften opge- nomen voor de toerekening van (vaste en variabele) kosten aan de diverse activiteiten van transportbedrijven en voor de waardering van de vermogenskosten. Kern van deze regels is dat het geïnvesteerd vermogen gewaardeerd dient te worden op de his- torische aanschafwaarde minus de afschrijvingen zoals deze volgens DTe zouden moeten zijn doorgevoerd. In het Consultatiedocument pleit DTe ervoor de betrokken regels te handhaven.

172. De door DTe bepleite aanpak is in de keuze en de onderbouwing van de uitgangspunt- en vanuit economisch en juridisch perspectief ten zeerste aanvechtbaar en in zijn po- tentiële gevolgen voor de transportbedrijven buitengewoon nadelig. Gasunie maakt dan ook met klem bezwaar tegen de gekozen aanpak op alle onderdelen.

Fundamenteel onjuiste analyse van de relevante markten

Het transmissienet

173. DTe scheert in zijn marktanalyse het transmissienetwerk en het distributienetwerk over één kam. Gasunie kan die benadering niet volgen. De beide typen netwerken zijn fundamenteel verschillend, zowel wat betreft functionaliteit en aard van het gebruik als wat betreft de marktcontext waarin de exploitanten van die netwerken opereren. Het transmissienetwerk kent een beperkt aantal entry- en exit-points. Tussen deze exit- en entry-points stroomt het gas in verschillende richtingen. Het betreft gas bestemd voor levering aan eindgebruikers, gas afkomstig uit productievelden, import- en transit stromen en exitstromen. De gasstromen zijn geenszins constant en het gebruik van het net is geenszins stabiel. Investeringen in het transmissienet zijn dan ook naar hun aard bepaald risicovol.

174. Voor een belangrijk deel van deze transportstromen bestaan actuele of potentiële alternatieven. Actuele alternatieven zijn de gasnetten van de omringende landen voor transitstromen thans verwerkt het Gasunie-netwerk jaarlijks rond 45 miljard m³ aan grensoverschrijdende gasstromen alsook voor import- en exportstromen: afhankelijk van de keuze van het koppelpunt met het aangrenzende buitenlandse gasnet wordt het gas over een groter of een kleiner deel van het binnenlandse transmissienet vervoerd. De relevante geografische markt is derhalve niet beperkt tot het nationale territoir. In het onderhavige geval beslaat de relevante geografische markt mede

België en ten minste een aanzienlijk deel van Duitsland. Al enige jaren wordt gespeeld met de gedachte vanuit Nederland een tweede interconnector naar Engeland aan te leggen (met alle bijkomende uitbreidingen van het binnenlandse leidingnet die dit meebrengt). Als het investeringsklimaat voldoende aantrekkelijk is, vormt dit een reële optie. Als DTe zijn voornemens kan realiseren en vanuit een strikt nationale zienswijze de marktpositie van Gasunie reguleren, dan is dat niet het geval. De ontwikkeling van een liquide markt wordt daardoor natuurlijk niet bevorderd.

175. Potentiële en soms ook actuele concurrentie gaat uit van (de mogelijkheid) alternatieve pijpleidingen (aan te leggen). Actuele pipe-to-pipe concurrentie bestaat er in Nederland in de vorm van de ZEBRA-leiding. Potentiële concurrentie bestaat er door de mogelijkheid voor derden om nieuwe transmissieleidingen aan te leggen. De aanleg van transmissieleidingen is vrij, en de aanleg van de ZEBRA-leiding vormt een voorbeeld van dergelijke potentiële concurrentie die actueel is geworden.1 Doortrekking van de ZEBRA-leiding naar de Moerdijk en verder naar Rotterdam vormt een alleszins reële optie, mits zoals de ZEBRA-leiding zelf illustreert de betrokken investeerders voor een voldoende lange periode een voldoende groot volume aan zich kunnen binden. De ZEBRA-leiding onderstreept ook hoe uitbreiding van leidingcapaciteit door middel van duplicering van bestaande verbindingen economisch verantwoord kan zijn. Het transmissienet vormt (dan ook) geen natuurlijk monopolie. Het leidingnet van Wingas in Duitsland vormt daarvan de ultieme bevestiging. Gasunie verwijst in dit verband naar een gezamenlijke studie van het IEA en de OESO uit 2000, getiteld "Regulatory Reform; European Gas".

176. DTe doet in het Consultatiedocument een merkwaardige poging om de ZEBRA-leiding af te schilderen als een pijpleiding die niet met het Gasunie-netwerk concurreert (rnrs. 132-133). Niet van belang acht DTe dat Gasunie de ZEBRA-leiding als concurrent ervaart, wél relevant acht DTe dat ZEBRA zichzelf niet als concurrent van Gasunie ziet. Dit lijkt toch wel te duiden op een doelredenering. Feitelijk onjuist is ook de stelling dat de leidingen onderling niet concurreren omdat de bedrijven die op de ZEBRA-lei- ding zijn aangesloten, niet (tevens) zouden zijn aangesloten op het Gasunie-netwerk. Irrelevant is dat "bedrijven die zijn aangesloten op het Zebranetwerk (...) hiertoe gebonden (zijn) via langlopende contracten." Wat wél relevant is, is dat de betrokken bedrijven op enig moment overgestapt zijn van transport via het Gasunie-netwerk op transport via de Zebra-leiding.

De feiten zijn als volgt. Alle betrokken bedrijven waren tot voor kort aangesloten op het Gasunie-net, en een aantal heeft nog steeds een dubbele aansluiting. De afnemers Elsta, Philip Morris, en General Electric Plastics (GEP) hebben elk twee gasontvangstations, één waarmee deze bedrijven zijn aangesloten op de ZEBRA- leiding en één waarmee zij zijn aangesloten op het net van Gasunie. Via het GOS van Gasunie bij Elsta en GEP wordt thans geen gas meer geleverd, via het GOS van Gasunie bij Philip Morris echter nog wel. Van de oorspronkelijke Gasunie-levering van m³ per jaar (voordat het GOS van de ZEBRA-leiding gereed was) is nu nog m³ per jaar Gasunie- levering overgebleven. Voor GEP geldt dat in het jaar 1999 er nog wel sprake was van duale levering; zowel Gasunie als een derde leverancier leverden in dat jaar gas, de een via het Gasunie-netwerk, de andere via de ZEBRA-leiding.

De bedrijven Cerestar en Cargill beschikten over een aansluiting op het net van Gasunie. Nadat er een nieuw GOS gebouwd was ten behoeve van de aansluiting op de ZEBRA-leiding, is de Gasunie-levering gestopt. Later heeft Gasunie

vervolgens haar eigen stations ontmanteld. Initieel was er op beide locaties dus ook sprake van twee aansluitingen. Voor zover de aansluitingen op het net van Gasunie niet nog steeds bestaan, zijn zij door de betrokken bedrijven op vrijwillige basis afgebroken. Dit betekent, dat de betrokken bedrijven in vrijheid hebben gekozen voor aansluiting op en afname via het transportnet van ZEBRA in plaats van dat van Gasunie.

177. Kenmerkend voor de transmissiemarkt is dat de vraagzijde van de markt weliswaar minder geconcentreerd is dan de aanbodzijde, maar niettemin oligopsonistische trekken vertoont. Het aantal marktpartijen is zeer beperkt. Het gaat in de regel om een beperkt aantal grote en internationaal opererende ondernemingen. De economische macht van de belangrijkste shippers is aanzienlijk. Een wereldwijd opererende shipper als Enron, die als uitgangspunt voor haar bedrijfsfilosofie hanteert dat zij nooit risicodragend investeert in infrastructurele voorzieningen, en die door haar (daardoor) flexibele internationale bedrijfshuishouding in staat is van de ene dag op de andere de bakens op deze of gene nationale markt te verzetten, beschikt over een aanzienlijke "countervailing power" tegenover transmissiebedrijven als Gasunie. Het getuigt van weinig realiteitszin om te menen dat Gasunie tegenover een bedrijf als Enron over een effectief marktoverwicht zou beschikken. Wanneer men vervolgens ook nog eens bedenkt dat Gasunie als exploitant van infrastructuur geacht wordt alle gebruikers gelijk te behandelen (dat wil zeggen niet minder goed te behandelen dan een machtige speler zoals Enron) en bovendien als exploitant van infrastructuur naar de aard der zaak een betrekkelijk inflexibele bedrijfsvoering heeft, kan de conclusie geen andere zijn dan dat van een monopoloïde markt voor transmissiediensten met de daarbij behorende risico's voor klanten geen sprake is.

178. Voor de beoordeling van de marktverhoudingen tussen de exploitant van het transmissienetwerk en de gebruikers is het onjuist te veronderstellen dat een groot deel van de overigens niet zo onmachtige - gebruikers de facto geen alternatief heeft. Vanuit economisch perspectief bezien beschikt een aantal gebruikers daadwerkelijk over alternatieven. Voorts is het voor de beoordeling relevant dat er potentiële vraag uit het buitenland (naar met name transitdiensten) voorhanden is die, afhankelijk van de ontwikkelingen binnen de Nederlandse submarkt (waaronder de relatieve prijsstelling), al dan niet actueel wordt. Wat ten slotte relevant is, is het feit dat de exploitant van het netwerk in casu met name Gasunie niet in staat is tussen de verschillende categorieën gebruikers te discrimineren. Dat betekent dat Gasunie haar tarieven dient af te stemmen op dat deel van de markt waarvoor daadwerkelijke alternatieven aanwezig zijn. Met andere woorden: de vraagzijde van de markt heeft een sterke invloed op de prijs die Gasunie kan berekenen voor transmissiediensten.

179. Gasunie kan om diverse redenen niet discrimineren. Ten eerste omdat zij dat ingevolge artikel 10 lid 3 Gaswet niet mag. Ten tweede omdat Gasunie (met name) de binnenlandse en de transitstromen niet fysiek en economisch kan scheiden. Ook in het nieuwe transportsysteem zal dit niet mogelijk zijn, omdat de shipper die transit- stromen wil transporteren, evenzeer transportcapaciteit per traject zal inkopen als de shipper die zuiver binnenlands transport verricht. Bovendien wordt de gecontracteerde transportcapaciteit verhandelbaar gemaakt, zodat beide shippers uit de vergelijking in staat zijn op de secundaire markt kralen te rijgen. Een en ander impliceert dat de tarieven die Gasunie op de markt voor transmissiediensten hanteert, door de internationale marktverhoudingen worden bepaald.

180. De economische theorie leert dat een kunstmatige ingreep in de prijsvorming in een deel van een ruimere geografische markt onvermijdelijk tot ernstige marktdistorsies leidt: handelsstromen zullen op oneigenlijke wijze verlegd worden vanuit het gebied waar de prijzen kunstmatig laag worden gehouden. De problematiek van de Europese geneesmiddelenmarkt is een schoolvoorbeeld. Hetzelfde zal gelden wanneer DTe ingrijpt in de prijsvorming op de Nederlandse (sub)markt voor transmissiediensten. Wanneer een dergelijk ingrijpen resulteert in enigszins significante verlaging van het prijspeil op de Nederlandse submarkt, zal dat onmiddellijk en onvermijdelijk leiden tot verlegging van bestaande transitstromen naar het Nederlandse grondgebied, met als onmiddellijk en onvermijdelijk gevolg congestie op het Nederlandse net en aantasting van de leveringszekerheid voor binnenlandse gebruikers.23 Dit zal in geen enkele ver- houding staan tot de korte termijn voordelen die shippers uit een verlaging van het binnenlandse prijspeil voor transmissiediensten zullen kunnen halen.

181. Ten aanzien van de prijsvorming op de Europese transmissiemarkt geldt dat Gasunie zich sedert jaar en dag in de onderste regionen van de Europese bandbreedte bevindt. Dit is recentelijk nog eens bevestigd in een rapport van PA Consulting Group, dat door Gasunie tijdig voor de opstelling van het Consultatiedocument aan DTe is verstrekt (alsmede door eerdere studies die door Gasunie reeds in een veel eerder stadium aan DTe ter hand zijn gesteld). Blijkens rnr. 134 (in samenhang met voetnoot 89) van het Consultatiedocument meent DTe vooralsnog aan de bevindingen van dit rapport voorbij te kunnen gaan, met als argumentatie dat het transportdeel van Gasunie op de nationale markt een "monopolist" is, waaraan niet zou afdoen dat datzelfde transportdeel (nota bene met hetzelfde transportnet) op de internationale markt concurrentie zou ondervinden. Vanuit economisch perspectief is deze argumentatie ronduit onzinnig. Zij zou slechts (enigszins) verdedigbaar kunnen zijn, indien Gasunie de betrokken categorieën gebruikers volledig zou kunnen scheiden en de prijsvorming op de beide deelmarkten aan geen enkele wederzijdse beïnvloeding bloot zou staan.

De argumentatie van DTe valt in dezelfde categorie als de stelling die namens DTe werd geponeerd tijdens het recente kort geding dat Gasunie had aangespannen in verband met de voorgenomen openbaarmaking van haar verkoopprijzen op het internet van haar verkoopprijzen aan de binnenlandse distributiebedrijven. Deze prijzen zouden volstrekt geen verband houden met de prijzen die Gasunie op buitenlandse markten aan haar grote buitenlandse af- nemers in rekening brengt, omdat de eerstbedoelde prijzen tot stand komen op een "monopolistische markt" en de laatstbedoelde prijzen op een "concurrerende markt". (Ook) die stelling miskende de realiteit van de gasmarkt.

Het betoog van Gasunie dat een beperkte kunstmatige - aanpassing van het prijspeil op het Nederlandse transmissienet enorme consequenties kan hebben voor de vraag naar transport over dat net, vindt bevestiging in een studie die de econoom Jepma recent in opdracht van Gasunie heeft uitgevoerd. Jepma vestigt er onder meer de aandacht op dat de prijselasticiteit van de vraag transit- diensten zeer groot is, mede omdat de switching kosten laag zijn. De congestie-effecten worden nog eens versterkt door de elementen uit de re- guleringssystematiek van DTe met betrekking tot de ex ante allocatie van capaciteit voor bepaalde typen contracten, die de facto een verder beperking van de effectieve capaciteit inhouden.

23 Zie nader Jepma, "Gaslevering onder druk" (Bijlage 2)

182. In het onderhavige hoofdstuk van het Consultatiedocument doet DTe het voorkomen alsof de prijzen voor de transmissie in een marktvacuüm eenzijdig worden opgelegd door de "monopolist" Gasunie. Niets is echter minder waar. De foutieve marktanalyse van DTe vormt dan ook een ondeugdelijke basis voor enige vorm van overheidsingrij- pen in de prijsvorming op de transmissiemarkt.

Het distributienet

183. Het distributienet dient in beginsel uitsluitend voor het transporteren van gas naar eindverbruikers. Het net beperkt zich door een relatief beperkt aantal entry-points en een zeer groot aantal exit-points. Op elk exit-point is een enkele gebruiker aangesloten. Het gas stroomt in beginsel in één richting. De relevante geografische markt is beperkt tot het territoir van het betrokken distributiebedrijf. De prijsvorming door een bepaald distributiebedrijf zal in de praktijk slechts in zeer beperkte mate vatbaar zijn voor beïnvloeding door de prijsvorming door andere distributiebedrijven. De prijselasticiteit van de vraag naar distributiediensten is klein.

184. Het gasdistributienet vormt zoals ook in de eerdergenoemde gezamenlijke studie van het IEA en de OESO wordt bevestigd in beginsel een natuurlijk monopolie; dupli- cering van aansluitingen ten behoeve van één enkele eindverbruikerslocatie is per definitie economisch inefficiënt. Het gebruik van het net is aan aanzienlijk minder onzekerheden onderhevig dan het gebruik van het transmissienet.

185. Dit alles wijst erop dat de marktcontext waarin de beheerders van distributienetten opereren fundamenteel verschilt van de marktcontext waarin Gasunie en de exploitanten van de ZEBRA-pijp actief zijn. Uit het Consultatiedocument blijkt dit echter niet. Daarmee wordt nogmaals bevestigd dat de marktanalyse van het Consultatiedocument geen basis kan vormen voor enig overheidsingrijpen in de prijsvorming in de gastransportsector in Nederland.

Fundamentele miskenning van de eigen bevoegdheden door DTe

186. In rnr. 128 van het Consultatiedocument stelt DTe dat het in markten die worden gekenmerkt door een gebrek aan concurrentie "gebruikelijk" is om vooraf regels te stellen die het risico van misbruik in de vorm van de toepassing van excessief hoge tarieven te voorkomen. In rnr. 140 overweegt DTe: "(H)et is gebruikelijk dat een toezichthouder op een monopoloïde markt regels stelt waarin bepaald wordt dat de monopolist de tarieven dient te baseren op de onderliggende efficiënte kosten." Bij de uitwerking van dit "beginsel van efficiënte kostenoriëntatie (...) zal aansluiting worden gezocht bij de gangbare (internationale) praktijk van toezichthouders en regulators", zo vervolgt DTe in rnr. 143.

187. DTe doet het voorkomen dat zijn reguleringsvoornemens "standing practice" zijn, en in feite de enig mogelijke wijze waarop het goede functioneren van een (beweerdelijk) monopolistische markt kan functioneren. Gasunie wenst in dit verband een aantal kernpunten te belichten.

188. Eerste punt: De bevoegdheden van DTe bij het vaststellen van Richtlijnen onder de Gaswet beperken zich - als bekend - tot het nader concretiseren van de normen van het algemene mededingingsrecht. Niet meer en niet minder. Het algemene

mededingingsrecht bevat als bekend - een verbod van misbruik van een economische machtspositie. Het begrip "misbruik" omvat volgens de tekst van artikel 82 EG en artikel 24 Mw de toepassing van "onredelijke" prijzen. Onder onredelijke prijzen dient ingevolge vaste jurisprudentie te worden verstaan "excessieve prijzen", dat wil zeggen "prijzen die in geen enkele redelijke verhouding staan tot de economische waarde." Een middel onder andere om te beoordelen of prijzen "excessief" zijn, kan zijn het vergelijken van de prijzen met de onderliggende kosten. Een dergelijke vergelijking levert drie inherente problemen op.

189. Ten eerste zijn de onderliggende (boekhoudkundige) kosten niet noodzakelijk bepalend voor de economische waarde van een prestatie. Het is in economische kringen communis opinio dat de economische waarde van een prestatie door een veelheid van factoren wordt bepaald, waarvan de kosten er één zijn.

