Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO7190 Zaaknr: C03/081HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-07-2004
Datum publicatie: 12-07-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
9 juli 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/081HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
het rechtspersoonlijkheid bezittende ACADEMISCH ZIEKENHUIS GRONINGEN,
gevestigd te Groningen,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M. Ynzonides,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie, zowel optredende voor zichzelf als in haar
hoedanigheid van moeder en wettelijke vertegenwoordigster van haar
, geboren te op 1991, -
verder te noemen: - heeft bij exploot van 28 juli 1997
eiser - verder te noemen: AZG - gedagvaard voor de rechtbank te
Groningen en gevorderd voor recht te verklaren dat AZG zowel jegens
als jegens voornoemd tijdens de
werkzaamheden bij de baring van en de wijze waarop deze
baring is geleid niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en
jegens hen bij de uitvoering van de tussen partijen bestaande
overeenkomst is tekortgeschoten, tengevolge waarvan en
haar schade hebben geleden en in de toekomst nog meer schade
zullen lijden, waarvoor AZG aansprakelijk kan worden geacht en AZG ter
zake van het voorgaande te veroordelen om aan
schadevergoeding te betalen op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet en AZG te veroordelen in de proceskosten en dit vonnis
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
AZG heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 november 1998 voor recht
verklaard dat AZG jegens bij de wijze waarop het de
baring van heeft geleid, verwijtbaar tekortgeschoten is
in de nakoming van zijn verplichtingen uit de behandelovereenkomst
tussen partijen, AZG veroordeeld tot betaling aan van de
door deze dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te
vereffen volgens de wet en bepaald dat de kosten van rapportage van de
in het dictum genoemde deskundige voor rekening van AZG dienen te
komen. Voorzover optrad in haar hoedanigheid van
wettelijke vertegenwoordigster van heeft de rechtbank
haar niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 20 november 2002 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat bij de bepaling in de
schadestaatprocedure van de omvang van de schade die als gevolg van de
tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komst, dient te
worden uitgegaan van de volledige mate van gehandicaptheid van [de
dochter], zoals die thans bestaat.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft AZG beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor AZG
mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
beroep.
De advocaat van AZG heeft bij brief van 16 april 2004 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 1991 rond het middaguur is opgenomen in
het Academisch Ziekenhuis Groningen, nadat om 12 uur haar vliezen
waren gebroken en oud meconiumhoudend vruchtwater was afgelopen. Om
20.13 uur die dag is 's geboren.
(ii) heeft tijdens de bevalling geleden aan een ernstig
zuurstoftekort, waardoor zij blijvend letsel heeft opgelopen, zodanig,
dat zij nooit zal leren praten en dat zij op latere leeftijd
waarschijnlijk in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten zal
moeten worden opgenomen.
(iii) De verzekeringsmaatschappij Centraal Beheer Schadeverzekering
heeft als verzekeraar van AZG met toestemming van
verzocht als onafhankelijk deskundige omtrent de gang
van zaken te rapporteren. De conclusie van het door deze op 29 januari
1995 uitgebrachte rapport luidt dat de baring op onzorgvuldige wijze
is geleid, waardoor ernstige schade is toegebracht.
(iv) , hoofd van en verantwoordelijk voor de afdeling
gynaecologie van AZG, heeft voornoemd rapport becommentarieerd en komt
tot de slotsom dat geen sprake is van ondeskundig handelen noch van
onzorgvuldigheden of van organisatorische onvolkomenheden.
(v) heeft hierop gereageerd op 22 december 1995 onder
handhaving van zijn eerdere conclusie.
(vi) Op verzoek van AZG heeft nog gerapporteerd op 24
oktober 1997 naar aanleiding van door AZG geformuleerde vragen.
3.2 Aan haar onder 1 vermelde vorderingen heeft ,
optredend zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigster van , onder meer ten grondslag gelegd
dat tijdens de bevalling te laat was ingegrepen en dat het
ziekenhuispersoneel te traag had gereageerd op tekenen van foetale
nood, nu het kind pas één uur nadat tekenen van foetale nood evident
waren geworden en ten minste een half uur nadat het cardiotocogram
terminaal was geworden, ter wereld was gebracht.
