TOESPRAAK VAN DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE, MEVROUW MR. N.A. KALSBEEK, OP HET SYMPOSIUM "BEMIDDELING BIJ GESCHILLEN IN HET OPENBAAR BESTUUR", DONDERDAG 17 MEI 2001, SOCIËTEIT DE WITTE TE DEN HAAG.
Geachte dames en heren,
Juridisering van het openbaar bestuur is inmiddels een veelbesproken
verschijnsel. Zeker sinds het rapport van de werkgroep Van Kemenade
"Bestuur in geding" uit 1997. Dat rapport roept het beeld op van een
"gekooide overheid" als gevolg van het toenemend beroep op formele
rechts-regels. Het spreekt zelfs van een bestuur dat daardoor niet
meer toekomt aan zijn democratische opdracht: het oplossen van
ingewikkelde maatschappelijke vraagstukken. Het bewijs daarvoor zou
zijn dat over overheidsbesluiten soms langdurig gestreden wordt in
rechtszalen. Dat is vooral lastig voor het bestuur als de rechter het
besluit corrigeert.
U bent allen werkzaam in het openbaar bestuur, u kent vast wel
voor-beelden.
Maar is het wel zo dat juridisering ervoor zorgt dat het bestuur niet
meer aan zijn democratische opdracht toekomt? Het kan er evengoed op
wijzen dat het bestuur zijn werk slecht doet en daardoor
rechtsgeschillen als het ware uitlokt. Standpunten daarover lijken
nogal gekleurd door de positie die men inneemt in de samenleving. De
waarheid is moeilijk vast te stellen.
Betrokkenen lijken het er in ieder geval wél over eens dat
juridisering in het openbaar bestuur op zichzelf toeneemt. Dat kan
iets zeggen over de burgers die sneller een beroep op het recht doen.
Dat kan ook iets zeggen over het openbaar bestuur.
Er zijn steeds meer geschillen in het openbaar bestuur die om een
oplossing vragen. Vaak komen partijen er zelf niet uit en hakt de
rechter de knoop door. Maar er wordt ook onderzoek gedaan naar
aanpassingen in het bestuurlijk besluitvormingsproces. De laatste tijd
is de vraag steeds meer of mediation daaraan ook een bijdrage kan
leveren.
Ik ben blij dat de Vereniging voor Overheidsmanagement het thema
bemiddeling in het openbaar bestuur vandaag aan de orde stelt. Een
actueel thema, want ook de Vereniging voor Administratief Recht, de
juristen in het bestuursrecht, wijdde vorige week haar algemene
ledenvergadering hieraan. Alleen al daarom zou je denken dat
bemiddeling nieuw en veelbelovend moet zijn. Zoveel aandacht van
vooraanstaande en geleerde mensen is er niet voor niets.
Ik wil hier nagaan wat die belofte van bemiddeling kan inhouden. Ik
zal daarbij overigens steeds spreken over mediation, omdat het woord
bemiddeling een breder begrip is. Dat wordt immers ook gebruikt voor
allerlei activiteiten die meer met te maken hebben met regelen of met
beoordelen van een geschil door een derde.
Dames en Heren,
Mediation is de laatste jaren flink in opkomst. Misschien kunnen we
zelfs kunnen spreken van een hype. Nou heeft dat woord iets vluchtigs
in zich. Een tijdelijke opleving die net zo snel verdwijnt. Zal dat
ook voor mediation gelden?
Toen mediation een aantal jaren geleden overwaaide vanuit de Verenigde
Staten en landde in de Europese civiele rechtspraktijk, zette men
grote vraagtekens bij de toegevoegde waarde van dit instrument. Hier
was immers geen sprake van een dolgedraaide claimcultuur met een
vastgelopen gerechtelijk apparaat zoals in de VS. Hier waren advocaten
altijd al primair ingesteld op schikken en niet op procederen.
Bovendien hebben we al volop alternatieven voor de gerechtelijke
procedure. Denkt u maar aan de geschillencommissies, huurcommissies en
talloze arbitrale bedingen.