190. Ten tweede is er niet één, algemene, objectieve, onomstreden en universeel toepasbare methode om de kosten te bepalen. Voor de waardering van het geïnves- teerde vermogen vooral relevant bij activiteiten met een hoge investeringsintensiteit zijn een groot aantal verschillende benaderingen mogelijk en in de praktijk toege- past die tot enorme verschillen in uitkomsten leiden.

191. Ten derde betekent het enkele feit dat er winst, of zelfs een forse winst, gemaakt wordt, nog geenszins dat sprake is van "excessieve" tarieven. De Commissie heeft dit reeds in een vroeg stadium onderkend en aangegeven dat het commune mede- dingingsrecht geen geschikt middel is voor prijsregulerend optreden.24 Niet voor niets is het aantal Europeesrechtelijke precedenten waarin "excessieve prijzen" zijn vastgesteld, op de vingers van één hand te tellen. Niet voor niets betreft het enkel gevallen waarin daadwerkelijk excessieve winstmarges werden behaald. De Commissie heeft nimmer de wijze waarop tarieven dienen te worden berekend voorgeschreven.

192. De conclusie van het voorgaande is dat de normen van het algemene mededingings- recht geen kapstok kunnen vormen voor het (vooraf) bepalen van de "iustum pretium" voor goederen en diensten die in werkelijk bestaande markten worden verhandeld. Waar DTe geen andere taak heeft dan toe te zien op de inachtneming van de regels van het algemene mededingingsrecht kan de conclusie derhalve niet anders luiden dan dat DTe ten principale niet bevoegd is om door middel van Richtlijnen de prijsvorming voor gastransportdiensten te reguleren.

193. In dit verband mag overigens niet onvermeld blijven dat de NMa reeds geruime tijd geleden naar aanleiding van een concrete klacht heeft aangekondigd een onderzoek naar de door Gasunie gehanteerd tarieven te gaan uitvoeren onder het algemene mededingingsrecht (meer in het bijzonder artikel 24 Mw). Waar DTe dezelfde in- houdelijke normen dient toe te passen, valt werkelijk niet in te zien hoe DTe ex ante tot het vaststellen van voorschriften zou kunnen komen, daar waar NMa haar onder- zoek nog niet eens heeft uitgevoerd en de uitkomsten daarvan a fortiori nog niet rechtens onaantastbaar vaststaan. Een vooruitlopen van DTe op de mogelijke uitkom- sten van een onderzoek van de NMa kan, mede gezien de verhouding tussen beide instanties, moeilijk anders dan als misbruik van bevoegdheid worden aangemerkt. Het heeft ook overigens geen enkele zin om te anticiperen op de uitkomsten van dit onderzoek.

24 Europese Commissie, Vijfde verslag over het mededingingsbeleid, 1975, punt 3.

194. Tweede punt: In de praktijk van het hedendaagse mededingingsrecht alsook in de mededingingseconomische literatuur - dringt steeds meer het besef door dat marktmacht geen zwart-wit aangelegenheid is, maar velerlei gradaties kent. Aan het ene uiteinde van het spectrum staat het natuurlijke monopolie dat algemene nutsvoorzieningen levert, waarbij de prijselasticiteit van de vraag gering is. Aan het andere uiteinde van het spectrum staat de onderneming die in een hevige concur- rerende, in volle ontwikkeling zijnde markt, door een technologische voorsprong een zekere marktmacht heeft weten op te bouwen. Het moge duidelijk zijn dat het hier vanuit economisch perspectief om volstrekt verschillende zaken gaat.

195. Wanneer DTe spreekt van een "gebruik" om vooraf regels te stellen ter voorkoming van excessieve prijsvorming in markten die worden gekenmerkt door "een gebrek aan concurrentie" (wat dat ook moge zijn), poneert hij een feitelijke onwaarheid. Er is geen sprake van dat in markten waarin geen volledige concurrentie heerst, in het algemeen ex ante wordt ingegrepen in de prijsvorming. Hooguit kan men stellen dat er een tendens is tot overheidstoezicht op de prijsvorming door natuurlijke monopolies. Doch ook daar is het beeld diffuus.

196. Beziet men de markt voor de transmissie van gas, dan dient te worden onderkend dat deze niet wordt gekenmerkt door volledige concurrentie. Maar omgekeerd wordt de economische werkelijkheid ernstig geweld aangedaan door te beweren dat een exploi- tant als Gasunie een rechttoe-rechtaan monopolist is. De transmissiemarkt voor gas onderscheidt zich zeer sterk van bijvoorbeeld - de markt voor de levering van drink- water. Gasunie is het zij herhaald - wel degelijk onderhevig aan effectieve concur- rentiedruk. In een dergelijke marktconstellatie bestaat in zijn algemeenheid geen noodzaak tot overheidsregulering. Dit klemt temeer waar overheidsingrijpen in de prijsvorming naar zijn aard een verstorende invloed heeft op de markt. In situaties van werkelijke monopolies kan het vanuit economisch perspectief verdedigbaar zijn om dergelijke verstorende effecten op de koop toe te nemen, in een markt waarin de con- currentie wel degelijk een rol speelt, is dat niet het geval.

197. Ook vanuit dit perspectief bezien valt het voorgenomen ingrijpen van DTe in de prijsvorming in de transmissiesector op geen enkele wijze te rechtvaardigen.

NB: Meer in het bijzonder kunnen de klachten van shippers over de prijsvorming door een onderneming als Gasunie geen grond voor ingrijpen zijn. Deze klachten zijn ingegeven door welbegrepen eigenbelang en het lonkende perspectief van een financieel voordeel op de korte termijn, maar dergelijke motieven kunnen en mogen geen drijfveer vormen voor overheidsingrijpen in het marktmecha- nisme.

198. Op dit punt aangeland is het dienstig nog eens terug te keren naar het uitgangspunt dat de DTe het handelen van transportbedrijven dient te toetsen aan de normen van het algemene mededingingsrecht. Conclusie: in het licht van de bestaande marktstructuur valt niet in te zien hoe DTe op basis van de maatstaven van het algemene mededingingsrecht de prijsstelling voor transmissiediensten zou kunnen onderwerpen aan vergaande overheidsregulering. In het licht van het algemene mededingingsrecht kan en dient DTe te volstaan met het voorkomen dat een transmissiebedrijf op niet-objectief gerechtvaardigde gronden transportdiensten weigert of klanten discrimineert. Iedere vorm van verdergaande regulering is niet alleen ongerechtvaardigd, maar ook excessief en contraproductief: de regulering zadelt een bedrijf als Gasunie met disproportioneel hoge administratieve kosten op, en

tast de grondslagen voor een gezonde bedrijfsvoering van de onderneming aan. Om- gekeerd is op geen enkele wijze aangetoond dat de vergaande prijsregulering op de langere termijn wezenlijke voordelen voor de consument genereert in vergelijking met vrije prijsvorming door de markt.

199. Derde punt: De wetgever heeft in de Gaswet welbewust gekozen voor een stelsel van onderhandelde toegang tot het transportnet. Onderhandelde toegang impliceert dat de voorwaarden voor toegang onderhandelbaar zijn tussen marktpartijen. Van onder- handelbaarheid kan geen sprake zijn, wanneer de termen waarop wordt onderhandeld, vooraf van overheidswege worden bepaald. Van onderhandelbaarheid kan a fortiori geen sprake zijn, wanneer (uitsluitend) een van de marktpartijen vooraf van over- heidswege in zijn onderhandelingsmogelijkheden worden beperkt.

Het is op zich niet verbazingwekkend dat DTe een soort natuurlijke hang heeft naar een stelsel van gereguleerde toegang. DTe heeft daarmee inmiddels ervaring opgebouwd in de elektriciteitssector (zij het dat het optreden van DTe tot de dag van vandaag nog niet inhoudelijk door de onafhankelijke rechter is getoetst), en het is nu eenmaal gemakkelijker om voort te bouwen op eerdere ervaringen dan om nieuwe wegen te bewandelen. Die noodzaak om nieuwe wegen te bewandelen doet zich niet alleen gelden wanneer DTe de markten moet analyseren waarop hij toezicht houdt Gasunie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de fundamenteel onjuiste beoordeling die DTe in het Consultatiedocument aan de dag legt ten aanzien van de gassector ook is ingegeven door een onvoldoende inzicht in de verschillen tussen de elektriciteitssector en de gassector maar ook wanneer het aankomt op de uitoefening van wettelijke bevoegdheden. Het onderhavige hoofdstuk van het Consultatiedocument staat geheel in de sleutel van het streven langs de achterdeur te komen tot een stelsel van quasi-gereguleerde toegang voor de gassector. Het moge duidelijk zijn dat die sleutel niet past op de Gaswet.

200. Vierde punt: De opmerking van DTe dat hij aansluiting zoekt bij "de gangbare (internationale) praktijk van toezichthouders en regulators", is vermoedelijk gestoeld op een rapport dat DTe door The Brattle Group heeft laten schrijven, maar is feitelijk onjuist. Een nader onderzoek van Gasunie heeft uitgewezen dat de door The Brattle Group voorgestane benadering geen precedenten kent. De benadering is deels ontleend aan voorbeelden uit de VS, maar dan wel onder volstrekte miskenning van de bijzondere context van de betrokken markt. Meer in het bijzonder is er geen sprake van dat er op Europees niveau consensus over zou bestaan dat voor de gasmarkt een prijsreguleringsmechanisme als door DTe gepropageerd passend, laat staan wenselijk zou zijn. In de VS is sprake van een "single market" en wordt de regulering toegepast op het niveau waar deze thuishoort, namelijk op federaal niveau. In de ontwikkelende "single market" als de Europese is dat ook een situatie die zou kunnen ontstaan. Het regionaal reguleren zoals DTe voorstaat is met het Amerikaanse voorbeeld evident in tegenspraak.

Wél is het zo dat wordt aangesloten bij de aanpak die DTe zélf heeft ontwikkeld voor de elektriciteitssector, maar dat is toch wel iets anders.

Puntsgewijs commentaar op het Consultatiedocument

201. Het uitgangspunt van de door DTe voorgestane benadering is neergelegd in rnr. 139 en 140 van het Consultatiedocument. De tekst luidt als volgt.

"139. In een concurrerende markt, dat wil zeggen een markt met vrije toe- en uittreding, verschillende vragers en aanbieders, volledige transparantie en homogene goederen, is het voor bedrijven niet mogelijk om meer dan haar (Gasunie: hun) bedrijfskosten(inclusief een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen) te verdienen. De klanten van een bedrijf dat een veel hoger rendement wil behalen, zouden in een dergelijke markt immers de overstap maken naar een bestaande concurrent of een nieuwe toetreder. Dit is niet altijd mogelijk in een netwerksector (zoals elektriciteit, gas of vaste telefonie) waar soms een van rechtswege monopolie heerst of waar hoge toetredingbarrières bestaan. Een monopolist die, in een dergelijke situatie, structureel meer verdient dan zijn bedrijfskosten, maakt in feite misbruik van zijn monopolie door excessief te prijzen. Hij maakt dan immers misbruik van het feit dat er geen toetreding plaats kan vinden." "140. Het is gebruikelijk dat een toezichthouder op een monopoloïde markt regels stelt waarin bepaald wordt dat de monopolist de tarieven dient te baseren op de onderliggende efficiënte kosten (inclusief een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen). Op deze wijze worden de uitkomsten van een competitieve markt zo dicht mogelijk benaderd. Een competitieve markt met vrije- toe en uittreding leidt tot tarieven die gelijk zijn aan lange termijn marginale kosten. In een de facto monopoloïde markt is het voorschrijven van efficiënte kostenoriëntatie de beste manier om deze uitkomst te benaderen."

202. Blijkens deze passage staat DTe voor ogen door middel van vergaande prijsregulering de prijsvorming op een concurrerende markt te "reconstrueren". Daargelaten dat voor een dergelijke reconstructie-exercitie ingevolge het voorgaande iedere grond ontbreekt, kan de gekozen benadering ook overigens wanneer zij aan een meer gedetailleerde analyse wordt onderworpen - de toets der kritiek niet doorstaan. Bedacht moet worden dat een concurrerende markt, zoals door DTe omschreven, geen werkelijk bestaand fenomeen is, maar veeleer een ideaaltypische theoretische constructie. Datzelfde geldt voor de prijsvorming op een dergelijke markt. Zoals hiervoor in rnrs. 173 e.v. reeds uitvoerig is toegelicht, is de markt voor transmissie van gas geenszins een monopoloïde markt, en is Gasunie geen monopolist. Voorts moet worden bedacht dat de markt voor het transport van gas ook vanuit verticaal perspectief bezien niet een geïsoleerd bestaan leidt: van de transportdiensten wordt gebruik gemaakt door (buitenlandse) leveranciers en door handelaren, en in zeer beperkte mate door eindgebruikers. Beziet men de structuur van de markt waarop deze leveranciers en handelaren opereren, dan moet worden geconstateerd dat die markt evenmin aan de ideaaltypische randvoorwaarden van een concurrerende markt voldoet als de markt voor het transport van gas. Dit betekent weer dat er geen enkele garantie is dat de prijsvoordelen die DTe beoogt af te dwingen van de transportmaatschappijen daadwerkelijk aan de consument ten goede komen.

203. In economische kringen wordt onderkend dat prijzen in een markt waarop sprake is van volledige mededinging zullen tenderen naar de lange termijn marginale kosten (vgl. Consultatiedocument, rnr. 140). In een concurrerende markt zal een aanbieder streven naar een vergoeding van het geïnvesteerd vermogen ten minste op basis van

de vervangingswaarde, omdat dat de prijs is die een mogelijke nieuwe toetreder moet betalen om toe te treden. Met historische kosten heeft dit alles niets van doen.

Waardering van geïnvesteerd vermogen en afschrijvingen

204. Binnen de door DTe gepropageerde tariefregulering neemt de waardering van het geïnvesteerde vermogen een prominente plaats in. DTe volstaat met een simpele vergelijking tussen de historische kostprijs en de vervangingswaarde als grondslag voor de waardering van geïnvesteerd vermogen, daarbij suggererend dat er geen alternatieve benaderingen denkbaar zouden zijn. Die simplistische veronderstelling is onjuist; er zijn diverse andere waarderingsgrondslagen denkbaar en die worden in de praktijk (met name in andere landen en sectoren) ook gehanteerd. DTe hanteert nota bene zelf in de elektriciteitssector een andere waarderingsgrondslag, die overigens (eveneens) het voorwerp vormt van felle kritiek.

205. De redenering van DTe komt er kort gezegd op neer dat de historische kostprijs de enig juiste waarderingsgrondslag is, omdat bij toepassing van de vervangingswaarde transportbedrijven een "te hoge" prijs zouden ontvangen, en huidige gebruikers zouden betalen voor (nog) niet gemaakte kosten en daarmee impliciet toekomstige gebruikers zouden subsidiëren. Dit uitgangspunt is onbegrijpelijk en in zijn consequenties volstrekt onaanvaardbaar.

206. Een eerste constatering is dat deze benadering niet valt te rijmen met het oorspronkelijke uitgangspunt van DTe dat de "efficiënte kostprijs" zou moeten worden bepaald door een reconstructie van de prijsvorming op een concurrerende markt. DTe heeft immers zelf al geconstateerd dat in een competitieve markt de tarieven zich zullen bewegen rond de lange termijn marginale kosten, hetgeen toch bepaald iets anders is dan de historische kostprijs. Bedacht moet worden dat in een competitieve markt de zittende marktpartijen het prijspeil zullen opzoeken dat correspondeert met de kostprijs van een potentiële nieuwe toetreder. De stellingen van DTe zijn dan ook innerlijk tegenstrijdig en ook overigens inhoudelijk niet houdbaar. Anders gezegd: terwijl enerzijds DTe stelt de prijsvorming op een competitieve markt te willen imiteren, omarmt hij anderzijds een waarderingsgrondslag die in een concurrerende markt juist niet zal worden gebruikt. Met andere woorden: er is sprake van een afroming van de opbrengsten van het gebruik van het transportnet tot ónder het prijsniveau dat op een concurrerende markt gangbaar kan worden geacht.

207. Een ander, op zich reeds doorslaggevend bezwaar tegen hantering van de historische kostprijs, is dat die waarderingsgrondslag retrospectief is: er wordt uitsluitend geke- ken naar wat de onderneming in het verleden heeft geïnvesteerd. Geen redelijk han- delend ondernemer zal op een dergelijke grondslag zijn onderneming kunnen drijven. Een dergelijke waarderingsgrondslag biedt ook geen enkele ruimte voor een vergoe- ding voor toekomstige risico's. Geen private investeerder zal bereid zijn tot investeren in een onderneming wier marktprijzen zouden moeten worden bepaald op basis van de historische kostprijs. Dat geldt ook (en in het bijzonder) in de transmissiemarkt. Ten eerste omdat die markt in zijn algemeenheid zeer kapitaalintensief is. Ten tweede in het geval van Nederland omdat de grondslagen van het bestaande net inmiddels aardig op leeftijd zijn en in de toekomst aanzienlijke vervangingsinvesteringen in zicht komen. Dat geldt uitdrukkelijk ook voor het net van Gasunie. Ten derde omdat een vergoeding van historische kosten een volstrekt onvoldoende financieel draagvlak biedt voor het financieren van toekomstige investeringen.

208. Tot slot plaatst Gasunie een vraagteken bij de stelling van DTe dat het hanteren van een andere waarderingsgrondslag dan historische kosten zou leiden tot impliciete sub- sidiëring van toekomstige gebruikers. Men zou menen dat dergelijke vormen van "subsidiëring" binnen een normale marktomgeving een vanzelfsprekendheid zijn. Van- uit economisch perspectief lijkt aan een dergelijke vorm van subsidiëring dan ook geen enkel bezwaar te kleven.

209. Vervolgens buigt DTe zich over de vraag welke afschrijvingstermijnen zouden moeten worden gehanteerd ter bepaling van de "toegestane afschrijvingskosten " (Consultatiedocument, rnr. 148). Daargelaten dat het in beginsel niet aan een toezichthouder is om het afschrijvingsbeleid van een onderneming te bepalen, geldt dat DTe hier volledig voorbij gaat aan het feit dat niet kan worden geabstraheerd van door de betrokken partijen tot nog toe gehanteerde afschrijvingsmethodieken, wil men niet belanden in discriminatoire situaties. Een groot bezwaar tegen de voorgestane methodiek is dat deze leidt tot discriminatie tussen aanbieders naar gelang de wijze waarop deze in het verleden hun investeringen hebben afgeschreven: aanbieders die in het verleden hebben gekozen voor relatief snelle boekhoudkundige afschrijving, hebben daarmee hun winstpotentieel naar de toekomst verschoven, terwijl aanbieders die in het verleden hebben gekozen voor relatief lange afschrijvingstermijnen, daarmee hebben gekozen voor vroegtijdige winstneming. Bij tussentijdse invoering van het door DTe gepropageerde waarderingsmodel, wordt de eerstbedoelde ondernemer afgestraft voor zijn prudente afschrijvingsbeleid.