AZG heeft deze vorderingen bestreden. AZG betwistte dat bij de
bevalling onzorgvuldig was gehandeld. AZG betwistte voorts dat sprake
was van causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en het
letsel. Ook al zou de bevalling op een eerder tijdstip zijn beëindigd
dan nog zou er hersenletsel zijn opgetreden, aldus AZG.
3.3 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat AZG jegens
bij de wijze waarop zij de baring van heeft
geleid, verwijtbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar
verplichtingen uit de behandelovereenkomst tussen partijen en AZG
veroordeeld tot betaling aan van de door
dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet. Voorzover optrad in haar hoedanigheid
van wettelijk vertegenwoordigster van heeft de rechtbank
haar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een
machtiging van de kantonrechter. Tegen deze
niet-ontvankelijkverklaring is in hoger beroep niet opgekomen, zodat
deze vordering in cassatie geen rol meer speelt.
3.4 Op het hoger beroep van AZG heeft het hof het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat bij de bepaling van de
omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor
vergoeding in aanmerking komt, dient te worden uitgegaan van de
volledige mate van gehandicaptheid van zoals die thans
bestaat.
Het hof heeft daartoe geoordeeld dat AZG, te rekenen vanaf 19.10 uur
te traag op de tekenen van foetale nood heeft gereageerd en daarmee is
tekortgeschoten in de nakoming van de met bestaande
behandelingsovereenkomst (rov. 11) en dat deze tekortkoming aan haar
moet worden toegerekend (rov. 12). Tegen deze oordelen wordt in
cassatie niet opgekomen.
3.5 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking
tot het causaal verband tussen het tekortschieten van AZG en de
opgetreden schade. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het geraden
voorkomt thans de (door de rechtbank naar de schadestaatprocedure
doorgeschoven) stelling te bespreken dat ook bij eerder ingrijpen door
AZG sprake zou zijn geweest van letsel, dat - zij het van minder
ernstige aard - tot dezelfde omvang van de schade zou hebben geleid.
In rov. 15 heeft het hof vervolgens vooropgesteld dat, indien, zoals
hier, door een als wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter
zake van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens
verwezenlijkt, daarmee het causale verband in beginsel is gegeven en
dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken,
is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die
gedraging zou zijn ontstaan en dat hieruit volgt dat de stelplicht en
bewijslast met betrekking tot het (gedeeltelijk) ontbreken van causaal
verband rusten op AZG. In de rov. 16 en 17 heeft het hof - samengevat
weergegeven en voor zover in cassatie van belang - geoordeeld dat AZG
niet alleen onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat een deel van de
schade ook zou zijn ontstaan zonder haar tekortkoming, maar dat zij
ook onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen
blijken dat het in dat geval mogelijk is vast te stellen welk deel van
de schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG, dat AZG voor
het overige het hier aan de orde zijnde verweer niet heeft onderbouwd
of nader geconcretiseerd (rov. 16) en dat, gelet op het
bovenoverwogene, op dit punt geen plaats is voor een bewijsopdracht
aan AZG (rov. 17).
Het middel strekt, naar de kern genomen, ten betoge dat het hof,
anders dan het gedaan heeft, AZG had moeten toelaten tot tegenbewijs.
3.6 Naar blijkt uit rov. 15 van het hof heeft het hof toepassing
gegeven aan de zogenoemde "omkeringsregel". Deze in de rechtspraak van
de Hoge Raad aanvaarde "regel" is in een tweetal tamelijk recente
arresten als volgt verduidelijkt. In die vorenvermelde rechtspraak
wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op
grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid
voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de
hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het
bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non
verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het
ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt
aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren
tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade
ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29
november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190 en HR 29 november 2002, nr.
