ICER Rapport Auroux. De gevolgen van het arrest Auroux voor de gebiedsontwikkeling in Nederland

Naar aanleiding van deze vragen heeft de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) een rapport opgesteld dat de gevolgen schetst van het arrest voor de gebiedsontwikkeling in Nederland. Het rapport is vastgesteld door de Ministerraad en toegezonden aan alle Nederlandse gemeenten en provincies.

De belangrijkste conclusies van het rapport zijn als volgt.

• Zowel in de Franse als in de Nederlandse situatie is veelal sprake van één omvattende publiek-private samenwerkingsovereenkomst, waarin zowel publieke alsook private werken en diensten zijn opgenomen. Voor de bepaling of er sprake is van een Europese aanbestedingsplicht moet het project, deels bestaande uit openbare voorzieningen en deels uit commercieel vastgoed, in zijn geheel worden beschouwd als zijnde één project.
• Voor de ontwikkeling van publieke voorzieningen (zoals het bouw- en woonrijpmaken en het ontwikkelen van het openbaar gebied) geldt dat de gemeente altijd een aanbestedingsplicht heeft.
• In het kader van de projectontwikkeling zijn werken die uitgevoerd worden door derden voor eigen rekening en risico in beginsel geen overheidsopdracht. Uit het arrest Auroux volgt evenwel dat dit anders wordt indien de gemeente zodanig specifieke eisen stelt aan het project in zijn geheel, dat sprake is van het "laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet" én sprake is van een bezwarende titel. Opgemerkt wordt dat blijkens het arrest Auroux een globale omschrijving van eisen reeds gekwalificeerd kan worden als te voldoen aan het element ‘te stellen eisen’ in de definitie van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Zolang het gaat om eisen die voortvloeien uit de gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid van de gemeente, zal er geen sprake zijn van 'vastgestelde eisen' als bedoeld in de richtlijn. Dat sluit ook uit dat er in een dergelijk geval sprake is van een concessie voor openbare werken.
• Indien de gemeente de overheidsopdrachten aanbesteedt staan de aanbestedingsregels in beginsel niet in de weg aan de oprichting van een PPS. Echter, indien de oprichting gepaard gaat met het toevertrouwen van taken door middel van een handeling die als overheidsopdracht, dan wel als concessieovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zijn de aanbestedingsregels van toepassing. Dit betekent dat in dat geval een PPS voor gebiedsontwikkeling als geheel aanbesteed moet worden, waarbij elke private partij in de gelegenheid wordt gesteld van zijn belangstelling voor deelname aan de PPS te doen blijken.
• De mogelijkheid van doorleggen het doorleggen van een aanbestedingsplicht van de aanbestedende dienst naar een private partij is alleen maar mogelijk als de aanbestedende dienst niet anders kan. Het doorleggen van een aanbestedingsplicht van bijvoorbeeld het bouw- en woonrijp maken van de locatie naar een private partij zal dus niet langer zonder meer mogelijk zijn.
• Het maken van afspraken over de herverdeling van gronden is als zodanig geen overheidsopdracht.