210. Vervolgens wendt DTe zich tot het onder meer uit de tariefregulering voor de elektriciteitssector bekende - fenomeen van de WACC. De WACC zou bepalend zijn voor "het rendement dat gemaakt mag worden op het geïnvesteerd vermogen" (onderstreping toegevoegd). Anders gezegd: DTe presenteert de WACC als een norm. Dit is wederom een gedachte die niet spoort met het uitgangspunt dat de prijsvorming op een concurrerende markt moet worden "gereconstrueerd". Er is immers geen private investeerder die bereid is tot investeren wanneer het maximaal haalbare rendement op voorhand is geplafonneerd is door de voor de betreffende sector gevonden (of in het geval van ingrijpen door DTe: bepaalde) WACC. De WACC representeert in werkelijkheid het minimumrendement in een "normale" markt, maar geenszins het maximum. Weinig verbazingwekkend is dat DTe vervolgens de WACC, zoals hij deze bepaald heeft voor de elektriciteitssector, wil overplanten op de gassector. "Gelet op de overeenkomsten in bedrijfsvoering en risicoprofiel tussen gas- en elektriciteitsnetbeheerders kan DTe zich voorstellen dat het voor de hand ligt om deze WACC ook van toepassing te verklaren op de gasnetbeheerders", zo stelt DTe. Deze bewering vindt evenwel in ieder geval voor wat betreft het transmissienet - geen steun in de realiteit. Elders in deze reactie is uitvoerig ingegaan op verschillen tussen de elektriciteitssector en de gassector. Gelet op die verschillen kan de WACC voor de elektriciteitssector geen maatstaf zijn voor de WACC in de gassector. Daar komt nog bij dat er überhaupt geen sprake van kan zijn van één enkele WACC voor de gassector. De verschillen tussen transmissie en distributie van gas zijn dermate fundamenteel, dat voor beide markten verschillende WACC's zullen gelden.

211. Ten aanzien van de wijze van bepaling en allocatie van de operationele kosten verwijst DTe naar het gestelde in de Richtlijnen 2001, waar "binnen de accountancy gangbare begrippen" zouden zijn gehanteerd, die "inhoudelijk geen toelichting" behoeven. Kennelijk wenst DTe het bepaalde in de Richtlijnen 2001 te handhaven. Ook op dit punt kan de aanpak van DTe de toets der kritiek niet doorstaan. Primair meent Gasunie dat een dermate ingrijpende bemoeienis van DTe met de kostenallocatie door

transportbedrijven onverenigbaar is met artikel 32 j° artikel 12 Gaswet: artikel 32 Gaswet bevat uitputtende voorschriften ten aanzien van de inrichting van de boekhouding en de kostenallocatie van de facto uitsluitend Gasunie. Nadere voorschriften in Richtlijnen zijn strijdig met de wet, en ook overigens excessief en disproportioneel. DTe heeft tot nog toe niet de moeite genomen om te verifiëren of de boekhouding van Gasunie voldoet aan de voorschriften van de Gaswet. Het overwegen van gedetailleerder voorschriften in Richtlijnen is dus bovendien prematuur.

212. Nog los van het voorgaande moet worden geconstateerd dat de door DTe gehanteerde begrippen minder eenduidig zijn dan in het Consultatiedocument gesuggereerd, en bovendien niet bruikbaar zijn voor het gestelde doel. De door DTe aangehaalde begrippen zijn niet bedoeld voor en ook niet toepasbaar op kostenallocatievraag- stukken.

Bepaling van het efficiënte kostenniveau

213. Ten slotte dient te worden stilgestaan bij de paragrafen die in het Consultatiedocument zijn gewijd aan het "bepalen van het efficiënte kostenniveau". Hierbij gaat het om methoden om het werkelijke kostenniveau van het transportsysteem te reduceren tot een niveau dat in de ogen van de toezichthouder "redelijk" is. Impliciet uitgangspunt daarbij is dat transportbedrijven in hun hoedanigheid van monopolist naar hun aard niet efficiënt zijn en daarom correcties op hun bedrijfshuishouding behoeven. Het gaat derhalve om methoden gericht op het verlagen van de tariefgrondslag, waarvan de toepassing zal resulteren in een "return on investment" die minder bedraagt dan uit de normale toepassing van het door DTe voorgestane CAPM zou voortvloeien.

214. De nadruk die DTe legt op het nastreven van een "efficiënt kostenniveau" staat op gespannen voet met het streven transportbedrijven te verplichten een bepaald deel van de capaciteit binnen het transportsysteem te reserveren voor typen contracten waaraan geen, althans niet bij benadering in verhouding tot de voorgestelde reservering, behoefte in de markt bestaat (zie meer uitvoerig het commentaar op hoofdstuk 4 van het Consultatiedocument). En zulks ongeacht de inefficiency en de kapitaalvernietiging die implementatie van dit streven genereert.

215. DTe onderscheidt twee mogelijke scenario's. In het eerste scenario dient het terug- brengen van de transporttarieven tot het efficiënte kostenniveau de inzet te zijn van onderhandelingen in het kader van de onderhandelde toegang, in het tweede scenario stelt DTe zelf het efficiënte kostenniveau voor ieder transportbedrijf vast.

216. Het tweede scenario - daarover is geen discussie mogelijk is ten principale onverenigbaar met het stelsel van onderhandelde toegang. Het eerste scenario miskent het doel van onderhandelingen binnen het kader van onderhandelde toegang. Binnen het stelsel van onderhandelde toegang dienen transportbedrijven indicatieve tarieven te publiceren. Doel van deze indicatieve tarieven is een handvat te bieden voor het uitonderhandelen van individuele overeenkomsten. Evenmin als in een "normale" markt prijsonderhandelingen ertoe strekken de prijs te reduceren tot wat naar het oordeel van de afnemer voor de leverancier een eenvoudig kostendekkend niveau is, is de bedoeling van het stelsel van onderhandelde toegang dat de transportonderneming met iedere afnemer intensieve prijsonderhandelingen moet gaan voeren. Dat zou tot onevenredige transactiekosten leiden en bovendien in de markt alleen maar onzekerheid over het niveau van de marktprijzen creëren. Doel van

het stelsel van onderhandelde toegang is de mogelijkheid te creëren voor de vrager van transportdiensten om bij een niet-standaard vraag tailor-made transportfaciliteiten te kunnen uitonderhandelen met het transportbedrijf.

217. In rnr. 161 van het Consultatiedocument merkt DTe op dat het "voor de handliggend" zou zijn om een efficiëntieonderzoek bij Gasunie en ZEBRA te verrichten teneinde vervolgens voor deze partijen een efficiënt kostenniveau te kunnen bepalen. Het behoeft geen nadere toelichting dat een dergelijke route niet enkel onverenigbaar is met de Gaswet, maar ook met de regels van het algemene mededingingsrecht die aan het toegangssysteem van de Gaswet ten grondslag liggen.

218. Met het voorgaande zijn nog niet alle meer "technische" bezwaren tegen de door DTe voorgestelde tariefregulering besproken. Zo is een wezenlijke inconsistentie van het voorgestelde stelsel dat enerzijds de tarieven worden gemaximeerd op een niveau dat correspondeert met een marginale beloning van het geïnvesteerde kapitaal bij een volledige benutting van het transportnetwerk, terwijl anderzijds het transportbedrijf alle economische risico's dient te dragen die inherent zijn aan een niet-volledige benutting van de capaciteit. Met name in de transmissiemarkt zijn de praktische consequenties van een dergelijke inconsistentie desastreus. Een wezenlijke ongerijmdheid is voorts dat enerzijds DTe transportbedrijven wil verplichten een belangrijk deel van de transportcapaciteit te reserveren voor diensten, ongeacht of überhaupt in de markt vraag naar die diensten bestaat, en anderzijds geen enkele ruimte biedt om de kosten van de aldus gecreëerde inefficiënties in de tarieven te verdisconteren.

VRAGEN

Vraag 34. Wat is de mening van de respondenten ten aanzien van de analyse van DTe over de huidige Nederlandse concurrentiepositie van de transportbedrijven?

Die analyse is onjuist en op onderdelen evident tendentieus en misleidend. Vgl. de beschrij- ving van de beweerdelijk niet bestaande concurrentieverhouding tussen ZEBRA en Gasunie, alsook de expliciete weigering om de positie van het Gasunie-netwerk in het transitverkeer in aanmerking te nemen. Zie hiervoor het gestelde in rnrs 173 - 185. van deze schriftelijke reactie.

De kwalificatie van Gasunie als "monopolist" op de markt voor de transmissie van aardgas is niet in gemoede houdbaar.

Vraag 35. Wat is de mening van de respondenten ten aanzien van de analyse van DTe over de mogelijkheid van pipe-to-pipe concurrentie in Nederland?

Als gezegd is die analyse in alle opzichten ondeugdelijk.

Vraag 36. Zijn respondenten van mening dat (potentiële) pipe-to-pipe concurrentie in de periferie van netwerken aanleiding kan zijn voor onderhandelingen over indicatieve tarieven en voorwaarden?

Dat is niet zozeer een veronderstelling als wel een feit.

Vraag 37. Dient DTe het beginsel van efficiënte kostenoriëntatie naar het oordeel van de respondenten voor te blijven schrijven als uitgangspunt voor de indicatieve transporttarieven (s.v.p. motiveren)?

DTe is hiertoe niet bevoegd. Bovendien zou de uitwerking van een dergelijke vorm van "heavy handed" reguleren het financiële evenwicht van de transportsector volledig verstoren met alle negatieve gevolgen van dien voor (onder meer) de investeringsbereidheid van transportbedrijven. Vergelijk a contrario de citaten uit het advies van Hopper in Deel I van deze reactie.

Vraag 38. Welke afschrijvingstermijnen voor welk type activa dient DTe in de Richtlijnen voor het transportdeel van Gasunie, ZEBRA en de andere regionale transportbedrijven op te nemen?

Een en ander is ter bepaling aan de transportbedrijven zelf.

Vraag 39. Delen de respondenten de analyse van DTe inzake het hanteren van een WACC. Zijn er argumenten om voor de gastransportbedrijven een andere WACC voor te schrijven ten opzichte van de elektriciteitstransportbedrijven?

Neen. Zoals reeds uitvoerig toegelicht zijn de maatregelen die DTe heeft genomen in de elektriciteitssector niet relevant voor de gassector.

Vraag 40. Welke Richtlijnen over het toedelen van indirecte kosten, waaronder operationele kosten, dient DTe voor te schrijven? Zijn er redenen om af te wijken van de Voorlopige Richtlijnen?

Geen. De Voorlopige Richtlijnen zijn onbruikbaar en onwerkbaar, en op dit onderdeel evident onrechtmatig.

Vraag 41. Zijn er volgens respondenten nog andere dan de genoemde routes voor het bepalen van het efficiënte kostenniveau denkbaar?

Niet van toepassing.

Vraag 42. Hoe dient bij route A en B het efficiënte kostenniveau bepaald te worden voor het transportdeel van Gasunie, ZEBRA en de andere regionale transportbedrijven?

Dat wordt bepaald door de markt. Dit is een aangelegenheid die zich buiten de competentie van DTe bevindt.

71

HOOFDSTUK 7: NOODZAKELIJKERWIJS MET TRANSPORT VERBONDEN DIENSTEN

Algemeen

219. Ingevolge artikel 12 Gaswet dient Gasunie jaarlijks indicatieve tarieven bekend te maken voor transportdiensten alsmede voor "daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten". In hoofdstuk 7 van het Consultatiedocument gaat DTe in op de reikwijdte van het begrip "noodzakelijkerwijs met transport verbonden diensten." Gasunie onderschrijft de stelling van DTe (Consultatiedocument, rnr. 164) dat uit de wetsgeschiedenis van de Gaswet kan worden afgeleid dat onder met het transport verbonden diensten worden verstaan " diensten zonder welke het transport niet of zeer moeilijk mogelijk is".25

220. Evenwel moet worden geconstateerd dat DTe vervolgens een poging doet om het begrip in kwestie aanzienlijk verder op te rekken dan de wetsgeschiedenis van de Gaswet rechtvaardigt. Het begrip zou alle diensten omvatten waarvan een shipper in het algemeen gebruik zou maken om aan de "(technische) voorwaarden" te voldoen die transportbedrijven zouden stellen met het oog op het verrichten van transport." DTe acht het voorts "niet van belang of deze diensten alleen door het transportbedrijf aangeboden (kunnen) worden of dat er mogelijk ook andere aanbieders zijn" (Consultatiedocument, rnr. 166).

221. In tegenstelling tot hetgeen DTe betoogt, strekt het begrip "noodzakelijkerwijs met transport verbonden diensten" er echter niet toe shippers maximaal te accommoderen, maar uitsluitend om veilig te stellen dat de eigenaar van een transportnet de toegang tot dat net niet bijzonder moeilijk kan maken door de verlening van onontbeerlijke nevendiensten te weigeren. Van een dergelijke situatie kan per definitie slechts sprake zijn indien degene die toegang wenst de betrokken nevendiensten niet of niet tegen aanvaardbare voorwaarden elders kan verkrijgen. Immers, zijn die diensten vrijelijk beschikbaar op de markt, dan vormt het enkele feit dat de eigenaar van het transportnet deze niet aanbiedt geen belemmering voor toegang tot het net. Anders gezegd: diensten die vrijelijk in de markt verkrijgbaar zijn, zijn per definitie geen noodzakelijkerwijs met transport verbonden (neven)diensten.

222. Ook de gedachte dat een transportbedrijf in zijn algemeenheid aan shippers de middelen moet aanbieden om te kunnen voldoen aan gestelde technische eisen, gaat in zijn algemeenheid te ver. Eisen met betrekking tot de kwaliteit van gas, de druk waaronder het wordt aangeleverd en de balancering (in = uit) zijn in hun algemeen- heid inherent aan de fysieke eigenschappen van het net. Anders gezegd: dergelijke eisen zijn objectief noodzakelijk. Het stellen van objectief noodzakelijke eisen kan naar zijn aard geen misbruik van een economische machtspositie opleveren. Het is in begin- sel aan de gebruikers van het net om ervoor te zorgen dat zij aan de objectief nood- zakelijke vereisten voldoen. De gedachte dat in zijn algemeenheid het "niet of zeer moeilijk mogelijk" is om aan de betreffende voorwaarden te voldoen, behoeft op zijn minst nuancering. Zij vindt geen steun in de feiten.

223. Voorts is er geen ruimte voor de gedachte dat tot "noodzakelijkerwijs met transport verbonden diensten" zouden kunnen worden gerekend diensten die de transport-

25 Overigens is de verwijzing in voetnoot 100 van het Consultatiedocument onjuist. De betreffende zinsnede is te vinden in de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999-2000, 26 463, nr. 6, p. 65).

onderneming niet met gebruikmaking van haar eigen bedrijfsmiddelen kan verstrekken maar op haar beurt dient te betrekken van derden op de open markt. Immers, in een dergelijke situatie staat (wederom) niets eraan in de weg dat de gebruiker van het transportnet zélf die diensten rechtstreeks inkoopt op de open markt. Dat laatste zal voor wat betreft Gasunie Transport in ieder geval gaan gelden vanaf het moment dat de aangekondigde splitsing tussen Gasunie Handel en Gasunie Transport zal zijn door gevoerd. Vanaf dat moment zou Gasunie Transport flexibiliteitsdiensten immers moeten inkopen bij een niet-verbonden derde.

224. Gasunie Transport zal ook na de splitsing van Gasunie met de eigen middelen transport (met inbegrip van een operationele flexibiliteitsmarge) en kwaliteitsconversie diensten blijven aanbieden. Meer of andere diensten kunnen in het algemeen door Gasunie Transport slechts worden aangeboden door deze eerst elders in te kopen. De Gaswet en het commune mededingingsrecht kunnen geen grondslag vormen voor enige verplichting voor Gasunie Transport om dergelijke diensten bij derden te betrek- ken. Van "noodzakelijk met transport verbonden diensten" kan als gezegd geen sprake meer zijn, omdat de betrokken diensten beschikbaar zijn op de vrije markt. Het zou voorts ook niet efficiënt zijn het transportbedrijf te verplichten in concurrentie met de werkelijke belanghebbenden deze diensten in te kopen. Immers, een eventuele verplichting voor het transportbedrijf om zelf flexibiliteitsdiensten aan te bieden, impliceert dat het transportbedrijf deze diensten als het ware uit voorraad leverbaar moet stellen. Dat laatste brengt economische risico's mee, die enerzijds onnodig zijn en anderzijds noodgedwongen de operationele kosten van het transportbedrijf aanzienlijk zullen verhogen. Meer in het algemeen lijkt het niet wenselijk dat een transportbedrijf zich als inkoper van flexibiliteitsdiensten in directe concurrentie met de eindgebruikers van die diensten begeeft, te meer waar het geen kernactiviteiten van het transportbedrijf betreffen.

225. Dit alles laat onverlet dat Gasunie bereid is om als geïntegreerde onderneming gedurende een overgangsperiode teneinde de markt in staat te stellen zich voor te bereiden op de gevolgen van de splitsing van Gasunie een uurflexibiliteitsdienst aan de markt te blijven bieden.

226. Tegen deze achtergrond zal Gasunie in het onderstaande ingaan op de afzonderlijke door DTe in het Consultatiedocument onderscheiden "noodzakelijk met transport verbonden diensten".

Aanpassing van de benuttingsgraad

227. In rnr. 169 van het Consultatiedocument wijst DTe erop dat "het aanpassen van de benuttingsgraad" in artikel 12 lid 2 Gaswet wordt aangemerkt als een noodzakelijker- wijs met het transport verbonden dienst. Het zou hier gaan om diverse soorten diens- ten waarmee verschillen tussen vraag en aanbod in een bepaalde periode overbrugd kunnen worden.