C01/071, RvdW 2002, 191). Hieruit volgt dat het hof in het onderhavige
geval, in aanmerking genomen dat het de "omkeringsregel" heeft
toegepast, kennelijk ervan is uitgegaan dat het vereiste causaal
verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de
tekortkoming van AZG en de schade, gelet op de betwisting door AZG,
nog niet zonder meer vaststond, maar behoudens tegenbewijs als
voormeld moest worden aangenomen. Vaststaat dat tegenbewijs door AZG
is aangeboden (zie de vindplaatsen in de cassatiedagvaarding onder 5).
Nu het om tegenbewijs gaat, behoeft dit aanbod niet gespecificeerd te
worden (vgl. HR 9 januari 1999, nr. 8939, NJ 1999, 413), terwijl
hetgeen AZG in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van die
betwisting (zie daarvoor hetgeen is vermeld in de conclusie van de
Procureur-Generaal onder 14) geen andere gevolgtrekking toelaat dan
dat zij voldoende heeft gesteld met het oog op het te leveren
tegenbewijs. De hierop gerichte klachten van het middel zijn derhalve
gegrond.
Voor zover het hof in rov. 16 tot uitdrukking heeft gebracht dat AZG
onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken
dat het na bewijslevering mogelijk is vast te stellen welk deel van de
schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG en (mede) op die
grond het bewijsaanbod van AZG heeft gepasseerd, heeft het hof zich,
naar het middel terecht betoogt, ten onrechte begeven in een prognose
omtrent het resultaat van de bewijslevering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 20
november 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verder
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van AZG begroot op EUR 407,34 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman,
A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.
*** Conclusie ***
nr. C03/081HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 2 april 2004
Conclusie inzake
het rechtspersoonlijkheid bezittende Academisch Ziekenhuis Groningen
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
Op 1991 is verweerster in cassatie, , opgenomen
in het Academisch Ziekenhuis Groningen, nadat om 12 uur haar vliezen
waren gebroken en oud meconiumhoudend vruchtwater was afgelopen. Om
20.13 die dag is 's dochter geboren.
heeft tijdens de bevalling geleden aan een ernstig
zuurstoftekort, waardoor zij blijvend letsel heeft opgelopen, zodanig,
dat zij nooit zal leren praten en dat zij op latere leeftijd
waarschijnlijk in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten zal
moeten worden opgenomen.
De verzekeringsmaatschappij Centraal Beheer Schadeverzekering heeft
als verzekeraar van eiser tot cassatie, verder aan te duiden als
"AZG", met toestemming van verzocht als
onafhankelijk deskundige omtrent de gang van zaken te rapporteren. De
conclusie van het door deze op 29 januari 1995 uitgebrachte rapport
luidt dat de baring op onzorgvuldige wijze is geleid, waardoor [de
dochter] ernstige schade is toegebracht.
, hoofd van en verantwoordelijk voor de afdeling
gynaecologie van AZG heeft voornoemd rapport becommentarieerd en komt
tot de slotsom dat geen sprake is van ondeskundig handelen noch van
onzorgvuldigheden of van organisatorische onvolkomenheden.
heeft hierop gereageerd op 22 december 1995 onder
handhaving van zijn eerdere conclusie.
Op verzoek van AZG heeft nog gerapporteerd op 24 oktober
1997 naar aanleiding van door AZG geformuleerde vragen.
2) heeft, optredend zowel voor zichzelf als in haar
hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van , AZG
op 28 juli 1997 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat
AZG zowel jegens haar, , als jegens bij de
baring en de wijze waarop deze is geleid niet de nodige zorgvuldigheid
heeft betracht en jegens hen bij de uitvoering van de tussen partijen
bestaande overeenkomst is tekortgeschoten, tengevolge waarvan
en schade hebben geleden en in de toekomst
nog meer schade zullen lijden, waarvoor AZG aansprakelijk kan worden
geacht. Voorts vorderde veroordeling van AZG tot
betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
stelde ter onderbouwing van deze vorderingen onder meer
dat tijdens de bevalling te laat was ingegrepen en dat het
ziekenhuispersoneel te traag had gereageerd op tekenen van foetale
nood, nu het kind pas één uur nadat tekenen van foetale nood evident
waren geworden en ten minste een half uur nadat het CTG terminaal was
geworden, ter wereld was gebracht.