Toch is het in al die gevallen uiteindelijk wel een derde die een
beslissing neemt. Een belangrijke toegevoegde waarde van mediation
voor het Nederlandse rechtssysteem lijkt te zijn dat partijen onder
begeleiding van een onafhankelijke derde zelf gezamenlijk de oplossing
van hun conflict tot stand brengen. Partijen worden aangemoedigd te
zoeken naar wederzijdse belangen en om niet stil te staan bij dat wat
hen verdeeld houdt. Die techniek sluit uitstekend aan bij de
toenemende maatschappelijke behoefte om in de eerste plaats zelf de
verantwoordelijkheid te dragen voor de afdoening van conflicten.
Ook anderen lijken die behoefte waar te nemen. Het aanbod van
media-tors is de laatste jaren immers explosief gestegen. Zo'n
uitbreiding heeft zich bij de vraag naar mediation nog niet
voorgedaan, al schijnt die - zo heb ik begrepen - juist het laatste
jaar flink aan te trekken.
Zowel de markt als de overheid hebben de afgelopen jaren op
verschillende terreinen initiatieven genomen om toepassing van
mediation te bevorderen.
Onder verantwoordelijkheid van Justitie lopen momenteel projecten
mediation in de justitiële infrastructuur. Bij vijf gerechten
verwijzen rechters door naar speciaal geselecteerde mediators: in twee
projecten in bestuursrechtelijke zaken, in drie projecten in
civielrechtelijke. De bedoeling is na te gaan of een structurele
voorziening voor doorverwijzing naar mediators bestaansrecht heeft.
Bij drie bureaus voor Rechtshulp staan soortgelijke projecten op
stapel.
De eerste resultaten bij de gerechten zijn positief te noemen. Er
wordt in ieder geval meer doorverwezen dan verwacht.
Binnenkort komt ook de eindevaluatie van de al eerder gestarte
experi-menten scheidings- en omgangsbemiddeling. Aan de hand van die
resultaten zullen we besluiten of de experimenten structureel worden
voortgezet, en zo ja, in welke vorm. Doel van deze experimenten was na
te gaan of de bemiddeling met voldoende waarborgen is omkleed om
scheiding zonder tussenkomst van de rechter -op basis van een
convenant- te kunnen invoeren. Ook hier waren de tussenresultaten
gunstiger dan verwacht. Ruim driekwart van de partners was redelijk
tot heel tevreden over zowel het bemiddelingsproces als over de
uitkomsten daarvan.
Mediation in het openbaar bestuur is nog relatief onbekend. Althans
voor zover we het hebben over de zuivere toepassing ervan als
instrument voor conflictoplossing. Want in wezen maken
mediation-achtige onderhandelingsprocessen en
besluitvormingsmechanismen al jaren deel uit van ons openbaar bestuur.
Wij zijn gewend in de eerste plaats te streven naar gemeenschappelijke
oplossingen in plaats van het conflictmodel te hanteren. Onze
overlegcultuur, ook bekend als het Poldermodel, is onderhand een
beroemd exportartikel. Met name op beleidsniveau worden
belangenorganisaties en adviesorganen uitvoerig betrokken bij de
besluitvorming.
De mediation-scepticus zou dus kunnen stellen dat de noodzaak
ontbreekt om de toepassing van mediation in het openbaar bestuur te
bevorderen.
Maar zo eenvoudig ligt dat helaas niet. In de huidige
bestuursrechtspraktijk zijn wel degelijk aanknopingspunten te vinden
voor een discussie over alternatieven voor datzelfde bestuursrecht. De
laatste tien, twintig jaar is er een enorme toename van wet- en
regelgeving: van formele wetgeving tot gemeentelijke verordeningen en
alles wat daartussen zit. Daaraan gekoppeld is voor de burger een
uitgebreid systeem van rechtsbescherming ontstaan. En hoewel geen
sprake is van een `dolgedraaide claimcultuur', worden ook meer zaken
voor de (administratieve) rechter gebracht.
Een aantal maatschappelijke ontwikkelingen draagt hieraan bij. De
toenemende individualisering is daarvan één van de belangrijkste.
Traditionele sociale bindingen zijn losser geworden of geheel
vervallen. De ontzuiling is al lang geleden voltooid, maar de
verzelfstandiging van burgers ten opzichte van elkaar zet verder door.
Daardoor gebruiken mensen het recht meer en meer als sluitstuk om
sociale relaties (waaronder conflicten) te ordenen.