228. De verwijzing in de Gaswet naar "het aanpassen van de benuttingsgraad" impliceert echter niet dat ieder type flexibiliteitsdienst als "noodzakelijkerwijs met transport verbonden" moet worden aangemerkt. In de eerste plaats geldt voor de meeste van deze diensten dat zij geen verband houden met transport maar met de levering van gas; meer precies met discrepanties tussen het afnamepatroon van de gebruiker en het aanleverpatroon van de leverancier. Die discrepanties hebben als zodanig niets

met voorwaarden inherent aan het gebruik van het transportnet van doen, en vallen derhalve ook in de eigen benadering van DTe niet binnen de omschrijving van noodzakelijk met transport verbonden diensten. Voor wat betreft flexibiliteitsdiensten op seizoensbasis is al helemaal evident dat deze zelfs geen ver verwijderde band hebben met de technische eisen die door het transportnet worden gesteld.

229. Voor de meeste flexibiliteitsdiensten geldt voorts dat deze los van transportdiensten in de markt worden aangeboden door handelaren. Sterker nog, de meeste flexibiliteits- diensten worden in de praktijk uitsluitend door handelsbedrijven aangeboden. Dat geldt met name voor volumeflexibiliteit op dagbasis of een langere termijn (seizoens- of jaarbasis). Dergelijke diensten kunnen zoals in de voorgaande paragraaf is toegelicht - onmogelijk als noodzakelijkerwijs met transport verbonden diensten worden aangemerkt. Voor zover al nodig zal een shipper in staat zijn de loadfactorconversie ofwel zelfstandig te leveren, ofwel elders in te kopen, zoals bijvoorbeeld door het contracteren van opslagfaciliteiten in het buitenland, of door het inkopen van loadfactorconversie bij Gasunie (Handel). De praktijk bevestigt dit: in slechts een aantal van de (ruim 70) thans lopende transportcontracten waarin Gasunie voor derden gas transporteert, wordt door de betrokken shipper bij Gasunie (Handel) tevens loadfactorconversie ingekocht.

230. Van een verplichting tot het afgeven van indicatieve tarieven voor laatstbedoelde flexibiliteitsdiensten kan derhalve geen sprake zijn. Op een en ander wordt in de reactie op hoofdstuk 8 (balancering) teruggekomen.

231. Voor de volledigheid wijst Gasunie er nog op dat de operationele flexibiliteitsmarge van 2% die Gasunie Transport hanteert, anders dan de in deze paragraaf besproken flexi- biliteitsdiensten kan worden aangeboden met gebruikmaking van de flexibiliteit die zit ingebouwd in het fysieke transmissienet zélf (line-pack). Voorts geldt dat deze flexi- biliteitsmarge niet als een separate nevendienst wordt (en kan worden) aangeboden, maar een integrerend bestanddeel vormt van de transportdienst.

Kwaliteitsconversie

232. Anders dan DTe stelt kan kwaliteitsconversie in zijn algemeenheid niet als "noodza- kelijkerwijs met transport verbonden dienst" worden aangemerkt. In veel gevallen zal gelden dat de noodzaak van kwaliteitsconversie voortvloeit uit discrepanties tussen de door de gebruiker gevraagde en door de shipper aangeboden kwaliteit, terwijl de transportmaatschappij meer in het bijzonder Gasunie op zich in staat is zowel de door de gebruiker gevraagde als de door de shipper aangeboden kwaliteit te transpor- teren. Slechts in een beperkt aantal gevallen kan dit anders liggen.

233. Hoe dit zij, het feit dat thans de facto enkel Gasunie kwaliteitsconversiediensten op de Nederlandse markt aanbiedt, impliceert geenszins dat Gasunie over een monopolie, laat staan over een natuurlijk monopolie, zou beschikken. Niets staat eraan in de weg dat derden de benodigde installaties zelf (laten) aanleggen. Uit de pers is Gasunie gebleken van initiatieven van derden om nieuwe kwaliteitsconversiefaciliteiten te realiseren. Het onttrekt zich aan de waarneming van Gasunie in welke mate handelaren door menging kwaliteitsverschillen weten te managen. Hoe dit zij, Gasunie onderkent dat op de korte termijn niet of nauwelijks alternatieven voor Gasunie voorhanden zijn. In dat licht is het aanvaardbaar dat kwaliteitsconversie vooralsnog als

"noodzakelijk met transport verboden dienst" wordt aangemerkt. Van jaar tot jaar zal opnieuw moeten worden getoetst of die kwalificatie nog geldig is.

Aansluitingen en meters

234. Paragraaf 7.5 van het Consultatiedocument ziet op aansluitingen en meters. Over dit onderdeel van het Consultatiedocument kan Gasunie kort zijn. De tekst geeft van begin tot eind blijk van concentratie op de positie van de netbeheerder als bedoeld in artikel 2 lid 1 Gaswet. Ingevolge artikel 2 lid 2 Gaswet is Gasunie geen netbeheerder. De gedachten van DTe die in deze paragraaf worden geformuleerd over meters en aansluitingen regarderen Gasunie dan ook niet. De benadering van DTe is evenzeer als die van de wetgever inhoudelijk specifiek gericht op de situatie rond de gasaansluiting van de particuliere eindverbruiker op het gasnet van een regionale netbeheerder. Op rechtstreekse aansluitingen van industriële eindverbruikers op het transmissienet van Gasunie kan de gedachtegang van DTe geen betrekking hebben vanwege de manifeste verschillen in complexiteit en gegeven de veelal afwijkende eigendomsverhoudingen.

235. Tegen deze achtergrond acht Gasunie het niet passend inhoudelijk in te gaan op de gedachten en voorstellen van DTe. Niet ongenoemd kan echter blijven dat het uitgangspunt van DTe betreffende vrijheid van meteraanleg wegens strijd met onder meer de Gaswet onjuist is en overigens een complicerende factor is bij het beheer van het transportnet, met name op het gebied van het bewaken van de integriteit van dat transportnet en het dragen van de verantwoordelijkheid voor onderhoud en veiligheid.

VRAGEN

Vraag 43. Welke criteria dienen in acht genomen te worden bij het afbakenen van noodzakelijk met transport verbonden diensten?

De vraag ziet op noodzakelijkerwijs met transport verbonden diensten die door gastransportbedrijven moeten worden aangeboden. Deze categorie kan slechts worden bepaald door toetsing aan twee criteria:
a. de diensten die gastransportbedrijven met eigen middelen kunnen verlenen; b. de vraag naar de noodzakelijke verbondenheid van de diensten met transport.

Ad. a
Het transportbedrijf van Gasunie kan met de eigen middelen transport (met inbegrip van een operationele flexibiliteitmarge) en kwaliteitsconversiediensten aanbieden. Meer of andere diensten kunnen door Gasunie Transport slechts worden aangeboden door deze eerst elders in te kopen. De Gaswet en het commune mededingingsrecht kunnen geen grondslag vormen voor enige verplichting voor Gasunie om dergelijke diensten in te kopen. Het transportbedrijf van Gasunie kan derhalve niet worden verplicht dergelijke diensten aan te bieden. Overigens betekent het gegeven dat bedoelde diensten door het transportbedrijf van Gasunie zouden moeten worden ingekocht dat deze op de markt verkrijgbaar zijn. Het zou dus ook inefficiënt en onverstandig zijn het transportbedrijf te verplichten in concurrentie met de werkelijke belanghebbenden deze diensten in te kopen.

Ad. b
Slechts kwaliteitsconversiediensten (op grond van de rijke schakering van verschillende gaskwaliteiten in Nederland) voldoen vooralsnog aan de omschrijving "noodzakelijkerwijs

verbonden dienst". Gedurende de overgangsperiode naar een gesplitste organisatie is Gasunie bereid uurflexibiliteit (op grond van de noodzaak tot uurbalancering in verband met de tailor-made constructie van het Nederlandse hoge druk gastransportnet) aan te bieden.

Vraag 44. Welke huidige door Gasunie aangeboden flexibiliteitdiensten dient DTe naar de mening van respondenten te beschouwen als noodzakelijkerwijs met het transport verbonden? Op basis van welke criteria zijn respondenten tot hun afbakening gekomen?

Zoals bij de beantwoording van vraag 43 aangegeven, is alleen uurflexibiliteit een flexibiliteitsdienst waarbij (thans nog) sprake kan zijn van een "noodzakelijkerwijs met het transport verbonden dienst", dit op basis van de criteria als genoemd in vraag 43. Voorts zal voorlopig kwaliteitsconversie door Gasunie als noodzakelijkerwijs verbonden dienst worden behandeld.

Vraag 45. Welke basisdiensten voor flexibiliteit naar de mening van respondenten aangeboden te worden?

Zoals bij de beantwoording van vraag 6 is weergegeven is het begrip basisdienst (zin-)ledig. In aansluiting op het bij de vragen 43 en 44 gestelde zal uurflexibiliteit thans nog als noodzakelijkerwijs met transportverbonden dienst kunnen worden aangemerkt.

Vraag 46. Op welke grondslag dienen tarieven voor flexibiliteitdiensten tot stand te komen (per dienst motiveren)?

Prijzen voor flexibiliteitsdiensten dienen op de marktwaarde te zijn gebaseerd.

Vraag 47. Dient kwaliteitsconversie naar het oordeel van de respondenten als een noodzakelijkerwijs met het transport verbonden te worden beschouwd?

In de huidige situatie is kwaliteitsconversie vooralsnog te beschouwen als noodzakelijkerwijs met transport verbonden dienst. Jaarlijks zal moeten worden geverifieerd of die kwalificatie nog opgeld doet.

Vraag 48. Hoe dient een basisdienst voor kwaliteitsconversie er volgens respondenten uit te zien?

Herhaald zij dat het begrip basisdienst ongeschikt is discussie en beleidsvorming. Gasunie biedt kwaliteitsconversie aan op een wijze die aan de vraag in de markt beantwoord.

Vraag 49. Delen respondenten de mening dat het beginsel van efficiënte kostenoriëntatie moet worden toegepast op kwaliteitsconversie?

Nee; verwezen zij naar het gestelde bij de beantwoording van de vragen 37 en 46.

Vraag 50. Welke voor- en tegenargumenten zijn er om het onderhoud van aansluitingen en meters (periodieke aansluit- of meterdienst) te beschouwen als een noodzakelijkerwijs met het transport verbonden dienst?

Verwezen zij naar hetgeen Gasunie hiervoor heeft opgemerkt omtrent meters en aansluitingen.

Vraag 51. Hoe dient een basisdienst voor het onderhouden van aansluitingen en meters er uit te zien?

Verwezen zij naar de beantwoording van de vragen 6 en 37.

Vraag 52. Delen respondenten de mening dat het tarieven voor deze diensten op efficiënte kosten gebaseerd dienen te worden?

Verwezen zij naar de beantwoording van vraag 37.

HOOFDSTUK 8: BALANCERING VAN HET TRANSPORTSYSTEEM

Algemeen

236. Het onderhavige hoofdstuk van het Consultatiedocument heeft betrekking op de balancering van het transportsysteem. Gasunie heeft altijd een systeem van balancering op uurbasis gehanteerd. Het transportnet is (dan ook) op basis van dat uitgangspunt gedimensioneerd. Aangezien de fysieke gasstromen binnen een tijdsbestek van een etmaal grote fluctuaties plegen te vertonen, en aanzienlijk grotere fluctuaties dan binnen het tijdsbestek van een uur, dient een op dagbasis gebalanceerd transportsysteem aanzienlijk ruimer te zijn gedimensioneerd dan een op uurbasis gebalanceerd systeem (dat ceteris paribus dezelfde fysieke gasoutput weet te genereren).

237. In de Voorlopige Richtlijnen 2001 heeft DTe gestipuleerd dat balancering op dagbasis zou moeten geschieden. Anders dan DTe in het Consultatiedocument suggereert (rnr. 180), heeft hij dit overigens niet onvoorwaardelijk verordonneerd, doch slechts "voor zover dit mogelijk is gebruikmakend van de fysieke eigenschappen van het transportsysteem zelf." Zoals Gasunie DTe heeft uitgelegd staan de fysieke eigenschappen van het transportsysteem balancering op dagbasis niet toe, althans niet zonder een excessieve vermindering van de beschikbare capaciteit. Gasunie heeft het systeem van uurbalancering dan ook onverkort gehandhaafd, en zal dat ook blijven doen.

238. Enige maanden na de uitvaardiging van de Voorlopige Richtlijnen 2001 heeft DTe besloten alsnog een technisch onderzoek in te stellen naar de noodzaak van uurbalancering (vgl. Consultatiedocument, rnrs. 181-182). Dit onderzoek heeft vooralsnog niet geresulteerd in conclusies die afbreuk doen aan de positie van Gasunie, en Gasunie is ervan overtuigd dat zulke conclusies ook niet zullen worden bereikt. Wel merkt Gasunie op dat het tussenrapport van BET (rnr. 182 van het Consultatiedocument) van volstrekt onvoldoende kwaliteit is om conclusies op te baseren.

239. In het nieuwe tarievensysteem zal het alsdan verzelfstandigde Gasunie Transport het systeem van balancering op uurbasis continueren. Zoals in het commentaar op hoofdstuk 7 van het Consultatiedocument uiteengezet, kan het transportbedrijf van Gasunie met de eigen middelen transport met een operationele flexibiliteitsmarge aanbieden. Meer flexibiliteitsdiensten kunnen door het transportbedrijf van Gasunie slechts worden aangeboden door deze eerst elders in te kopen.

Nogmaals uurbalanceren

Gasunie stelt zich op het standpunt dat het transportbedrijf van Gasunie verantwoordelijk is voor een efficiënt, veilig en doelmatig beheer van het gastransportnetwerk. In haar rol van "transmission system operator" draagt Gasunie o.a. zorg voor de operationele integriteit van het netwerk. Dit betekent dat de system operator het netwerk bestuurt (de bedrijfsvoering) gegeven de in het net aanwezige flexibiliteit. Deze flexibiliteit wordt, zoals menigmaal uitgelegd, hoofdzakelijk bepaald door de fysieke karakteristieken van het transmissienetwerk. In het geval van Gasunie betreft dit het " tailor made" netwerk van pijpleidingen dat binnen nauwe grenzen met betrekking tot de druk en de gaskwaliteit wordt geopereerd. Daarnaast zijn van invloed op de flexibiliteit de door shippers aangeleverde gasstromen. De resulterende "line-pack" in het Gasunie transportnet is als gevolg van het tailor-made karakter beperkt en wordt door de system operator vrijwel geheel gebruikt voor de bedrijfsvoering (waaronder ook begrepen is het opvangen van calamiteiten en storingen). De system operator kan de line-pack voorts beïnvloeden door het op- en ontbuffereren van het systeem. Hierdoor ontstaan in het systeem op gecontroleerde wijze volumestromen. Deze mogen niet worden verward met eventuele onbalansen van shippers als gevolg van een verschil tussen invoeding en onttrekking, omdat de system operator hier niet op kan anticiperen. De systeem beheerder maakt gebruik van het op- en ont- bufferen omdat het systeem druk-gestuurd is. Om de benodigde extra stromen of minder stromen te verkrijgen zal de system operator afspra- ken maken met shippers. Een en ander noopt de system operator voorts tot het stellen van verplichtingen ten aanzien van de maximaal toegestane afwijking tussen invoeding en onttrekking.

240. Gelet op het bovenstaande is er geen directe noodzaak voor Gasunie om te reageren op het gestelde in het Consultatiedocument. In de hoop kennelijk persisterende misverstanden definitief weg te nemen merkt Gasunie niettemin het navolgende op.

Definitie onbalans en de fysieke balancering van het Gasunie transportsysteem

241. Juist is, zoals DTe stelt, dat het gassysteem een zekere mate van tolerantie heeft waarbinnen de druk van het systeem kan variëren. Dit noemt men de line-pack van het systeem. Zoals in het bovenstaande kader is beschreven, is eveneens juist dat Gasunie aan de line-pack als resultante van de stromen van shippers en het fysieke transportsysteem niet voldoende heeft om het transportsysteem op uurbasis in balans te houden. Gasunie Transport maakt daarom (op dit moment nog) gebruik van de porte feuille van shipper Gasunie Handel en meer in het bijzonder van het Groningenveld - , alsmede van re-routing van gasstromen (vgl. Consultatiedocument, rnr. 190). In concreto wordt deze door Gasunie Transport vooral benut om de buffering van het systeem te redigeren en om aan shippers uurflexibiliteit ter

beschikking te stellen. Afschakeling van afnemers wordt echter anders dan DTe stelt niet gebruikt als middel om het systeem op uurbasis in balans te houden.26 Afscha- keling heeft in het verleden wel plaatsgevonden wanneer de totale marktvraag naar gas in piekperioden de totale productiecapaciteit dreigde te overstijgen. Anders gezegd: afschakeling hield verband met begrenzingen van de capaciteit van productie en levering, en niet met beperkingen van de transportcapaciteit of balancerings- vraagstukken.

Toleranties van het systeem

Algemeen

242. In rnr. 193 van het Consultatiedocument schrijft DTe dat shippers gebaat zijn bij een zo ruim mogelijke balanceringseis, daar zij dan minder tijd en aandacht hoeven te besteden aan het matchen van vraag en aanbod. Dat lijkt op het eerste gezicht een open deur, maar blijkt bij nadere beschouwing een feitelijk onjuiste veronderstelling.

243. Zelfs als juist zou zijn dat shippers in het algemeen baat hebben bij een zo ruim mogelijke balanceringseis, dan is daarmee nog niet de veel wezenlijker - vraag beantwoord of dat vanuit het oogpunt van het management van Gasunie- transportsysteem mogelijk en/of wenselijk is. Door het toestaan van een aanzienlijke mate van onbalans respectievelijk het balanceren op dag- in plaats van uurbasis zijn shippers in staat hun matchingsprobleem (zie nader hieronder) af te wentelen op het transportbedrijf, met alle gevolgen daarvan voor op de korte termijn de beschikbaarheid van transportcapaciteit, respectievelijk - op de lange termijn voor de kosten van het totale transportsysteem. Men kan het ook anders zeggen: aldus kunnen shippers die minder toegevoegde waarde leveren hun relatieve inefficiëntie afwentelen op de efficiëntere gebruikers van het systeem.