3) AZG heeft deze vorderingen bestreden. AZG betwistte dat bij de
bevalling onzorgvuldig was gehandeld. AZG betoogde dat
in zijn rapport uitging van een onjuist "beginpunt" waarop de foetale
nood voor het eerst kenbaar had kunnen zijn, en dat het overbrengen
naar de operatiekamer en het voorbereiden en voltooien van een ingreep
de nodige tijd in beslag nemen. Voorts wees AZG erop dat sprake was
van een situatie waarin geheel onverwacht meerdere risicovolle
bevallingen tegelijk plaatsvonden.
AZG betwistte voorts dat sprake was van causaal verband tussen het
gestelde tekortschieten en het letsel.
4) Bij vonnis van 20 november 1998 heeft de rechtbank te Groningen
voor recht verklaard dat AZG jegens bij de wijze waarop
zij de baring van heeft geleid, verwijtbaar
tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de
behandelovereenkomst tussen partijen en het AZG veroordeeld tot
betaling aan van de door dientengevolge
geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Voorzover optrad in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigster van heeft de rechtbank haar
niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een machtiging
van de kantonrechter.
De rechtbank baseerde haar oordeel op de deskundigenrapporten van
en . Uit deze rapporten in onderling
verband en samenhang beschouwd concludeerde de rechtbank dat niet
direct gesproken kan worden van ondeskundig handelen aan medische
zijde, doch wel dat aan die zijde niet voortvarend genoeg is
opgetreden, waardoor de baring, gelet op alle omstandigheden van het
geval, te lange tijd heeft moeten duren. De rechtbank overwoog dat het
hier de periode vanaf omstreeks 19.10 uur betrof. De rechtbank
oordeelde voorts dat, zo dit al aan drukte op de afdeling te wijten is
geweest, dit voor risico van AZG komt, nu de organisatie van een
academisch ziekenhuis zodanig dient te zijn dat - rampsituaties
uitgezonderd - patiënten te allen tijde adequaat kunnen worden
behandeld.
5) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft AZG hoger beroep ingesteld.
Daarbij legde het AZG het geschil integraal aan het hof ter
beoordeling voor door middel van een algemene grief.
heeft deze grief bestreden. heeft geen
hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet
ontvankelijk was in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigster van .
6) Bij arrest van 20 november 2002 heeft het gerechtshof te Leeuwarden
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat bij de
bepaling van de omvang van de schade die als gevolg van de
tekortkoming van AZG voor vergoeding in aanmerking komt, dient te
worden uitgegaan van de volledige mate van gehandicaptheid van [de
dochter] zoals die thans bestaat, en met veroordeling van AZG in de
proceskosten in hoger beroep.
Het hof heeft vooropgesteld dat van een tekortkoming aan de zije van
AZG sprake is, indien aan haar zijde bij het leiden van de bevalling
niet de zorg is betracht die redelijk bekwame en redelijk handelende
medische hulpverleners in dezelfde omstandigheden zouden hebben
betracht. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het in de
omstandigheden van het onderhavige geval voldoende aanleiding ziet om
zijn oordeelsvorming in beginsel op het rapport van te
baseren. Het hof heeft voorts overwogen dat het van dat uitgangspunt
slechts zal behoeven af te wijken indien de nadere rapportages waarop
AZG zich beroept en/of de stellingen van AZG evidente grond bieden om
aan de juistheid van het rapport van te twijfelen.
Het hof is vervolgens overgegaan tot een bespreking van de
deskundigenrapporten van en . Aan het
rapport van kan volgens het hof geen doorslaggevende
betekenis worden toegekend, nu hij dit rapport heeft opgesteld in zijn
hoedanigheid van hoofd van de afdeling obstetrie en gynaecologie van
AZG. Ten aanzien van de rapportage van concludeert het
hof dat deze onvoldoende grond oplevert om de juistheid van de
bevindingen neergelegd in het rapport van in twijfel te
trekken.