Maar ook de verzelfstandiging van burgers ten opzichte van de overheid
neemt toe. Het vanzelfsprekende gezag van de overheid is afgenomen. Er
is steeds meer sprake van een gelijkwaardige verhouding tussen
overheid en burger. De burger beschouwt zich als een consument van een
in zijn ogen matig presterende overheid. Deze `horizontalisering'
heeft ervoor gezorgd dat regelgeving steeds meer toegesneden moet zijn
op de belangen van individuele burgers. Diezelfde burgers willen
tegelijkertijd in beroep kunnen gaan tegen beslissingen van de
overheid.
Het openbaar bestuur wordt daardoor een onderhandelend bestuur maar
ziet zich desondanks vaker geconfronteerd met burgers die zich niet
gebonden voelen aan de uitkomsten van die onderhandelingen. Die willen
steeds meer zelf hun individuele rechten verwezenlijken.
Het is de vraag of een beroep op de rechter daarvoor altijd een
oplossing is.
Laat ik voorop stellen dat een goed functionerend bestuur bij haar
besluitvorming voldoende rekening houdt met alle betrokken belangen.
Is dat niet het geval, dan corrigeert de rechter dat. Terecht. Een
goed bestuur dat alle belangen zorgvuldig heeft meegewogen, heeft van
de rechter dan ook niets te vrezen. Althans, zo zou het moeten zijn.
Ik weet dat het bestuur daar soms anders over denkt. Ik ken de
signalen dat de rechter zijn toetsende bevoegdheid soms ruimer opvat.
Ik sluit niet uit dat dat in sommige zaken het geval is. Maar ik denk
toch dat we in de eerste plaats zelf moeten bekijken hoe we als
openbaar bestuur tot een zo goed en zorgvuldig mogelijk
besluitvormingsproces kunnen komen. Want hoewel wij als bestuurders
ons uiterste best doen, slagen we er in de hectische praktijk van alle
dag niet altijd in de belangen die er werkelijk toe doen voldoende in
kaart te brengen, laat staan mee te wegen. Als het om kleine zaken
gaat laat zich dat nog eenvoudig herstellen, maar soms is er meer aan
de hand en gaan zakelijke en andere overwegingen al gauw door elkaar
lopen. Juist dan is het belangrijk om over een techniek te beschikken
die je in staat stelt de trein weer op de rails te zetten.
Mediation is een methode om met conflicterende belangen om te gaan.
Een goed bestuurder doet in feite niet anders. Zo gezegd zou je een
goed bestuurder `mediator avant la lettre' kunnen noemen. Aansluitend
op de zorgvuldige weging van belangen én ter voorkoming van conflicten
voor de rechter, zou mediation in de besluitvormingsfase dus een
nuttige aanvulling kunnen vormen. Maar ook als het toch tot een
conflict is gekomen, kan een lange juridische procedure mogelijk
worden voorkomen door - alsnog of opnieuw - de belangen zorgvuldig te
wegen.
Mediation in het openbaar bestuur verdient dus een kans om zich te
bewijzen als een wezenlijke toevoeging aan het bestaande
instrumentarium.
Maar het bestuursrecht heeft ten opzichte van andere rechtsterreinen
specifieke kenmerken. Die moeten we nauwkeurig bezien voor de
beoordeling van de mogelijkheden van mediation.
Ik noem er drie met name: de onderhandelingsruimte, de openbaarheid en
de positie van de derde-belanghebbende.
In de eerste plaats de onderhandelingsruimte. Mediation kan alleen
suc-cesvol zijn als partijen afstand kunnen nemen van in juridische
termen gegoten standpunten. Of dat kan, zal in concrete gevallen
moeten worden nagegaan Zeker als een overheidsorgaan partij is. Veel
zal daarbij afhangen van toepasselijke regelgeving, maar toch ook van
de uitvoerder en van de betrokken organisatie. Beleidsvrijheid bij de
uitvoering van regelgeving is één; het benutten daarvan is een tweede.
Vooral wanneer - los van het juridische conflict - wordt gekeken naar
het `werkelijke' achterliggende probleem, blijkt de
onderhandelingsruimte in de praktijk vaak ruimer dan vooraf werd
gedacht. Het bestuur kan in veel gevallen binnen de bestaande
beleidsruimtes mandaat verlenen om met de tegenpartij om de tafel te
gaan zitten en zo de problemen op te lossen. In sociale
verzekeringszaken en ambtenarenzaken bijvoorbeeld levert mediation een
hoog slagingspercentage op.
Het tweede specifieke kenmerk van het optreden van het bestuur is het
openbare karakter. Mediation daarentegen vereist vertrouwelijkheid.