244. In dit verband moet worden bedacht dat het afstemmen van vraag en aanbod nu juist de kern van de gashandelsmarkt raakt: partijen zijn in de gehele gasindustrie bezig met het matchen van de algemeen gebruikelijke hoge loadfactor van aanbod en de lage loadfactor van afname. De toegevoegde waarde van shippers bestaat met name daarin dat zij door middel van het uitgekiend samenstellen van de verkoop- of inkoopportfolio, al dan niet aangevuld met de inkoop van flexibiliteitsdiensten, vraag en aanbod van hun leveranciers en klanten optimaal op elkaar afstemmen. Dit alles heeft echter heel weinig met het gastransport te maken. Deze schakel tussen aanbod en vraag biedt weliswaar enige flexibiliteit (en afhankelijk van de ontwerpen van de verschillende transportsystemen soms in ruimere mate), maar het is een fundamenteel onjuist uitgangspunt dat het vraagstuk van de gashandelsmarkt door het transportsysteem zou moeten worden opgelost. Hoe dit zij, in de Nederlandse situatie is in het ontwerp van het transportsysteem in ieder geval geen rekening gehouden met het opvangen van verschillen tussen vraag en aanbod die ten principale te maken hebben met de eigen problematiek van de gashandelsmarkt.

245. Daarbij komt dat een systeem van dagbalancering door shippers gebruikt zal kunnen worden om gas gratis op te slaan in het systeem. Indien zij slechts op dagbasis in balans hoeven te zijn (met daarbij de toegestane 2% afwijking), kunnen zij er voor kiezen een hoeveelheid gas gedurende de "goedkope" uren van de leverancier af te

26 Zie tevens rnr. 104 e.v. van deze schriftelijke reactie.

nemen en "op te slaan" in het transportsysteem, teneinde het in de "dure" uren daadwerkelijk aan het systeem te onttrekken. Dit zal leiden tot congestieproblemen. Wederom is afwentelingsgedrag van shippers die hun in- en verkoopportefeuille niet op orde hebben de oorzaak.

246. Voorts zou de keuze voor dagbalancering een extra belasting van het Nederlandse systeem tot gevolg hebben. In België en Duitsland wordt een systeem van uurbalancering gehanteerd (zij het in Duitsland met ruimere marges dan in Nederland gangbaar zijn). Indien het door DTe aanvankelijke geprefereerde systeem van dagbalancering verplicht wordt gesteld, zal dit leiden tot een situatie waarin Duitse handelaren en shippers het Nederlandse systeem als tijdelijke opslagfaciliteit zullen gebruiken. Dit zal een bijkomende belasting van het systeem ten gevolge hebben en eveneens tot congestieproblemen leiden.

247. Nogmaals, en in andere woorden: de maximale tolerantie van 2% in combinatie met uurbalancering is niet geformuleerd met het oogmerk shippers te ontrieven, maar om de enkele reden dat het transportsysteem een ruimere tolerantie niet aankan. De re- den hiervoor is dat in dat geval een groter deel van het transportnet aangewend dient te worden voor het opvangen van de grote verschillen in invoeding en onttrekking aan het systeem. Als gevolg van arbitragemogelijkheden in de gasmarkt (of, zoals in het Verenigd Koninkrijk duidelijk is geworden, tussen de gas- en elektriciteitsmarkt) is het niet denkbeeldig dat de aanbodstromen en afnamestromen extreem uit de pas gaan lopen. Het verschijnsel van de inkrimpende capaciteit van het leidingnet naarmate de onbalans toeneemt wordt eveneens besproken in "Gaslevering onder druk" (Jepma, 2001, blz. 29).

Gecontroleerde volumestromen versus onbalans

248. In rnr. 195 staat DTe stil bij de opgave van de maximale line-pack als door Gasunie opgegeven. DTe trekt deze opgave in twijfel met de opmerking dat tijdens een "observatiemoment" zou zijn "geconstateerd" dat de "feitelijke onbalans" in het H-gas systeem 4,1% beliep en in het G-gas systeem 9,5%. Kennelijk meende DTe ten tijde van het schrijven van het Consultatiedocument uit deze "observatie" te kunnen afleiden dat de tolerantie van het systeem aanzienlijk groter is dan Gasunie heeft aangegeven. Immers, met de opmerking dat de geconstateerde onbalans "dus substantieel meer is dan de eis die Gasunie hanteert voor shippers" suggereert DTe dat Gasunie derde shippers zou discrimineren. DTe verwart hier evenwel door de system operator gecontroleerde en gestuurde volumestromen met door shippers veroorzaakte onbalans.

249. Ter toelichting diene het volgende. Als bekend is de vraag naar gas niet gelijkmatig verdeeld over de dag, maar wordt deze gekenmerkt door een fluctuerend patroon met relatief grote pieken op bepaalde momenten gedurende de dag. Teneinde overdag aan de sterk aanzwellende vraag te kunnen voldoen, worden voorafgaand aan de piekuren extra volumes in het transportsysteem gebracht door deze als het ware extra vol te pompen. Op de momenten waarop de vraag op uurbasis zijn hoogtepunt bereikt in het winterseizoen, tussen half acht en negen uur `s ochtends en rond zes uur `s avonds, wordt er meer gas aan het systeem onttrokken dan in datzelfde uur in het systeem wordt - en kan worden ingebracht. Om ervoor te zorgen dat de druk in het transportsysteem wordt gehandhaafd wordt het systeem tevo ren extra onder druk ge- bracht door het toevoeren van meer gas dan op dat moment wordt gebruikt. Aldus

wordt de systeemcapaciteit maximaal benut. Met andere woorden, enkele uren voordat de piekvraag aan het systeem wordt onttrokken, wordt het systeem vanuit Groningen, respectievelijk de productiebergingen opgeregeld. De door DTe waarge- nomen "onbalans" in het Gasunie systeem is dus het gevolg van de eerder genoemde door de systeembeheerder gecontroleerde volumestromen (ten behoeve van het op- en ontbufferen van het systeem). Die gecontroleerde onbalans kan onder omstan- digheden overigens zeer aanzienlijk zijn. Bij het formuleren van de operationele marge voor shippers de oncontroleerbare onbalans - zijn deze volumestromen reeds verdis- conteerd. Anders gezegd: de marge die aan shippers wordt gelaten komt boven op de door de systeembeheerder bewerkstelligde volumestromen die voortvloeien uit de operationele en contractuele verplichtingen. Indien aan shippers een te ruime marge wordt gelaten, komt de nodige ruimte in het systeem voor de gecontroleerde volume- stromen onder druk te staan, en komt bijgevolg de leveringszekerheid in gevaar.

250. Uit de door DTe tijdens de consultatiesessie over balancering gemaakte opmerkingen meent Gasunie te mogen afleiden dat aan de zijde van DTe niet langer onduidelijkheid bestaat over deze aspecten van het balanceringssysteem.

Balancering na de splitsing

251. Tijdens de consultatiesessie over balancering werd door DTe de alleszins pertinente - vraag opgeworpen hoe Gasunie Transport de balancering van het systeem zal sturen na splitsing van het transportbedrijf en het handelsbedrijf. Dit is een vraagstuk dat momenteel voorwerp vormt van nadere studie. Het is nog niet duidelijk hoe de oplossing er uiteindelijk uit zal zien. Voor het in balans houden van het systeem alsmede voor het op- en ontbufferen zal Gasunie Transport een aantal maatregelen moeten treffen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van bij shippers in te kopen flexibiliteitsdiensten. Overwogen wordt om hiervoor gebruik te maken van periodieke tenderprocedures. Als gezegd, dit alles vormt nog voorwerp van studie. Zeker is evenwel dat Gasunie Transport met een oplossing zal komen die optimaal is vanuit haar verantwoordelijkheid voor de balancering van het systeem, en non-discriminatoir naar shippers toe.

Voorwaarden voor balancering

De klachten van shippers

252. In paragraaf 8.5 van het Consultatiedocument bespreekt DTe een aantal klachten van shippers tegen het systeem van uurbalancering. Het zou om diverse redenen "onrede- lijk" zijn. Een en ander zou verband houden met de beweerdelijke "monopoliepositie" van Gasunie als aanbieder van uurflexibiliteitsdiensten, met de thans gangbare mini- mumduur van transportcontracten en met de boetes die Gasunie in reke ning brengt bij niet afgedekte onbalans. Bovendien zouden de uurflexibiliteitsdiensten niet op de wer- kelijke kosten van de balancering van het systeem zijn gebaseerd. Tot slot zou uurbalancering onredelijk zijn "omdat het systeem geen technische noodzaak tot uurbalancering zou kennen."

253. Om met het laatste verwijt te beginnen (geen technische noodzaak): de technische noodzaak vormt momenteel nog voorwerp van studie. Als gezegd vertrouwt Gasunie erop dat de uitkomst van de studie de noodzaak zal bevestigen. De klachten van (bepaalde) shippers zijn gebaseerd op onwetendheid ten aanzien van de technische

aspecten van het systeem. Dat is op zich geen verwijt, maar impliceert wel dat aan die klachten geen gewicht kan worden toegekend.

Tabel 13 bevat een indeling van een aantal gasmarkten in systemen met uurbalancering en systemen met uurbalancering. Daargelaten dat de tabel enige feitelijke onjuistheden bevat zo kent Duitsland een systeem van uurbalancering met tamelijk ruime toleranties, en Frankrijk een systeem van dagbalancering met zodanig enge toleranties dat het de facto dicht tegen uurbalancering aanligt geldt dat ieder gassysteem zijn eigen kenmerken heeft. Gasnetwerken met een uitgestrekt buizensysteem zullen in het algemeen een groter systeeminterne flexibiliteit hebben dan de kleinere netwerken. In dat opzicht mag het geen verbazing wekken dat de kleinere landen in de tabel alle een systeem van uurbalancering kennen. In het geval van Nederland spelen ook nog andere factoren een rol, zoals het tailor-made karakter van het transport- netwerk, het bestaan van separate transmissienetwerken voor H-gas en G-gas (alsmede de verbindingen daartussen), de vele kwaliteitsverschillen die op de entry-points worden aangeleverd, de aansluitdichtheid van grootafnemers, als- mede huishoudens op het distributienet, etc.

254. Ook het verwijt dat Gasunie individuele shippers onbalanskosten in rekening brengt op momenten waarop het systeem feitelijk geen onbalans kent, is gebaseerd op een onjuist begrip van het systeem. De betrokken shippers verwarren hier oorzaak en gevolg. Het balanceren van het transportsysteem op uurbasis brengt kosten mee, even goed als het balanceren van het systeem op een andere basis kosten meebrengt. De hoogte van de kosten is niet evenredig of omgekeerd evenredig met de periode waarover het systeem in balans wordt gehouden. Het gegeven dat het systeem op uurbasis gebalanceerd dient te worden, brengt mee dat shippers die hun vraag- en aanbodportefeuilles niet op uurbasis in evenwicht kunnen of willen houden, aanvullende flexibiliteitsinstrumenten nodig hebben. Zij kunnen die diensten inkopen bij Gasunie of elders. De kosten van die diensten hebben (uiteraard) niets van doen met de balanceringskosten van het systeem. Omgekeerd is (dus ook) niet goed te begrijpen de gedachte dat de vergoeding voor het herstellen van niet vooraf afgedekte onbalans zou moeten worden gerelateerd aan de operationele kosten van balancering van het systeem: dit zou immers betekenen dat shippers die niet de moeite nemen hun onbalans af te dekken flexibiliteitsdiensten kunnen verkrijgen tegen een vergoeding die in geen enkele verhouding staat tot de economische waarde van die diensten.

Door DTe voorgestelde voorwaarden voor een balanceringsregime

255. In rnr. 203 e.v. van het Consultatiedocument noemt DTe een drietal minimum- voorwaarden die er toe strekken te garanderen dat Gasunie geen misbruik maakt van haar beweerdelijke monopoliepositie als aanbieder van uurbalanceringsdiensten. Het standpunt van Gasunie te dien aanzien is als volgt.

256. In de eerste plaats is de stelling dat Gasunie een monopoliepositie heeft op het gebied van de uurbalanceringsdiensten pertinent onjuist. Het staat shippers vrij om op andere wijzen aan de eisen van uurbalancering te voldoen. Gedacht kan hierbij worden aan het gebruik maken van de in- en verkoopportfolio, het gebruik van (buitenlandse) opslagfaciliteiten en de inkoop van andere flexibiliteitsinstrumenten Het lijdt geen

twijfel dat een aantal op de Nederlandse markt actieve shippers daadwerkelijk van dergelijke instrumenten gebruik maakt.

257. Het valt dan ook niet in te zien hoe DTe het stellen van bijzondere voorwaarden vooraf bij het aanbieden van uurflexibiliteit door Gasunie zou kunnen rechtvaardigen. De feitelijke basispremisse is onjuist. Daar komt nog eens bij dat (i) Gasunie zelf zich be- reid heeft verklaard indicatieve tarieven voor uurflexibiliteitsdiensten te publiceren (en dat voor het jaar 2001 ook daadwerkelijk gedaan heeft), (ii) Gasunie zich meer in het algemeen gebonden acht aan het discriminatieverbod en (iii) er voorts geen enkele concrete aanwijzing bestaat dat Gasunie thans bij het aanbieden van uurflexibiliteits- diensten misbruik van een economische machtspositie zou maken.

258. Ten aanzien van de eerste door DTe gesuggereerde voorwaarde Gasunie zou transportcontracten en flexibiliteitscontracten met een looptijd van een uur moeten aanbieden moet voorop worden gesteld dat hier sprake is van een schijnlogica. Noch Gasunie, noch andere aanbieders van korte termijn flexibiliteitsdiensten plegen die diensten slechts voor de duur van één keer die termijn aan te bieden. Anders gezegd: Gasunie Handel biedt geen uurflexibiliteitsdiensten aan met een looptijd van een uur. In tegendeel: dergelijke flexibiliteitsdiensten worden aangeboden met dezelfde looptijd als "kale" transportcontracten. Er is dus geen enkel logisch verband tussen de duur van flexibiliteitscontracten en de termijn waarop het transportsysteem wordt gebalanceerd.

259. Overigens merkt Gasunie op dat zij betwijfelt of een en ander alleen al uit administratief oogpunt te realiseren valt. Een aanvraag om transportcapaciteit zal vooraf op haalbaarheid moeten worden getoetst. Het kan ook niet zo zijn dat het transportbedrijf de facto gedwongen wordt om back-up diensten te verlenen onder het mom van flexibiliteit op uurbasis.

260. De tweede voorwaarde luidt dat gas- en transportcontracten verhandelbaar dienen te zijn. Te dien aanzien diene het volgende: gascontracten zijn altijd verhandelbaar ge- weest. Als gezegd zal verhandelbaarheid van transportcapaciteit onder het nieuwe transporttariefsysteem binnen nog nader af te bakenen grenzen - tot de mogelijk- heden gaan behoren. Ook in zoverre is deze voorwaarde derhalve zonder voorwerp.

261. Als derde voorwaarde overweegt DTe de eis te stellen dat tarieven voor uurflexibiliteit en boetes voor onbalans "redelijk" dienen te zijn. Ook met deze suggestie laat DTe zich te veel leiden door de belangen van de minder efficiënte shippers. Als bekend hanteert Gasunie momenteel een systeem van boetes voor onbalans die het dubbele belopen van de tarieven voor uurflexibiliteit. Gasunie hanteert deze boetes niet als middel om geld te verdienen, maar als een zo leert de praktijk - adequaat noodzakelijk middel om shippers aan te sporen om geen onbalans te creëren. Dit middel kan slechts het vereiste preventieve effect hebben, als de hoogte van de boete voldoende afschrikwekkend is. Het gaat er Gasunie uitsluitend om onbalans te voorkomen, omdat deze de systeemzekerheid in gevaar kan brengen. Een "boete" die niet méér bedraagt dan de werkelijke kosten om in een (doorsnee)geval de gevallen waarin daadwerkelijk een probleem met de leveringszekerheid optreedt buiten beschouwing te laten - de onbalans op te heffen, vormt een volstrekt onvoldoende stimulans om onbalansen te voorkomen, doch slechts een goedkoop alternatief voor het niet tijdig inkopen van voldoende flexibiliteit. Gasunie wijst derhalve het standpunt van DTe wederom met klem af. Natuurlijk staat Gasunie open voor suggesties die hetzelfde effect hebben als het hiervoor beschreven boete systeem.

262. Evenmin kan Gasunie aanvaarden de stelling dat Gasunie Transport uurflexibiliteits- diensten zou moeten aanbieden die op "efficiënte kosten" wat daaronder overigens ook zou moeten worden verstaan zouden moeten worden gebaseerd, in plaats van op de marktwaarde. Flexibiliteitsdiensten zijn diensten van gashandel en derhalve geen transportdiensten. Wat ook overigens zij van de bevoegdheden van DTe, gashandel valt daar zonder meer buiten. Flexibiliteitsdiensten worden in een concurrerende omgeving aangeboden. De markt voor flexibiliteitsdiensten is volop in ontwikkeling. Die geografische dimensie van de markt is bovendien geenszins beperkt tot Nederland. Zo worden op de Nederlandse markt in toenemende mate flexibiliteitsdiensten aangeboden met gebruikmaking van Duitse ondergrondse bergingen. Het moge zo zijn dat Gasunie binnen Nederland een zeer sterke positie heeft als aanbieder van flexibiliteitsdiensten, maar dat vormt geen rechtvaardiging om de prijsstelling van Gasunie als marktpartij nota bene als enige te reguleren.

263. Tot slot nog het volgende. DTe laat in het Consultatiedocument (rnr. 212) onbeantwoord de vraag aan wie de kosten van het balanceren van het systeem in rekening moeten worden gebracht: aan de veroorzakers van de onbalans of ponds- pondsgewijs aan alle gebruikers. In het licht van het voorgaande valt niet goed te begrijpen waarom DTe deze vraag niet zelf kan beantwoorden: gegeven beginselen die DTe zelf aan zijn reguleringsvoornemens ten grondslag legt waaronder het bevor- deren van een efficiënt gebruik van het transportnet kan over het antwoord geen verschil van inzicht bestaan. De algemene kosten van het balanceren behoren tot de algemene systeemkosten. Het veroorzaken van niet-geregelde onbalans dient door een systeem van disincentives te worden voorkomen.

VRAGEN

Vraag 53. Dient DTe aandacht te besteden aan de balanceringsproblematiek bij regionale transportbedrijven (s.v.p. motiveren)?

De balanceringsproblemen in distributienetten worden tot op heden opgelost in het hoge druk transportnet van Gasunie. Er bestaat voor DTe geen enkele grond zich daarmee bezig te houden.

Vraag 54. In welke mate is het wenselijk dat een system operator participeert op de gasmarkt? Hoe bruikbaar is een eventuele tussenvorm tussen uur- versus dagbalancering voor handelaren?

