Conclusie van de procureur-generaal in de zaak Kelly
Op vrijdag 5 november 2004 heeft de procureur-generaal bij de Hoge
Raad, mr. A.S. Hartkamp, zijn conclusie genomen in de zaak Kelly.
Omdat deze conclusie op zichzelf, ook los van de zaak Kelly, van
belang is voor de juridische praktijk, is besloten deze - bij wijze
van uitzondering - reeds nu te publiceren en niet daarmee te wachten
tot de uitspraak van de Hoge Raad.
Hier volgt een samenvatting:
Kelly is geboren met ernstige aangeboren handicaps. Haar moeder zou â
in overeenstemming met de wens van de vader â tot abortus hebben
besloten als zij vóór de geboorte had geweten van (de kans op) deze
handicaps. De verloskundige van de moeder heeft echter tijdens de
zwangerschap verzuimd te adviseren een genetisch onderzoek in te
(laten) stellen terwijl daar uit medisch oogpunt wel aanleiding voor
was. Bij een genetisch onderzoek zou aan het licht zijn gekomen dat de
vader van Kelly drager was van een bepaalde genetische afwijking. Deze
genetische afwijking is ook bij Kelly aanwezig en vormt de oorzaak van
haar handicaps. In de procedure bij de Hoge Raad staat vast dat de
verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt (aan de Hoge Raad wordt
daarover, met andere woorden, geen oordeel gevraagd) en dat de moeder
zonder die fout tot abortus zou zijn overgegaan.
De ouders vorderen van de verloskundige en van het ziekenhuis als
werkgever van de verloskundige schadevergoeding bestaande uit de
kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot het 21e jaar, de
eventuele schadeposten na het 21e jaar, de extra-kosten voor medische
behandeling alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting
van het leed veroorzaakt door de invaliditeit en de daarmee
samenhangende kosten voor de rest van het gezin. Daarnaast vordert de
moeder vergoeding van de kosten van psychiatrische behandeling en
immateriële schade. De vader vordert eveneens vergoeding van
immateriële schade. Kelly zelf (vertegenwoordigd door haar ouders)
vordert vergoeding van de kosten van levensonderhoud vanaf haar 21e
levensjaar dan wel vanaf het moment van overlijden van haar ouders,
vergoeding van de kosten in verband met haar handicaps en vergoeding
van haar immateriële schade.
De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder uitgesproken over de
toewijsbaarheid van schadevergoeding in een geval als dit. Met name de
vraag of het kind zelf recht heeft op schadevergoeding, is in binnen-
en buitenland omstreden.
Het gerechtshof te 's Gravenhage heeft de vorderingen van
de ouders gezamenlijk, van de moeder en van Kelly bij arrest van 26
maart 2003 toegewezen. De vordering van de vader tot vergoeding van
zijn immateriële schade heeft het gerechtshof afgewezen. Deze
oordelen worden alle voor de Hoge Raad aangevochten.
In de conclusie adviseert de procureur-generaal bij de
Hoge Raad, mr. A.S. Hartkamp - na een overzicht van relevante
Nederlandse literatuur en buitenlandse rechtspraak - tot toewijzing
van alle vorderingen, met dien verstande dat hij de toewijzing van de
vordering van Kelly (anders dan het gerechtshof te 's Gravenhage heeft
gedaan) zou willen beperken tot schade, zowel materiële als
immateriële, die het gevolg is van de handicaps. Dit betekent dat de
normale kosten van levensonderhoud na het 21e jaar dan wel vanaf het
moment van het overlijden van Kelly's ouders niet toewijsbaar zijn.
In de conclusie wordt uiteengezet dat de verloskundige
niet alleen een norm heeft geschonden jegens de ouders van Kelly (de
boven genoemde beroepsfout), maar ook een norm jegens Kelly zelf, die
erop is gericht dat het kind niet met ernstige handicaps door het
leven behoeft te gaan. Aangezien een kind geen recht heeft op abortus,
en het kind bovendien reeds bestaat en abortus dus feitelijk
onmogelijk is, kan aan de schending van deze norm slechts het
rechtsgevolg van schadevergoeding worden verbonden, zo wordt in de
conclusie betoogd. Gezien de strekking van de geschonden norm, is de
schade die behoort te worden vergoed, de schade die in verband staat
met de handicaps.
Verder wordt in de conclusie bepleit de vergoeding van de
immateriële schade van de moeder en de vader te beperken tot de
immateriële schade die niet uit zogenaamde "affectieschade" bestaat.
"Affectieschade" is het lijden van de ouders dat het gevolg is van het
lijden van Kelly. Weliswaar is er een wetsvoorstel in behandeling dat
vergoeding van "affectieschade" onder zekere voorwaarden en tot op
zekere hoogte mogelijk maakt, maar daarop kan niet worden
vooruitgelopen, aangezien het wetsvoorstel een duidelijke ommezwaai
ten opzichte van het huidige recht inhoudt. Dit neemt niet weg dat
zowel de moeder als de vader (wat betreft de vader in tegenstelling
tot de beslissing van het gerechtshof te 's Gravenhage) recht heeft op
vergoeding van immateriële schade omdat zij beiden zijn gefrustreerd
in hun recht hun gezin zoveel mogelijk volgens hun eigen wensen samen
te stellen en zelf de beslissing te nemen over het ter wereld laten
komen van een zwaar gehandicapt kind.
In de conclusie passeren verschillende andere juridische
vragen de revue. Ook wordt ingegaan op de veelgehoorde argumenten
tegen de toewijsbaarheid van de vordering van Kelly, dat artsen eerder
en vaker tot prenataal onderzoek en/of abortus zullen adviseren uit
angst voor claims, en dat gehandicapte kinderen in de toekomst ook hun
eigen ouders tot schadevergoeding zullen kunnen aanspreken als de
vordering van Kelly tegen de verloskundige en het ziekenhuis wordt
toegewezen. Deze argumenten worden ongegrond bevonden. Over het
laatstgenoemde argument wordt in de conclusie het volgende opgemerkt.
Naar huidige maatschappelijke opvattingen is het de keuze van de
vrouw, binnen de door de wet daartoe geopende mogelijkheden, al dan
niet tot een abortus te besluiten, ook als zij weet of vermoedt dat de
vrucht gehandicapt is. De normschending van de arts jegens de vrouw is
juist erop gebaseerd dat hij dat zelfbeschikkingsrecht heeft
geschonden; de normschending jegens het kind is daarvan een afgeleide.
Uit dit zelfbeschikkingsrecht van de vrouw vloeit voort dat zij niet,
door daarvan gebruik te maken, een rechtsplicht jegens haar kind kan
schenden.
LJ Nummer
AR5213