Ook overigens heeft AZG naar het oordeel van het hof onvoldoende
gesteld om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van
. Het hof neemt de conclusie van diens rapport dan ook
over en gaat ervan uit dat AZG, te rekenen vanaf 19.10 uur, te traag
heeft gereageerd op tekenen van foetale nood en daarmee tekort is
geschoten in de nakoming van de met bestaande
behandelingsovereenkomst.
Het beroep van AZG op niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming wegens
geheel onverwachte extreme drukte op de bewuste avond, heeft het hof
in navolging van de rechtbank verworpen.
De stelling van AZG dat ook bij eerder ingrijpen sprake zou zijn
geweest van letsel dat - zij het van minder ernstige aard - tot
dezelfde omvang van de schade zou hebben geleid, althans tot een
gedeelte daarvan, heeft het hof eveneens verworpen.
7) Tegen het arrest van het hof heeft AZG (tijdig) beroep in cassatie
ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof met
betrekking tot het causaal verband tussen het tekortschieten van AZG
en de opgetreden schade. In cassatie wordt niet opgekomen tegen het
oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van AZG.
9) Met betrekking tot het causaal verband heeft het hof het volgende
overwogen:
"15. Het hof stelt voorop dat, indien, zoals hier, door een als
wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van schade in
het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt,
daarmee het causale verband in beginsel is gegeven en dat het aan
degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te
stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou
zijn ontstaan. Hieruit volgt dat de stelplicht en bewijslast met
betrekking tot het (gedeeltelijk) ontbreken van causaal verband rusten
op AZG.
16. Naar het oordeel van het hof heeft AZG niet alleen onvoldoende
concreet onderbouwd dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan
zónder haar tekortkoming, maar heeft zij ook onvoldoende
aanknopingspunten geboden, waaruit zou kunnen blijken dat het in dat
geval mogelijk is om vast te stellen welk deel van de schade is toe te
rekenen aan de tekortkoming van AZG. Voormelde rapporten van
en bieden daartoe onvoldoende grond.
{Professor A] schrijft slechts dat het feit dat spastisch
is en mentaal geretardeerd, vrijwel zeker is veroorzaakt door de
asfyxie (toestand van niet ademhalen) bij de geboorte (blz. 3),
terwijl het CTG vanaf 19.10 uur zeker abnormaal was (blz. 3-4) en
voorts dat door de onzorgvuldige wijze waarop de baring is geleid
"naar het zich laat aanzien ernstige schade aan is
toegebracht" (blz. 4). Het hof heeft in het rapport van
geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat ook bij
afwezigheid van het onzorgvuldig handelen door AZG, (ernstige) schade
bij zou zijn opgetreden.
Genoemd rapport van d.d. 24 oktober 1997 vermeldt
hieromtrent enkel (ad vraag 3): "Bij eerder ingrijpen, met name dus
voorafgaande aan het laatste cardiotocogram zou er bij de geboorte
waarschijnlijk ook een vorm van asfyxie hebben bestaan, evenwel minder
ernstig en meer waarschijnlijk een acidose van respiratoire aard en
niet zoals nu uiteindelijk bij de geboorte een ernstige gecombineerde
respiratoire-metabole acidose, zoals blijkt uit de zuurbase status in
het arteriële en veneuze navelstrengbloed". Uit genoemd rapport van
(ad vraag 4) blijkt echter ook dat door de omstandigheid
dat geen microbloedonderzoek is verricht, achteraf niet meer kan
worden vastgesteld wanneer de foetale conditie dusdanig ernstig
verslechterd is dat uiteindelijk bij de geboorte sprake was van een
asfyxie. Ook in de rapportage van heeft het hof derhalve
geen concrete aanknopingspunten kunnen vinden, die niet alleen steun
bieden aan de stelling van AZG dat een deel van de schade ook zou zijn
ontstaan zónder haar tekortkoming, maar waarop ook zou kunnen worden
gebaseerd dat het mogelijk is zulks achteraf nog vast te stellen. Voor
het overige heeft AZG het hier aan de orde zijnde verweer niet
onderbouwd of nader geconcretiseerd.