Gasunie is van mening dat de system operator zich niet op de gasmarkt zou moeten begeven. De noodzaak daartoe doet zich echter wel voor zodra het transportbedrijf van Gasunie flexibiliteitsdiensten zou moeten aanbieden die het niet met eigen middelen kan verlenen. In de toekomst zal Gasunie Transport zekere diensten op de gasmarkt moeten gaan inkopen met het oog op de balancering van het Nederlandse gassysteem. Hoewel de tweede deelvraag kennelijk niet tot Gasunie is gericht, merkt Gasunie op dat een eventuele tussenvorm tussen uur- en dagbalancering naar alle waarschijnlijkheid de effectieve capaciteit van het transportsysteem aantast, en ook overigens de efficiënties van uurbalancering tenietdoet.

85

Vraag 55. Wat zijn de minimum voorwaarden waaronder balancering mogelijk is, zonder dat Gasunie misbruik kan maken van haar monopoliepositie als aanbieder van balanceringsdiensten?

Gasunie beschikt niet over een monopoliepositie. Van misbruik als hier bedoeld is a fortiori geen sprake. De door DTe voorgestelde minimum voorwaarden zijn ongerechtvaardigd en disproportioneel en voorts deels praktisch niet uitvoerbaar. Bovendien berusten zij op een onjuist begrip van de problematiek, en zijn zij te zeer geïnspireerd door het streven relatief inefficiënte shippers maximaal te accommoderen.

Vraag 56. Achten de respondenten een administratief systeem waarmee gastransacties door het transportdeel van Gasunie erkend kunnen worden wenselijk? Zo ja, hoe zou zo'n systeem er dan uit moeten zien, en op welke termijn denken de respondenten dat een dergelijk systeem kan worden ingevoerd?

Zie bij antwoord 55. De netwerkbeheerder zou worden opgezadeld met een vrijwel onuit- voerbare taak.

Vraag 57. Op welke wijze dienen de tarieven en boetes voor onbalans bepaald te worden? Wie dient de kosten van de line-pack te betalen?

De netwerkbeheerder wil onbalans liefst voorkomen, gezien diens verantwoordelijkheid voor de systeemzekerheid van het net en gelet op de kosten die gemoeid kunnen zijn met het corrigeren van de onbalans. De shipper daarentegen heeft daar geen boodschap aan, en zal zijn handen maximaal vrij willen houden. Alleen financiële incentives die substantieel hoger zijn dan eventueel te behalen economisch voordeel kunnen voorkomen dat vrijelijk van de beperkte flexibiliteit misbruik wordt gemaakt.

Kosten van line-pack zijn een gekunsteld en niet praktisch bruikbaar begrip. Line-pack is een eigenschap van het net, te gebruiken voor operationele doeleinden van de netbeheerder.

HOOFDSTUK 9: OPSLAG

Algemeen

264. Het regime van NTPA van de Gaswet geldt ook voor beheerders van opslagfaciliteiten die voor handelsdoeleinden worden gebruikt, voor zover deze over een economische machtspositie beschikken.27 In het Consultatiedocument stelt DTe dat het "op juri- dische en technische gronden" mogelijk is om derden toegang te geven tot de drie bestaande ondergrondse bergingen op Nederlands territoir, te weten die te Norg, Grijpskerk en Alkmaar. Om die reden zou het TPA-regime mede op deze bergingen van toepassing zijn. Gasunie kan de stelling van DTe niet onderschrijven; zij is zowel juridisch als technisch op drijfzand gebaseerd.

265. Ten eerste geldt dat de drie bergingen geen opslaginstallaties in de zin van de Gaswet zijn, en daarmee buiten de bevoegdheidssfeer van DTe vallen; de bergingen vormen in technisch en juridisch opzicht verlengde armen van het Groningenveld. Zij worden gebruikt voor productie in onlosmakelijk verband met het Groningenveld en zijn (derhalve) integraal aan te merken als opslagfaciliteiten voor productiedoeleinden. De bestaande bergingen vallen derhalve niet onder het bereik van (artikel 18 van) de Gaswet.

266. Ten tweede geldt dat de volledige capaciteit van de bergingen door Gasunie voor een (initiële) periode van twintig jaar is gecontracteerd. Dit betekent dat de door DTe als "beheerders" van de bergingen aangewezen ondernemingen aan derden geen toegang tot de bergingen kunnen verlenen zonder de bestaande overeenkomsten met Gasunie te schenden. DTe is niet bevoegd een dergelijke contractsschending af te dwingen. Bestaande contractuele verplichtingen dienen te worden gerespecteerd, ook onder artikel 18 Gaswet.

267. Ten derde geldt dat anders dan DTe stelt de drie bergingen wel degelijk ten volle nodig zijn om Gasunie in staat te stellen aan haar verplichtingen een samenstel van wettelijke en contractuele verplichtingen uit hoofde van (in hoofdzaak) lange termijn contracten te voldoen. Het gaat hier om het waarborgen van leveringszekerheid aan "beschermde afneme rs" in het kader van de leveringscontracten met distribu- tiebedrijven, het accommoderen van gas uit de kleine velden (een wettelijke PSO), en de leveringsverplichtingen uit hoofde van contracten met grootafnemers en buitenlandse afnemers.

Die contracten met buitenlandse afnemers zijn voor Gasunie en voor de Nederlandse economie at large - van cruciaal strategisch belang. Op basis van deze contracten levert Gasunie jaarlijks rond 35 miljard m³ met een aanzienlijke volumeflexibiliteit aan grote buitenlandse gasbedrijven. Deze contracten hebben een zeer lange looptijd. Gasunie kan aan haar leveringsverplichtingen uitsluitend voldoen dankzij de flexibiliteit van het Groningen-systeem, zoals dit door additionele capaciteitsmaatregelen waaronder de drie ondergrondse bergingen op peil wordt gehouden.

268. Ten vierde moet geconstateerd worden dat een deugdelijke marktanalyse ontbreekt. Ten eerste geldt dat opslagdiensten geen afzonderlijke productmarkt vormen, maar

27 Dit volgt uit artikel 18 bezien in samenhang met de definities van artikel 1 Gaswet.

één van de middelen tussen andere waarmee een shipper diens in- en verkoopporte- feuille kan matchen. Andere middelen zijn inkoopcontracten met volumeflexibiliteit, af- schakelbare leveringen, door derden verleende flexibiliteitsdiensten, etc.

269. Daarnaast heeft DTe de relevante geografische markt (impliciet) te eng afgebakend, door zich uitsluitend te concentreren op toegang tot Nederlandse opslagfaciliteiten. Er is echter geen enkele economische rechtvaardiging voor de gedachte dat de relevante geografische markt beperkt is tot Nederland. De relevante geografische markt is aanzienlijk ruimer, getuige de in het omringende buitenland aanwezige opslagcapaci- teit voor handelsdoeleinden. De opslagcapaciteit is nader in kaart gebracht in onder- staand figuur.

A = Aquiter C = Caverne D = Depleted Gasfield L = LNG

270. Uit de locaties van de diverse opslaginstallaties in Noordwest Europa en de interconnecties daartussen via geliberaliseerde hoge druk gastransportnetten, volgt onmiskenbaar dat een beperking van de relevante geografische markt tot het Nederlandse territoir de economische realiteit geweld aandoet. Een aanmerkelijk groter gebied dan Nederland zal als de relevante geografische markt moeten worden beschouwd. Meer concreet geldt dat zich in Duitsland, op beperkte afstand van de Nederlandse grens, een groot aantal opslagen voor handelsdoeleinden bevinden, waarvan het gezamenlijke werkvolume enkele malen groter is dan dat van de drie Nederlandse productiebergingen gezamenlijk.

271. De dagelijkse realiteit van de marktontwikkelingen bevestigt dit. Gasunie heeft concrete aanwijzingen dat een aantal op de Nederlandse markt actieve shippers vanuit Duitsland flexibiliteitsdiensten betrekt, mogelijk door middel van toegang tot Duitse handelsbergingen.

272. Overigens mag aan het feit dat de wetgever in artikel 18 lid 2 Gaswet aan onder meer Gasunie een economische machtspositie toedicht, voor de beantwoording van de vraag wat de omvang van de relevante geografische markt in economische zin is, geen betekenis worden toegekend. Niet alleen is voornoemde juridische fictie uitdruk- kelijk beperkt tot de toepassing van een beperkt aantal artikelen uit de Gaswet, ook moet worden bedacht dat de jurisdictie van de Nederlandse wetgever is beperkt tot het Nederlandse territoir. Dat betekent dat een bij wet bepaalde, fictieve (vanuit eco- nomisch pers pectief bezien) machtspositie noodzakelijkerwijs alleen voor het Nederlands territoir kan worden vastgesteld.

273. Omgekeerd is wél juist de constatering dat de Nederlandse opslagfaciliteiten geen "natuurlijk monopolie" vormen (Consultatiedocument, rnr. 270). De aanleg van opslagfaciliteiten is in Nederland niet voorbehouden aan één onderneming, maar staat vrij aan eenieder. Bovendien is geen sprake van een machtspositie in economische zin op de relevante geografische en productmarkt. Een en ander impliceert dat er aan het algemene mededingingsrecht onvoldoende aanknopingspunten kunnen worden ont- leend voor het stellen van inhoudelijke regels vooraf met betrekking tot de voor- waarden waaronder toegang tot Nederlandse opslagfaciliteiten kan/moet worden verleend.

Prealabel punt: schending van artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht

274. Gasunie en NAM hebben DTe in het voorbereidingstraject naar het Consultatie- document uitgebreid van informatie voorzien met betrekking tot de technische, economische en juridische aspecten van de ondergrondse bergingen. Het gaat daarbij om de informatie ten behoeve van de opslagstudie die DTe zelf heeft laten uitvoeren en de informatie vervat in het "Position Paper ondergrondse bergingen" d.d. 24 april 2001 (het "Position Paper"), dat inmiddels alweer enkele maanden geleden door NAM en Gasunie aan DTe is overhandigd. Gasunie heeft moeten constateren dat DTe in het Consultatiedocument om niet gemotiveerde en overigens onbegrijpelijke redenen vol- ledig voorbij gaat aan het Position Paper. Alleen dat feit al duidt erop dat sprake is van een uitgesproken onzorgvuldige beleidsvoorbereiding. Die onzorgvuldigheid wordt nader bevestigd door de argumentatie die DTe in het Consultatie document aan zijn voornemens tot regulering ten grondslag legt; deze argumentatie wordt immers ten volle door het Position Paper gelogenstraft.

275. Omwille van de leesbaarheid van deze schriftelijke reactie zal de inhoud van het Position Paper hier niet in extenso worden herhaald. Het Position Paper is reeds geruime tijd in het bezit van DTe Gasunie heeft het inmiddels ook op de eigen internetsite gepubliceerd, zodat geïnteresseerde derden van de volledige tekst kennis kunnen nemen.

Primair juridisch vraagpunt: wanneer is sprake van opslaginstallaties in de zin van de Gaswet?

276. Artikel 1 sub f Gaswet definieert een "opslaginstallatie" als "een installatie voor de op- slag van gas met uitsluiting van het gedeelte dat gebruikt wordt voor productieactiviteiten". Deze omschrijving impliceert dat installaties voor de opslag van gas niet als opslaginstallatie in de zin van de Gaswet kunnen worden aangemerkt indien zij volledig voor productiedoeleinden worden gebruikt. In dit verband dient

ervoor te worden gewaakt dat het gebruik van een voorziening voor productie- capaciteit niet beperkt wordt tot het daadwerkelijk aanspreken daarvan.

277. De eerste vraag die DTe dient te beantwoorden is derhalve de vraag voor welk doel de drie ondergrondse bergingen worden gebruikt. DTe stelt te dien aanzien dat Gasunie en NAM "een groot aantal technische juridische argumenten" zou hebben aangevoerd ten betoge dat de bestaande opslaginstallaties te Norg, Grijpskerk en Alkmaar uitsluitend voor productiedoeleinden worden gebruikt. DTe gaat op deze argumenten in het Consultatiedocument niet inhoudelijk in. Het zou immers "evident" zijn "dat de wetgever toegang tot de bestaande opslagfaciliteiten van NAM en BP door derden mogelijk heeft willen maken." Daarom zou het standpunt van Gasunie en NAM "niet redelijk" zijn.

278. Deze redenering deugt om meerdere redenen niet. Allereerst blijkt immers uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever toegang tot die opslagfaciliteiten slechts mogelijk heeft willen maken voor zover deze niet voor productiedoeleinden worden ingezet. De wetgever heeft de toepassingssfeer van de Gaswet, in navolging van de Richtlijn 98/30/EG, ten aanzien van opslagfaciliteiten derhalve welbewust beperkt. De wetgever heeft zich niet ingelaten met de technische in meerderlei opzicht gecompliceerde vraag of de bestaande opslagfaciliteiten daadwerkelijk voor productiedoeleinden worden ingezet. De wetgever heeft die vraag zelf niet willen beantwoorden, en heeft daartoe ook geen onderzoek (doen) verricht(en). DTe zal de in de wet vervatte uitzondering voor opslagfaciliteiten voor productiedoeleinden moeten toepassen, of DTe dat nu een "redelijke" uitzondering acht of niet. Het "redelijkheidsoordeel" van DTe wat daar ook overigens ook van heeft geen voorrang op de tekst van de wet.

279. In het Position Paper hebben NAM en Gasunie toegelicht dat de drie bestaande ondergrondse opslagen te Norg, Grijpskerk en Alkmaar alle drie zijn gebouwd als opvang voor de teruglopende productiecapaciteit van het Groningenveld. De drie bergingen zijn uitsluitend gebouwd met het oogmerk Gasunie van additionele pro- ductiecapaciteit te voorzien. De drie bergingen gelden als alternatieven voor infrastructurele maatregelen op het Groningenveld zelf, gericht op het op peil houden van de productiecapaciteit.

Dit wordt ook onderkend door DTe zélf; zie de verwijzing naar het Eindrapport van de Commissie van Drie in voetnoot 134 van het Consultatiedocument. DTe verzuimt evenwel de noodzakelijke consequenties aan dit feit te verbinden.

280. Om diverse redenen is de voorkeur gegeven aan de bouw van de drie bergingen. In het Position Paper is toegelicht dat het gas dat uit de bergingen wordt geleverd, juridisch is gelijkgesteld aan Groningengas. Anders gezegd: voor Gasunie is het juri- disch en economisch irrelevant of het gas dat zij geleverd krijgt, daadwerkelijk uit het Groningenveld dan wel uit één van de drie ondergrondse bergingen afkomstig is. Voorts is toegelicht dat de fysieke eigenschappen van de bergingen zodanig zijn dat zij specifiek geschikt zijn voor opslag voor productiedoeleinden.

281. In dit verband zijn de drie Nederlandse bergingen vergeleken met een groot aantal buitenlandse bergingen die alle op grond van hun fysieke eigenschappen typisch als bergingen voor handelsdoeleinden moeten worden aangemerkt. Zie de . Daarbij is gebleken dat de Nederlandse bergingen zich onderscheiden van alle buitenlandse opslaginstallaties door de uitzonderlijke verhouding tussen kussengas en werkgas is. Terwijl bij de Nederlandse bergingen de

verhouding tussen kussengas en werkgas ongeveer 9:1 bedraagt, is bij andere bergingen een verhouding van rond 1:1 gebruikelijk. Een berging die zodanig is gedimensioneerd dat de verhouding kussengas:werkgas ruimschoots meer dan 1:1 is, is op economisch aanvaardbare grondslagen niet exploiteerbaar. Daarmee wordt wederom, via een andere invalshoek, onderstreept dat de drie Nederlandse bergingen uitsluitend gebouwd en geschikt zijn voor productiedoeleinden.

282. Tot slot is toegelicht dat de volledige productiecapaciteit van de drie bergingen door Gasunie is gecontracteerd voor een periode van 20 jaar met optie tot verlenging, alsmede dat Gasunie door de wijze waarop de financiële vergoeding voor de juridische eigenaren van de drie bergingen is ingericht, het economische risico van het gebruik van de bergingen draagt. Uit niets blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan om dit systeem af te breken. Hoe dit zij, het staat vast dat de drie bergingen vanuit juridische en economische optiek, alsmede vanwege hun fysieke inrichting moeten worden aangemerkt als bergingen die uitsluitend gebruikt worden voor productie- doeleinden.

283. Gegeven het (wettelijke) uitgangspunt dat Gasunie exclusief de beschikking heeft over het gas dat uit het Groningenveld wordt geproduceerd, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Gasunie eveneens exclusief de beschikking dient te hebben over het Groningengas dat uit de drie ondergrondse bergingen wordt geproduceerd.

284. Aparte behandeling behoeft de LNG-installatie op de Maasvlakte die Gasunie zelf in eigendom heeft. Ten aanzien van deze installatie geldt (uiteraard) niet dat het als een verlengde arm van Groningen kan worden gezien. Dat laat evenwel onverlet dat deze installatie gelet op de fysieke eigenschappen niet geschikt is voor TPA. De LNG- installatie is een typische "peak-shaver", dat wil zeggen een opslaginstallatie die binnen een zeer korte periode kan worden leeggeproduceerd teneinde pieken in de vraag op te vangen. Daar staat tegenover dat een zeer lange periode vereist is om de installatie weer te kunnen vullen. Zie tabel 17 in het Consultatiedocument: maximale gebruiksduur bij maximale productiecapaciteit is twee dagen; volledige vulling vergt 300 à 350 dagen, dat wil zeggen een volledig kalenderjaar. De LNG-installatie is vanwege haar fysieke eigenschappen niet geschikt voor handelsdoeleinden. De opslaginstallatie kent immers een injectietijd dit tot 150 keer langer is dan de effectieve productietijd. Daar komt nog eens bij dat de injectiecapaciteit in absolute termen gemeten zeer klein is: rond 0,2 miljoen m³ per dag.

285. Daar komt voorts nog eens bij dat de LNG-installatie inmiddels al weer vele jaren gele den gebouwd is met het uitsluitende doel de leveringszekerheid veilig te stellen die Gasunie via het standaardcontract met de distributiebedrijven aan (met name) kleinverbruikers waarborgt. De LNG-installatie moet het gehele winterseizoen onmid- dellijk inzetbaar zijn, voor het geval Nederland wordt getroffen wordt door een koudegolf. In een dergelijke situatie vormt de LNG-installatie een onontbeerlijk onderdeel van het instrumentarium waarmee Gasunie de leveringszekerheid waarborgt. Dat betekent ook dat de LNG-installatie het grootste deel van het jaar vol of nagenoeg vol dient te zijn (en ook daadwerkelijk is). Dit alles noopt tot de conclusie dat de totale capaciteit van de LNG-installatie nodig is voor de nakoming van bestaande contractuele verplichtingen van Gasunie.