Uit oogpunt van democratische controle lijkt in bestuurlijke
aangelegenheden vertrouwelijkheid niet altijd gewenst en ook niet
haalbaar. Maar openbaarheid is niet altijd noodzakelijk. Wanneer de
overheid als private partij onderhandelt of bij strikt bestuurlijke
mediation kan vertrouwelijkheid wenselijk en haalbaar zijn. Ook hier
is van belang om vooraf afspraken te maken hoe openbaarheid en
transparantie in acht te nemen.
Als derde en laatste element van het bestuurlijk optreden wil ik
wijzen op de belangen van derden-belanghebbenden. De uitkomst van
mediation kan de belangen van derden niet schaden. Het overheidsorgaan
kan dus slechts een inspanningsverplichting aangaan. Om te voorkomen
dat de belangen van derde-belanghebbenden worden geschaad is het van
belang hen zoveel mogelijk bij de mediation te betrekken.
In het openbaar bestuur wordt momenteel op verschillende plaatsen ervaring opgedaan met mediation. Ik noem bijvoorbeeld de projecten bij de rechtbanken Zwolle en Amsterdam en het project bij de Provincie Overijssel. De NMI-werkgroep Milieu en Ruimtelijke Ordening (inmiddels de Vereniging van Mediators in het Openbaar Bestuur) heeft ook de kansen van mediation onderzocht. Het blijkt in ieder geval ook in het bestuursrecht, net als in het civiel recht, lonend te zijn duurzame relaties te behouden door conflicten niet juridisch uit te vechten. Misschien herinnert u zich het conflict tussen de gemeente Amsterdam en de Vereniging RAI. Beiden zaten al zo'n 40 jaar samen in een commanditaire vennootschap. De gemeente voor 4/7 deel en de Vereniging voor de rest. De vraag deed zich voor of de gemeente al die tijd alleen maar geldschieter was geweest of dat zij ook kon delen in de waardegroei. Was de gemeente bankier of mede-eigenaar? Het ging om heel veel geld. De raadscommissie wilde mediation om de relatie met de RAI niet te beschadigen. Beide partijen waren uiterst tevreden over de afloop. Het zijn ervaringen die nog vragen om toetsing en grondige evaluatie, maar ze geven ten minste een positieve indicatie voor de toepassingsmogelijkheden van mediation in het openbaar bestuur.
Dames en Heren,
Ik zei eerder dat mediation in het openbaar bestuur een nog relatief
onbekend fenomeen is. Toch blijkt uit de eerder genoemde enquête van
de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten dat velen van u mogelijkheden
zien voor de toepassing van mediation. Tegelijkertijd geeft u daarbij
aan dat, wanneer gemeenten (beter) bekend zijn met de mogelijkheden
van alternatieve geschillenbeslechting, het vaker zou worden
toegepast.
Onbekend, maar veelbelovend, zo vat ik de conclusie maar even kort
samen. Een situatie waarin kort geleden mediation in het civiele recht
zich ook bevond. Er is een Japans gezegde dat eieren en beloftes
gemakkelijk worden gebroken. Maar de belofte van mediation in het
civiele recht is zeker niet gebroken, ook al is hij ook nog niet
geheel ingelost. De resultaten tot nu toe zijn zeer bemoedigend.
Ook aan de onbekendheid van mediation is de laatste jaren veel
veranderd. Dat komt onder meer doordat het ADR Centrum voor het
Bedrijfsleven het vertrouwen van het bedrijfsleven in dat instrument
heeft versterkt.
In het bestuur van die organisatie, die beoogt voor elk voorgelegd
geschil de optimale oplossing te vinden, zitten een aantal
vooraanstaande mensen op economisch en juridisch gebied. Misschien kan
een vergelijkbaar initiatief op het gebied van het openbaar bestuur
even goede diensten bewijzen bij de introductie van mediation. Ik geef
het u vanmiddag graag ter overweging mee.
Dames en Heren,
Mediation in het openbaar bestuur is geen geheid succesnummer.
Tegelijkertijd is het te gemakkelijk om het geen enkele kans te
gunnen. Het verdient aandacht en het is het proberen waard. Uit de
antwoorden op de enquête blijkt dat u die opvatting deelt. Niets hoeft
u te beletten de daad bij het woord te voegen. Ik wens u daarbij veel
succes toe.