17. Gelet op het bovenoverwogene, is op dit punt geen plaats voor een
bewijsopdracht aan AZG, noch voor het door AZG gewenste
deskundigenbericht, nu toch het deskundigenbericht dient ter
advisering aan de rechter omtrent de door partijen ingenomen
standpunten en de onderbouwing daarvan, en niet ertoe strekt om een
partij te voorzien van een tot dan afwezige deugdelijke onderbouwing
van haar stellingen. Bij de bepaling in de schadestaatprocedure van de
omvang van de schade die als gevolg van de tekortkoming van AZG voor
vergoeding in aanmerking komt, dient derhalve te worden uitgegaan van
de ernstige mate van gehandicaptheid van , zoals die thans
bestaat. In die zin is AZG "volledig" aansprakelijk voor de volledige
mate van gehandicaptheid van ."
10) Het cassatiemiddel bestrijdt niet de door het hof aangenomen
toepasselijkheid van de "omkeringsregel". De klachten van het middel
zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 16 en 17.
De eerste klacht houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een
onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat na toepassing
van de omkeringsregel AZG van rechtswege moet worden toegelaten tot
het leveren van tegenbewijs, ervan uitgaande dat zij in algemene zin
een dergelijk bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens het middel is
rechtens onjuist het oordeel van het hof dat AZG niet kan worden
toegelaten tot het leveren van tegenbewijs nu zij haar stellingname op
dit punt niet nader zou hebben onderbouwd of geconcretiseerd. Betoogd
wordt dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te
worden gespecificeerd, terwijl van AZG ook niet mag worden verlangd
dat zij met het oog op het leveren van tegenbewijs meer stelt dan zij
in casu heeft gedaan.
Voor het geval het hof heeft geoordeeld dat sprake is (niet van
tegenbewijs, maar) van bewijslast ter zake van de stelling dat de
schade ook zonder de gedraging van AZG zou zijn ontstaan, klaagt het
middel dat 's hofs oordeel dan eveneens blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting.
Vervolgens klaagt het middel erover dat het hof zich heeft schuldig
gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de
tegenbewijslevering, daar waar het hof overweegt dat AZG onvoldoende
aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken dat het na
bewijslevering mogelijk is vast te stellen welk deel van de schade is
toe te rekenen aan de tekortkoming van AZG. Hiermee loopt het hof op
ontoelaatbare wijze vooruit op de uitkomst van de tegenbewijslevering,
aldus het middel.
Voor het geval het hof de hiervoor bedoelde rechtsregels niet heeft
miskend, bevat het middel een motiveringsklacht; alsdan zou
onbegrijpelijk zijn dat het hof AZG niet tot bewijslevering heeft
toegelaten, nu AZG zich in feitelijke instanties in diverse
processtukken gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de schade
ook zonder haar gewraakte handelen zou zijn ontstaan, terwijl zij
herhaaldelijk in algemene zin bewijs van haar stellingen heeft
aangeboden.
11) De klachten van het middel lenen zich voor gezamenlijke
behandeling.