286. Tot slot geldt dat niets een shipper eraan in de weg staat om zelf op de Maasvlakte (of elders in Nederland) een LNG-opslaginstallatie te realiseren. Ook de investeringskosten

zijn verhoudingsgewijs beperkt. Met een "essential facility" heeft de LNG-installatie duidelijk niets van doen.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG blijkt dat van een essen- tial facility slechts sprake is indien er voor de faciliteit geen reëel of potentieel alternatief bestaat. Het feit dat de beschikbare substituten misschien niet zo gunstig zijn als, of zelfs niet identiek zijn aan de faciliteit waartoe de onder- neming toegang zou willen hebben, doet hier niet aan af. Bovendien moet er sprake zijn van technische, juridische en/of economische belemmeringen die het onmogelijk of onredelijk moeilijk maken voor een onderneming om de faciliteit te dupliceren. Hierbij moet het gaan om een onderneming die wat betreft grootte en omzet vergelijkbaar is met de onderneming die de faciliteit waartoe toegang wordt verleend, in handen heeft.

Relevantie van de publieke taken van Gasunie

287. Blijkens het voorgaande is in beginsel niet relevant voor welke doeleinden Gasunie gas in de ondergrondse bergingen injecteert, respectievelijk aan die bergingen onttrekt. Injectie dient immers te worden aangemerkt als verminderde afname van gas uit het Groningenveld, terwijl productie van gas uit de bergingen moet worden aangemerkt als productie van Groningengas. Een en ander laat onverlet dat Gasunie de bergingen primair heeft laten aanleggen teneinde ook op de lange termijn aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen te kunnen voldoen. Het betreft hier ten eerste haar PSO om leveringszekerheid ten behoeve van "beschermde" afnemers te kunnen waarborgen. Daarnaast betreft het de PSO van Gasunie in het kader van het kleine velden beleid.

In dit verband is onbegrijpelijk de bewering van DTe (rnr. 222) dat een "eventuele" (sic!) publieke taak uitsluitend zou vragen om injectie van gas en niet om productie. Ten eerste geldt dat uit een opslag uitsluitend gas kan worden geproduceerd dat eerst is geïnjecteerd. Ten tweede geldt dat de opslagen nodig zijn om door middel van injectie in de zomerperiode de teruglopende flexibiliteit van het Groningenveld op te vangen.

288. Tot slot mag niet onvermeld blijven dat Gasunie haar volledige productieportefeuille met inbegrip van de productiecapaciteit van de ondergrondse bergingen en van de aanvullende capaciteitsverhogende maatregelen die zij in de toekomst nog zal (doen) treffen - nodig heeft om aan haar bestaande contractuele verplichtingen te kunnen voldoen. Tot die contractuele verplichtingen behoren, naast leveringen aan de binnen- landse industrie en centrales, mede de lange termijn exportcontracten van Gasunie, uit hoofde waarvan Gasunie jaarlijks rond 35 miljard m³ exporteert met een bepaalde volumeflexibiliteit. In de nabije toekomst zal Gasunie in verband met de altijd verder teruglopende flexibiliteit van het Groningenveld ontegenzeggelijk ook een beroep moeten gaan doen op de ondergrondse opslagen. Daar zijn deze immers voor gebouwd.

289. In de praktijk maakt het geen verschil of Gasunie de capaciteit van de ondergrondse bergingen specifiek toewijst aan activiteiten uit hoofde van het kleine velden beleid, de waarborging van de leveringszekerheid ten behoeve van beschermde afnemers of de nakoming van bestaande contracten. Er is immers sprake van een portefeuille van

verplichtingen die Gasunie alle zal moeten (kunnen) nakomen met inzet van de beschikbare productiemiddelen.

Wie is beheerder van de bestaande bergingen?

290. De vraag wie de ondergrondse bergingen "beheert" in de zin van de definitiebepaling van artikel 1 sub g Gaswet, behoeft slechts beantwoording voor het geval die bergingen als "gasopslaginstallaties" in de zin van de Gaswet moeten worden aange- merkt. Nu dit laatste niet het geval is, behoeft de vraag derhalve geen beantwoording.

Ten overvloede wijst Gasunie erop dat de in het Consultatiedocument gebezigde argumentatie geen hout snijdt. DTe stelt dat hij "naar aanknopingspunten in de literatuur en praktijk gezocht" om te bepalen wie de beheerder is van de gasopslaginstallaties. In niet nader gedefinieerde "literatuur" over verbintenis- senrecht heeft DTe aangetroffen dat beheer wordt omschreven als "handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn." De betref- fende omschrijving is afkomstig uit artikel 3:170 BW, niet uit literatuur. Artikel 3:170 BW heeft betrekking op de vraag wie het "beheer" kan voeren over goederen die tot een gemeenschap behoren. In lid 2 van artikel 3:170 BW is bepaald: "Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale ex- ploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, ...". DTe sluit aldus (ongemerkt) aan bij een definitie van beheer die (uitsluitend) geschreven is voor het beheer van gemeenschappelijke goederen. Aan het systeem van het BW wordt geen recht gedaan door aan de in deze context specifieke betekenis van "beheer" een alge- mene gelding en toepassing te geven.

DTe vervolgt door te bepalen dat tot de "normale exploitatie van een onder- neming" behoort het verkopen van geproduceerde waren, vervangen van afge- schreven productiemiddelen of ontbinden dan wel opzeggen van bepaalde over- eenkomsten. Hier miskent DTe ten eerste dat het noch in artikel 3:170 BW noch in dit specifieke geval gaat om beheer van een "onderneming" maar om beheer van een specifieke zaak (namelijk de gasopslaginstallatie). De voorbeelden van beheershandelingen die DTe gebruikt zijn dan ook irrelevant en onjuist. Het is voorts misleidend dat DTe op deze plaats als één van drie voorbeelden stelt dat tot de normale exploitatie van een onderneming behoort het "ontbinden dan wel opzeggen" van overeenkomsten. Het eenzijdig beëindigen van overeenkomsten is geen onderdeel van de "normale" exploitatie van een zaak of onderneming, zeker niet als die overeenkomsten onlosmakelijk zijn verbonden met de vervaardiging van de zaak zelve.

Uit "bestaande beheersovereenkomsten in netwerksectoren" leidt DTe voorts af dat de beheerder van dergelijke netwerken in de regel de taak heeft om, kort gezegd, het net te onderhouden, non-discriminatoire toegangsvoorwaarden vast te stellen, tarieven bekend te maken en overeenkomsten te sluiten. Deze vergelijking is onjuist en verwarrend, als daarbij niet de voor de bedoelde netwerkbedrijven geldende wettelijke regelingen worden betrokken. Dat netwerkbeheerders onder, bijvoorbeeld, de Elektriciteitswet 1998 bepaalde taken hebben die in overeenkomsten nader zijn ingevuld, kan geen bijdrage leveren aan de beantwoording van de vraag wie op grond van bestaande overeenkomsten de beheerder is van een gasopslaginstallatie.

De betekenis van de bestaande contracten tussen Gasunie, NAM en BP

291. Het is een gegeven dat de totale capaciteit van de bergingen door Gasunie is gecontracteerd. Dit impliceert uiteraard dat NAM en BP reeds daarom niet (tevens) aan derden toegang kunnen geven met het doel daar zelf gas voor handelsdoeleinden op te slaan. DTe verbindt daaraan de gevolgtrekking dat NAM en BP op deze wijze niet in gelegenheid zouden zijn om hun taak als "beheerder van een gasopslaginstallatie" in de zin van de Gaswet "waar te maken". Dit is (wederom) een ontoelaatbare doelredenering. Ten eerste geldt dat NAM en BP slechts als "beheerder van een gasopslaginstallatie" zouden kunnen worden aangemerkt indien de drie bergingen als "gasopslaginstallatie" kunnen worden aangemerkt, hetgeen blijkens het voorgaande niet het geval is. Ten tweede rechtvaardigt het enkele feit dat NAM en BP niet bevoegd zijn de beschikbare capaciteit aan willekeurige derden ter beschikking te stellen, niet de conclusie dat de werking van de Gaswet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Ten derde geldt dat de bewuste beheerstaak, ingevolge de definitie die DTe zelf volgt, het verrichten van normale exploitatiehandelingen ten opzichte van de installatie behelst. Het kan onderdeel zijn van de exploitatie van een zaak om die installatie volledig ter beschikking te stellen van één gebruiker. Uit de kwalificatie als beheerder vloeit niet reeds voort dat toegang aan derden moet worden verleend. De verplichting om toegang aan derden te verlenen is niet een onderdeel van de "taak als beheerder", maar een verplichting die slechts uit de Gaswet voortvloeit als NAM en BP een opslaginstallatie beheren die wordt gebruikt voor handelsdoeleinden.

292. In de tweede zin van rnr. 226 van het Consultatiedocument stelt DTe dat ingevolge de bestudeerde overeenkomsten geldt dat NAM en BP aan Gasunie toestemming moeten vragen alvorens NAM en BP aan derden toegang kunnen verlenen. Die conclusie is niet toegelicht en berust op een kennelijk onjuist begrip van artikel XIII van de betreffende (Engelstalige) Services Agreements, dat ziet op "Assignment". Ingevolgde dat artikel moeten partijen van de wederpartij toestemming hebben alvorens hun rechten uit het contract aan derden te kunnen overdragen. "Assignment" van contractuele rechten en verplichtingen heeft niets te maken met het recht van NAM en BP om toestemming te vragen om inbreuk te maken op hun plicht om de berging volledig te gebruiken voor opslagdiensten ten behoeve van Gasunie. Het staat ingevolge de overeenkomsten vast dat NAM en BP niet gerechtigd zijn om derden toegang te bieden tot hun installaties; de overeenkomsten kennen ook niet de mogelijkheid daarvoor toestemming te vragen.

293. DTe laat zijn onjuiste uitleg van de relevante contracten volgen door de stelling dat "in het licht van het algemene mededingingsrecht (vaststaat) dat het onthouden van instemming door Gasunie er nimmer toe kan leiden dat Gasunie een exclusieve claim legt op de gecontracteerde, maar niet voor productie activiteiten benodigde, opslagcapaciteit." Mede gelet op hetgeen in het voorgaande voor de afbakening van de relevante markt is aangevoerd, valt niet in te zien waarop deze -niet gemotiveerde- stelling is gebaseerd. De gekunstelde benadering via het beweerdelijke goedkeuringsrecht van Gasunie spreekt ook al niet aan. In het onderhavige geval is overigens irrelevant dat NAM en BP de investeringen hebben verricht, nu de betreffende risico's contractueel op Gasunie rusten.

294. Vervolgens lanceert DTe nog de (hulp)stelling dat "de Gaswet (formele wet) voorrang heeft boven civiele overeenkomsten", om daaraan de gevolgtrekking te verlenen dat "in beginsel (...) de gesloten overeenkomsten dan ook geen belemmering (hoeven) te vormen bij het verlenen van toegang aan derden." Ook die redenering snijdt geen hout. Er is geen juridische basis voor de stelling dat een formele wet voorrang heeft op

civiele overeenkomsten. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW geldt dat een overeenkomst nietig is indien die strijdig is met een dwingende wetsbepaling. Uit de parlementaire geschiedenis op artikel 3:40 lid 2 BW, die onlangs uitdrukkelijk door de Hoge Raad is aangehaald en bevestigd in HR 11 mei 2001, RvdW 2001, 100, volgt dat een overeenkomst alleen nietig is ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW indien de wet uitdrukkelijk het aangaan van een overeenkomst verbiedt. Er is geen bepaling in de Gaswet aan te wijzen die uitdrukkelijk het aangaan van de onderhavige overeenkomsten verbiedt. Reeds de volgorde der dingen staat hieraan in de weg. Van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW is dan ook geen sprake.

295. Op grond van artikel 3:40 lid 1 BW geldt voorts dat een overeenkomst nietig is indien die naar inhoud of strekking strijdig is met de openbare orde. Daarvan zal onder andere sprake kunnen zijn als de overeenkomst naar inhoud strijdig is met de bedoeling van dwingende wetsbepalingen. Uit de Gaswet, noch uit de Parlementaire Geschiedenis daarop, is af te leiden dat de wetgever de onderhavige overeenkomsten, die destijds in nauw overleg met en na goedkeuring door de Minister van Economische Zaken zijn gesloten, in strijd acht met de openbare orde.

296. Aandacht verdient vervolgens de (hulp)stelling van DTe dat de overeenkomsten tussen Gasunie enerzijds en NAM en BP anderzijds "zijn gesloten aan de vooravond van de liberalisering (1996/1997), zodat partijen hier tot op zekere hoogte rekening mee hadden kunnen houden." Deze stelling strekt klaarblijkelijk ten betoge dat partijen ten tijde van het aangaan van die overeenkomsten hadden moeten anticiperen op de totstandkoming van de Gaswet. Deze gedachtegang is onbegrijpelijk. Het traject tot de bouw van de ondergrondse bergingen is begonnen in 1987. Op dat moment was geen sprake van enig liberalisatievoornemen in de door DTe kennelijk bedoelde zin. De parlementaire geschiedenis van de Gaswet leert dat slechts in een zeer laat stadium van de parlementaire behandeling (april 2000) bepalingen over opslag in het wets- voorstel zijn geïncorporeerd, waarbij ook nog eens vast staat dat de wetgever ook toen niet voor ogen stond regels te stellen ten aanzien van opslagfaciliteiten die voor productiedoeleinden worden gebruikt.

297. Ook onbegrijpelijk, tot slot, is de stelling van DTe dat "denkbaar" is dat "partijen verplichtingen voor gaslevering zijn aangegaan op basis van de gecontracteerde capa- citeit in de opslaginstallaties." Gegeven alle informatie die NAM en Gasunie aan DTe hebben verschaft met betrekking tot doel en functioneren van de drie bergingen valt niet in te zien op welke "verplichtingen voor gaslevering" DTe in dit verband het oog zou kunnen hebben. Het is immers een gegeven dat de bergingen zijn gebouwd teneinde Gasunie in staat te stellen de teruglopende productiecapaciteit van het Groningenveld op te vangen. Dat alles laat overigens onverlet dat Gasunie langjarige contractuele verplichtingen heeft jegens een veelheid van afnemers in binnen- en buitenland, waarbij zij zich verbonden heeft om naast gas als commodity een grote mate van volumeflexibiliteit te leveren. Gasunie is die verplichtingen aangegaan in de wetenschap dat zij over de flexibele productiecapaciteit van het Groningenveld kan beschikken, zoals deze met behulp van de drie bergingen en andere, toekomstige, capaciteitsverhogende maatregelen, nog gedurende vele jaren op peil kan worden gehouden.

95

Het technische onderzoek

298. DTe heeft een tweetal consultants, het Duitse BET en Jacobs Comprimo Nederland BV, onderzoek laten doen naar het antwoord op de door DTe geformuleerde vraag: "Welk deel van de totale hoeveelheid beschikbare opslagcapaciteit kan vanuit een technische optiek beschikbaar worden gesteld aan derden?"

Gasunie merkt op dat in tegenstelling tot hetgeen DTe betoogt- Jacobs Comprimo niet "op verzoek van NAM en Gasunie is ingehuurd om contra- expertise te verschaffen". Gasunie heeft echter wel op verzoek van DTe een aantal consultants genoemd die het DTe-onderzoek zouden kunnen uitvoeren. Een van die consultants was Jacobs Comprimo.

299. De conclusie dringt zich op dat de door DTe aangezochte consultants niet onafhankelijk hebben kunnen werken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de mededeling van DTe ten aanzien van het door marktpartijen waaronder ook Gasunie, NAM en BP - geleverde commentaar op een concept-rapport, welke mededeling luidde: "voorzover DTe met dit commentaar kon instemmen, is dit door de consultants van BET verwerkt in de huidige versie van het rapport." 28

300. Zoals Gasunie reeds eerder aan DTe gemotiveerd heeft meegedeeld zijn de onderzoeksresultaten van BET onbruikbaar. De vraagstelling geeft reeds de beperkingen van de conclusies aan: er is met een louter technische invalshoek gestudeerd en de verplichtingen op basis van de contracten en de Gaswet zijn niet of niet juist in de studie betrokken. Bovendien vallen zelfs binnen de scope van die beperkte vraagstelling de nodige mankementen te constateren. In de eerste plaats is zoals gesteld de technische insteek van de studie te beperkt. Ten tweede zijn sommige van de gehanteerde gegevens niet juist. Voorts is de gehanteerde methodiek te simplistisch waardoor bepaalde van belang zijnde factoren (zoals de eigenschappen van het transportsysteem en restricties daarin, alsmede de gevolgen van het feit dat de gaskwaliteiten verschillen) niet in rekening gebracht. Ten slotte is voor het aspect leveringszekerheid in het geheel niet en voor het aspect inpassing van de kleine velden op onjuiste wijze rekening gehouden met toekomstige onzekerheden. Al met al moet vastgesteld worden dat de uitkomsten van de studie geen basis kunnen vormen voor enige verantwoorde conclusie.

301. Gasunie heeft herhaaldelijk uitvoerig gemotiveerd commentaar geleverd op eerdere versies van het BET-rapport. DTe heeft dit commentaar kennelijk niet, althans onvoldoende, in zijn beschouwingen betrokken. Hierbij zij opnieuw naar de gemaakte opmerkingen verwezen alsmede naar de van NAM en Gasunie. Onderstaand worden enkele van de voornaamste bezwaren herhaald.

Noodzaak gasopslag voor inpassing kleine velden

302. In rnr. 243 en volgende van het Consultatiedocument wordt het beweerdelijke minimumaanbod vergeleken met de minimumvraag per dag naar gas. Gesteld wordt dat het beweerdelijke minimumaanbod lager zou zijn dan de minimumvraag. Dat zou impliceren dat Gasunie de capaciteit van de bergingen in het geheel niet nodig zou hebben voor accomodatiedoeleinden, omdat het minimumaanbod op geen enkel moment de minimumvraag behoeft te overstijgen. Slechts wanneer het

28 Brief DTe aan Gasunie d.d. 22 mei 2001, kenmerk 100318/164.B177

minimumaanbod de minimumvraag overstijgt zou er, aldus DTe in navolging van BET, behoefte aan injectiecapaciteit kunnen zijn, teneinde het uit de kleine velden afkomstige gas te kunnen inpassen in de ondergrondse opslagen.