Zoals gezegd heeft het hof de omkeringsregel toegepast. Deze uit de
redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel vormt een
uitzondering op artikel 150 Rv. in dier voege dat krachtens deze regel
het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua
non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of een tekortkoming in
de nakoming van een verbintenis en het ontstaan van schade wordt
aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde
schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR
29 november 2002, RvdW 2002, 190 en HR 29 november 2002, RvdW 2002,
191). Uit de arresten van 29 november 2002 valt m.i. af te leiden dat
het resultaat van toepassing van de omkeringsregel gelijk is aan het
resultaat van een (ad hoc) rechterlijk of feitelijk vermoeden
("voorshandse aannemelijkheid"): behoudens door de wederpartij te
leveren tegenbewijs wordt een bepaald feit waarvan een partij het
bewijsrisico draagt, als vaststaand aangenomen. In het geval van een
ad hoc feitelijk vermoeden gebeurt dit op grond van een waardering van
het voorhanden bewijsmateriaal en/of de ten processe gebleken feiten
en omstandigheden, in het geval van de omkeringsregel op grond van een
jurisprudentiële regel. In beide gevallen blijft het bewijsrisico
rusten op de partij op wie dit oorspronkelijk rustte; slaagt de
wederpartij erin voldoende twijfel te zaaien omtrent het vaststaan van
het desbetreffende feit, dan verliest de eerstgenoemde partij de
procedure, uiteraard tenzij hij alsnog slaagt in het bewijs van dat
feit. Zie in deze zin: Horeman en Velling, Een college met gezag,
Advocatenblad 2003, p. 119; J.W. Hoekzema, De plaats van de
omkeringsregel in het bewijsrecht, NTBR 2003, p. 238 e.v. Zie ook
reeds mijn conclusie (onder 13) voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81
en mijn conclusie (onder 8) d.d. 7 november 2003 in de zaak met nummer
C02/283 (Vreeswijk/Van Heeckeren).
12) Aan de (regels betreffende) bewijswaardering en
bewijslastverdeling komt de rechter normaal gesproken pas toe, indien
sprake is van feiten die enerzijds voldoende gemotiveerd zijn gesteld
en anderzijds voldoende gemotiveerd zijn betwist.
Op het eerste wordt een uitzondering gemaakt door de omkeringsregel;
deze regel zegt namelijk niet alleen iets over de bewijslast, maar ook
over de stelplicht. Rust volgens de hoofdregel op de partij die zich
beroept op een bepaald rechtsgevolg niet alleen het bewijsrisico, maar
- voorafgaand daaraan - ook de stelplicht met betrekking tot de voor
dat rechtsgevolg benodigde feiten, de omkeringsregel verlicht de
stelplicht van de eisende partij ter zake van een voor
aansprakelijkheid vereist feit, het condicio sine qua non-verband.
Immers, indien is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van
de omkeringsregel (schending van een norm die strekt tot voorkoming
van een specifiek gevaar, dit specifieke gevaar is door de
normschending in het algemeen aanmerkelijk vergroot en heeft zich
verwezenlijkt), dan wordt de eiser ontheven van zijn stelplicht in die
zin, dat hij niet behoeft te onderbouwen dat en hoe de tekortkoming of
gedraging in concreto de schade tot gevolg heeft gehad.
Het tweede punt - de stelplicht van de gedaagde - wordt door de
omkeringsregel niet geraakt. Daarvoor geldt de algemene regel,
laatstelijk geformuleerd in HR 14 nov. 2003, RvdW 2003, 178, dat "ook
in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering,
waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in
het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende
gemotiveerd betwist zijn." In dit verband wijs ik erop dat de arresten
van 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191, r.o. 3.5.3 resp. 3.6 naar
vroegere arresten verwijzen, waarin van de stelplicht van de gedaagde
uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt. In de herformulering van de
omkeringsregel in de arresten van 29 november is dat niet meer het
geval, maar het komt mij voor dat daaruit niet mag worden afgeleid dat
op dit punt een wijziging is bedoeld.
De omkeringsregel leidt dus tot verlichting van de stelplicht van
eiser ter zake van het in concreto bestaande condicio sine qua
non-verband (in die zin dat hij daaromtrent geen feitelijke stellingen
behoeft te ontwikkelen), maar niet tot opheffing van de verplichting
van gedaagde tot gemotiveerde betwisting van dit verband. De gedaagde
dient het vermoeden van condicio sine qua non-verband (gemotiveerd) te
betwisten, waarna hij tegen dat vermoeden tegenbewijs zal moeten
leveren.
13) Mijns inziens heeft het hof met zijn hiervoor onder 9 geciteerde
overwegingen tot uitdrukking gebracht dat AZG niet heeft voldaan aan
haar stelplicht met betrekking tot de afwezigheid van condicio sine
qua non-verband.
Het voorgaande brengt mee dat de in de tweede en derde alinea van nr.