303. Allereerst merkt Gasunie op dat deze stelling niet in alle toekomstige scenario's juist is. De juistheid van voornoemde stelling hangt namelijk af van de ontwikkelingen in vraag en aanbod. Bij een lage marktvraag, zoals een toenemend marktverlies van Gasunie als gevolg van de liberalisatie een scenario dat niet onwaarschijnlijk is - en/of een hoog non-Groningen aanbod, als gevolg van een toenemend succes van het kleine velden beleid, zal het minimumaanbod hoger kunnen uitvallen dan de minimum vraag.

304. Uit tabel 21 blijkt dat BET helemaal geen extreme scenario's heeft bestudeerd omdat men daar hoog aanbod heeft gecombineerd met een hoge marktvraag en laag aanbod met een lage marktvraag. Aanbod uit kleine velden en marktvraag zijn echter in aanzienlijke mate onafhankelijk van elkaar. Een echt zorgwekkend scenario is dan ook de combinatie lage markt en hoog aanbod.

305. Voorts is het zo dat ook in scenario's waarin het minimum aanbod wél hoger is dan de minimum vraag op een warme dag, wel degelijk een inpassingprobleem bestaat. Dit probleem bestaat omdat Gasunie bij een dergelijke minimum afname het reële risico loopt dat het contractueel overeengekomen jaarvolume niet ingenomen wordt. Als gevolg van het kleine velden beleid moeten de kleine velden gedurende het jaar namelijk op een tamelijk constant en relatief hoog niveau worden ingenomen (in tech- nische termen: op een relatief hoge loadfactor). Hoewel in de zomer het aanbod gedurende ten hoogste enkele dagen verlaagd zou kunnen worden tot een lage waar- de, hetgeen in de praktijk ook gebeurt in verband met onderhoudswerkzaamheden, is Gasunie genoodzaakt het "overtollige" aanbod in een berging op te slaan voorzover dat niet in de markt kan worden afgezet.

Noodzaak gasopslag voor transportzekerheid

306. In paragraaf 9.3.4 voert DTe het begrip "transportzekerheid" ten tonele. Het is niet ge- heel helder wat hiermee bedoeld wordt. Gasunie kent de begrippen "transport- capaciteit" (hoeveel m³ kan per uur van A naar B) en "transportfalen" (dat wil zeggen de kans dat de transportcapaciteit op een bepaald traject of van het gehele transportsysteem geheel of gedeeltelijk afwezig is). In paragraaf 9.3.4 lijkt DTe met name op het eerste te doelen: de aanwezigheid van transportcapaciteit.

307. Zoals reeds eerder uiteengezet zijn de bergingen uitsluitend bruikbaar en in gebruik voor productieactiviteiten. Bij de planning van productiecapaciteit dient Gasunie twee vragen te beantwoorden:
a. of productiecapaciteit nodig is, en vervolgens b. waar deze dan gesitueerd moet worden.

308. Indien eenmaal bepaald is dat aanvullende productiecapaciteit nodig is, kan een be- perking in de kosten bereikt worden door deze productiecapaciteit te plaatsen zo dicht mogelijk bij het gebied waar het te produceren gas bij voorrang zal worden afgezet. Dat verklaart de keus van Alkmaar als locatie voor de bouw van een ondergrondse berging. Dat betekent echter geenszins dat "de opslaginstallatie in Alkmaar (zou) zijn gerealiseerd om een transportbuis uit te sparen." Het uitsparen van een transportbuis

is slechts een bijkomend voordeel. De werkelijke drijfveer is het verhogen van de productiecapaciteit.

309. Het moge zo zijn dat in sommige markten opslagen worden gebouwd als alternatief voor pijpleidingen. Dan is sprake van de "peak-to-pipe" concurrentie waarop DTe in rnr. 253 van het Consultatiedocument in navolging van BET doelt. Daargelaten dat dergelijke "peak-to-pipe" concurrentie slechts een reële optie is wanneer de te overbruggen geografische afstand aanzienlijk is, hebben de beschouwingen geen be- trekking op de Nederlandse marktsituatie. De argumentatie met betrekking tot het verband tussen de bouw van de opslagen en "transportzekerheid" kan dan ook slechts verwarring scheppen; het leidt de aandacht af van het werkelijke doel van de bouw van de bergingen. Zulks nog daargelaten dat met de bouw van de bergingen te Grijps- kerk en Norg in het geheel geen kosten van aanleg van transportbuizen zijn bespaard.

Leveringszekerheid

310. BET heeft ook onderzocht in hoeverre Gasunie met gebruikmaking van de ter beschikking staande "productiefaciliteiten" de piekvraag van beschermde afnemers zou kunnen opvangen. BET concludeert dat "het Groningenveld alleen zou volstaan om de gaszekerheid van beschermde afnemers te waarborgen" (Consultatiedocument, rnr. 262). Deze conclusie raakt, met alle respect, kant noch wal.

311. Allereerst heeft DTe in navolging van BET verzuimd de ontwikkeling van de vraag op uurbasis in ogenschouw te nemen, terwijl NAM en Gasunie er bij herhaling op hebben gewezen dat de gemiddelde (dag)vraag op etmaalbasis aanzienlijk lager is dan de maximale vraag op uurbasis. DTe noemt een bedrag (op niet geheel correcte en niet te controleren wijze afgeleid uit de gegevens afkomstig uit de balanceringsstudie) van , terwijl Gasunie in opeenvolgende commentaren op het concept- rapport van BET erop heeft gewezen dat een "swing" van circa 20% op 24-uursbasis normaal is en in de maximale vraag op uurbasis hebben berekend op in het hoge scenario, resp. in het middenpad, resp. in het lage sce nario voor de komende winter 2001/2002.

312. Voorts gaat DTe er in navolging van BET aan voorbij dat Gasunie niet alleen leveringsverplichtingen heeft jegens kleinverbruikers, maar ook jegens grootverbruikers en buitenlandse afnemers.

313. In de derde plaats is de door BET berekende maximale aanbodcapaciteit buiten Groningen en de bergingen te hoog ingeschat. Dit komt doordat DTe bij het berekenen van de post "operating margin" ten onrechte heeft geabstraheerd van de eigenschappen en restricties in het transportsysteem en bovendien de in het BET- rapport gedefinieerde "LOLP-waarde" van 10% ten onrechte heeft toegepast op alleen de kleine velden en niet tevens op de import en de ondergrondse bergingen.

314. Indien BET op grond van feitelijk correcte uitgangspunten en gegevens de maximale behoefte van (klanten van) Gasunie op uurbasis had afgezet tegen de maximaal beschikbare productiecapaciteit, had BET moeten concluderen dat de ondergrondse bergingen reeds thans voor Gasunie onontbeerlijk zijn.

315. Conclusie: de berekeningen waar DTe zich op baseert zijn volstrekt ondeugdelijk, en hetzelfde geldt voor de daaruit getrokken conclusies.

316. Overigens past het nog zij het min of meer ten overvloede op te merken dat de wijze waarop de diverse gasstromen in werkelijkheid lopen zich niet verdraagt met het arbitrair "toewijzen" van uitsluitend Groningen-capaciteit aan beschermde afnemers. Gasunie heeft aan wettelijke en contractuele verplichtingen te voldoen en moet en mag daartoe alle beschikbare bedrijfsmiddelen op de meest optimale wijze inzetten.

Marktwerking in de markt voor opslagdiensten

317. In paragraaf 9.4 van het Consultatiedocument stelt DTe zich de vraag in hoeverre de prijsvorming op de markt voor opslagdiensten in Nederland zou dienen te worden gereguleerd. DTe spreekt een voorkeur voor een "marktgeoriënteerd systeem", met als voornaamste reden dat de opslagmarkt geen natuurlijk monopolie is.

318. In feite is de onderhavige passage in het Consultatiedocument zonder voorwerp, omdat in Nederland momenteel überhaupt geen opslagfaciliteiten voorhanden zijn die binnen de toepassingssfeer van de Gaswet vallen en omdat er geen deugdelijke grondslag voor de voorgenomen regulering bestaat. Ter wille van de algemene discussie over de wenselijkheid van prijsregulering in de gassector en met het oog op de toekomst merkt Gasunie niettemin het navolgende op.

319. Vooropgesteld moet worden dat een Nederlandse markt voor opslagdiensten als zodanig niet bestaat. De geografische markt is aanzienlijk ruimer. Het moge zo zijn dat beschikbaarheid van een opslagfaciliteit in de directe nabijheid van de locatie van de eindgebruiker een besparing van transportcapaciteit meebrengt, maar dit gegeven is op zich onvoldoende om te concluderen tot een enge afbakening van de relevante geografische markt. Dit zou slechts anders zijn indien de kosten van aanvullende transportcapaciteit zodanig hoog zijn in verhouding tot de totaalprijs voor de eindverbruiker dat zij een daadwerkelijke belemmering vormen voor een werkzame mededinging. Van het bestaan van zodanige belemmeringen is niet gebleken. Uiteraard is het zo dat iedere reductie van kosten van transportcapaciteit ten goede komt van shippers, maar dat vormt op zich geen waarborg dat die kostenreductie ook daadwerkelijk aan eindverbruikers zal worden doorgegeven. Bovendien is er geen sprake van ongelijke kansen voor shippers op dit terrein.

320. Aangezien de relevante geografische markt ruimer is dan Nederland, namelijk geheel Noordwest Europa (zie hiervoor), is voor prijsregulering wat daar overigens van zij - binnen Nederland a fortiori geen ruimte. Een dergelijke regulering op een deel van de relevante markt kan slechts tot ernstige concurrentieverstoringen leiden, en met name tot verstoringen ten nadele van de Nederlandse markt en Nederlandse verbruikers. Immers, binnen de interne, vrije markt voor gas, zal de exploitant van een opslag- faciliteit capaciteit moeten aanbieden ongeacht de bestemming van het gas in kwestie. Niets belet buitenlandse gasmaatschappijen de Nederlandse opslagfaciliteiten in te zetten voor leveringen aan buitenlandse eindgebruikers. Prijsregulering betekent in (nagenoeg) alle gevallen dat prijsvorming op een lager niveau tot stand komt dan onder de krachten van de normale marktwerking; dat is immers het doel van de regulering. Dat betekent dat de exploitanten van de opslagcapaciteit die aan tarief- regulering onderhevig zijn, een lager rendement op geïnvesteerd vermogen zullen kunnen realiseren dan hun buitenlandse concurrenten. Voor een dergelijke discrimi- natie ontbreekt niet alleen een economische rechtvaardiging, zij vormt ook een effectieve barrière voor toekomstige investeringen in opslagfaciliteiten in Nederland.

Conclusie

321. De positie van Nederland als gasproducerend land is uniek in Europa. Die uniciteit is enerzijds toe te schrijven aan de bijzondere eigenschappen van het Groningenveld, anderzijds aan het succes van kleine velden beleid. Dankzij het kleine velden beleid en de strategische rol die het Groningenveld daarin speelt zijn in Nederland gasre- serves winbaar gebleken die elders niet hadden kunnen worden benut. Om de unieke functie van het Groningenveld als balansveld ook in de verdere toekomst te kunnen handhaven, zijn diverse capaciteitsverhogende maatregelen nodig gebleken (en zullen in de toekomst ook weer verdere capaciteitsverhogende maatregelen nodig zijn). De ondergrondse bergingen te Norg, Grijpskerk en Alkmaar vormen van die capaciteits- verhogende maatregelen een integrerend en onontbeerlijk bestanddeel. Anders gezegd: de bergingen zijn onmiskenbaar gebouwd voor productiedoeleinden, en wor- den ook als zodanig gebruikt.

322. Nog daargelaten dat de bergingen buiten het toepassingsbereik van artikel 18 Gaswet vallen, dient het voornemen van DTe om de toegang tot opslagfaciliteiten in Nederland aan een gedetailleerd regulering te onderwerpen ten principale te worden afgewezen. Wederom geldt dat de relevante geografische markt aanzienlijk ruimer is dan het Ne- derlandse territoir. De markt voor opslag- en andere flexibiliteitsdiensten in Europa maakt momenteel een sterke ontwikkeling door. Regulerend ingrijpen in de markt- verhoudingen binnen de Nederlandse submarkt kan ook hier slechts tot ernstige mede- dingingsdistorsies leiden. Ook hier geldt de les van Hopper: binnen een functionerende markt dient een toezichthouder zich terughoudend op te stellen.

VRAGEN

Vraag 58. Welke vraag naar opslagcapaciteit hebben marktpartijen, gegeven de beschreven technische specificaties (svp onderbouwd en in kwantitatieve termen beantwoorden)? Onder welke voorwaarden zijn partijen bereid de vraag naar opslagcapaciteit te effectueren?

Gasunie heeft de beschreven capaciteit van de huidige opslagen de komende jaren volledig nodig voor het uitvoeren van haar PSO taken (leveringszekerheid en kleine velden beleid) en haar lopende lange termijn overeenkomsten.

Vraag 59. Delen respondenten de analyse van DTe omtrent transportzekerheid (s.v.p. motiveren)?

Gasunie kan de analyse van DTe niet delen. Zie nader rnrs. 306 e.v. van de onderhavige reactie.

100

Vraag 60. Delen respondenten de analyse van DTe omtrent gaszekerheid (s.v.p. motiveren)?

Nee, zie rnrs. 298 van deze reactie waarin toegelicht is waarom de onderzoeksresultaten van BET onbruikbaar zijn.

Ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de bestaande contractuele verplichtingen van Gasunie (voor de Nederlandse industrie, centrales en de export).

De in rnr. 262 van het Consultatiedocument gelegde koppeling tussen enerzijds de productiecapaciteit van Groningen en anderzijds de capaciteitsvraag van de beschermde afnemers is:

a. arbitrair (men kan net zo goed stellen dat Groningen bestemd is voor de export en de bergingen voor de beschermde afnemers);
b. onjuist (het is niet mogelijk om een eenduidige gelet op de fysieke gasstroom koppeling te leggen tussen een deel van de productiecapaciteit en een deel van de markt).

Vraag 61. Delen respondenten de conclusies uit het technisch onderzoek (s.v.p. motiveren)?

Neen, in het geheel niet. De onderzoeksresultaten zijn onbruikbaar en de conclusies zijn onjuist omdat:

- de technische insteek van de studie te beperkt is;
- de gehanteerde gegevens ten dele niet juist zijn;
- de gehanteerde methodiek te simplistisch is waardoor relevante aspecten niet beschouwd zijn;

- geen c.q. op onjuiste wijze rekening is gehouden met relevante toekomstige onzeker- heden.

In dit verband moet worden verwezen naar rnrs. 298 van de onderhavige reactie, naar het Position Paper alsmede naar de overige aan DTe verstrekte commentaren en informatie.

Vraag 62. Onder welke condities is het volgens de respondenten waarschijnlijk dat een markt voor opslagdiensten met marktconforme prijsstelling binnen een beperkt aantal jaren kan ontstaan?

a. Er moeten marktconforme prijzen behaald kunnen worden door bestaande en nieuwe investeerders teneinde de juiste investeringssignalen te krijgen. b. Er moet voldoende vraag naar diensten zijn uit de markt.

Vraag 63. Welke voorschriften dienen de Richtlijnen te bevatten ten aanzien van de prijsvorming door de gasopslagbedrijven? (Marktgeoriënteerd of gereguleerd, s.v.p. toelichten)?

Er is geen wettelijke basis voor enige regulering door DTe. Een en ander kan (en moet) ook overigens aan de markt worden overgelaten, mede in het licht van hetgeen als commentaar

101

op het Consultatiedocument naar voren is gebracht. Bij gebrek aan capaciteit voor handelsdoeleinden betreft het overigens een academische kwestie.

Vraag 64. Indien partijen voorstander zijn van een marktgeoriënteerd systeem, hoe zou dit er dan uit moeten zien?

Neen. De markt kan zelf zijn werkdoen.

Vraag 65. Welke "best practices" op het gebied van prijsvorming zou DTe moeten bestuderen in het kader van gasopslag?

Gasunie is altijd bereid DTe nader in te lichten over verschillende systemen van prijsvorming en de voor- en nadelen daarvan. Nu er geen opslagcapaciteit voor handelsdoeleinden beschikbaar is behoeft DTe hieraan geen studie te wijden.

102

HOOFDSTUK 10: PRIORITEITEN VOOR 2002

323. In hoofdstuk 10 geeft DTe een lijst van "indicatieve prioriteiten" voor regulering. Die lijst wekt gezien de inhoud van het Consultatiedocument geen verbazing.

324. Het moge gezien de inhoud van de onderhavige reactie evenmin verbazing blijken dat Gasunie ten aanzien van de voorgenomen activiteiten van de toezichthouder een we- zenlijk andere prioriteitenlijst heeft. Wat overigens onverlet laat dat Gasunie zich goed kan vinden in een aanpak die op geleidelijkheid is gebaseerd. Daar komt nog bij dat Gasunie op eigen initiatief een aantal nieuwe ontwikkelingen zal doorvoeren waarmee en passant prioriteiten van DTe worden gerealiseerd. Genoemd kunnen worden: het afschaffen van het point-to-point tariefsysteem, het rekening houden met backhaul in het transporttariefstelsel, invoering van verhandelbaarheid van transportcontracten, publicatie van informatie over beschikbare capaciteit.

325. In de visie van Gasunie zouden de prioriteiten als volgt moeten luiden:
Eerste prioriteit: het effectief waarborgen van het Europese level playing field op de lange termijn, en het voorkomen van distorsies tussen de wijdere Europese gasmarkt en de Nederlandse submarkt. DTe dient er actief op toe te zien dat de mededingings- voorwaarden niet uit de pas gaan lopen met die in het (omringende) buitenland.

Tweede prioriteit: het faciliteren van ontwikkelingen van de markt. DTe kan de ontwik- keling van de markt faciliteren als denktank en vraagbaak voor de sector, en door daarnaast actief toezicht te houden op de naleving van de Gaswet. Meer in het bijzon- der dient DTe er strikt op toe te zien dat randvoorwaarden inzake non-discriminatie en transparantie in acht worden genomen. DTe dient zich daarentegen te onthouden van een direct ingrijpen in het functioneren van de markt, omdat dat slechts distorsies kan veroorzaken.

Derde prioriteit: in de pas lopen met de marktontwikkelingen. DTe dient ervoor te wa- ken dat hij niet voor de muziek vooruitloopt. Ervaringen in andere gasmarkten wijzen uit dat de ontwikkeling van een vrije handelsmarkt een zaak van lange adem is. Die ervaringen wijzen uit dat de markt de tijd moet krijgen om zich te herstructureren. Die ervaringen wijzen ook uit dat toezichthouders het niet beter weten dan de markt.

103

vrijdag 20 juli 2001