11 genoemde rechtsklachten van het middel falen. Het hof heeft geen
rechtsregel geschonden door AZG niet toe te laten tot het leveren van
tegenbewijs op de grond dat zij haar stellingname niet nader heeft
onderbouwd of geconcretiseerd. De klacht dat het hof zou hebben
miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te
worden gespecificeerd,(2) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag,
nu het hof is "blijven steken" bij de onderbouwing van de stellingen
van AZG en mitsdien aan het bewijsaanbod niet is toegekomen. Ook geeft
het arrest van het hof er geen blijk van dat het hof zou hebben
miskend dat het bij toepassing van de omkeringsregel gaat om het
leveren van tegenbewijs en niet om het leveren van ("gewoon", aan het
bewijsrisico gekoppeld) bewijs. Het hof heeft met de laatste volzin
van r.o. 15 m.i. slechts bedoeld dat, nu aan de toepassingsvereisten
voor de omkeringsregel is voldaan, ter zake van het causaal verband
geen stelplicht of bewijslast (in de zin van "bewijsvoeringslast",
vgl. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, p. 13) op
rust, doch dat wat beide betreft de bal bij AZG ligt.
14) Het oordeel van het hof dat AZG onvoldoende concreet heeft
onderbouwd dat een deel van de schade ook zou zijn ontstaan zonder
haar tekortkoming (zie nr. 11, vijfde alinea) acht ik evenmin
onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd in het licht van
de gedingstukken. Ik loop de stellingen van AZG op dit punt na:
(conclusie van antwoord, nr. 29)
"Voorts betwist AZG uitdrukkelijk dat sprake is van een causaal
verband tussen het gestelde toerekenbaar tekort schieten, het letsel
en de schade. geeft hierover een weinig gemotiveerd
oordeel (zie hiervoor nr. 21). Voor de vraag of sprake is van een
causaal verband, is onder meer van belang op welk tijdstip
(redelijkerwijs) kenbaar was dat sprake was van foetale nood, en op
welk tijdstip (redelijkerwijs) de bevalling voltooid had kunnen zijn.
Zou de gestelde medische kunstfout weggedacht worden, dan nog zou -
gezien de tijd welke benodigd was om de ingreep te voltooien - sprake
zijn geweest van hersenletsel (leidende tot een blijvende
ontwikkelingsachterstand). Ook dan zou voorts sprake zijn van schade
vergelijkbaar met de schade welke nu is en wordt geleden (...)"
(conclusie van dupliek, nr. 20)
"Met betrekking tot de causaliteit gaat uit van een
onjuist criterium. Het gaat er niet (alleen) om of als gevolg van
langdurig zuurstoftekort ernstig hersenletsel is ontstaan, doch (zie
CvA nr. 29) - de veronderstelde medisch kunstfout weggedacht - indien
gehandeld zou zijn zoals van een redelijk bekwaam handelend vakgenoot
verwacht had mogen worden e.d., ook dan sprake zou zijn geweest van
hersenletsel. Anders gezegd: zou eerder ingegrepen zijn (waarbij
tussen partijen in discussie is op welk moment zou moeten hebben
plaatsgevonden) ook dan zou sprake zijn geweest van hersenletsel. Dit
blijkt uit de beantwoording van de diverse vragen door ]
(prod b en - meer in het bijzonder - het antwoord op vraag 3 prod d).
Zou bijv. zijn gekozen voor een sectio caesarea, dan nog zou het
onderhavige letsel zijn opgetreden. Bovendien is daarbij van belang
dat de wijze waarop een en ander in het onderhavige geval is gegaan
(middels het verrichten van een forcipale extractie) niet heeft geleid
tot een aanmerkelijk tijdsverlies. Volgens ] is deze
extractie op zich snel uitgevoerd. Er bestaat aldus geen causaal
verband tussen de veronderstelde medische kunstfout en de schade."
(memorie van grieven nr. 5.8)
"In prima heeft AZG reeds uitdrukkelijk gesteld dat geen sprake is van
een causaal verband tussen haar vermeende toerekenbare tekortschieten
en de schade. Kort samengevat: ook al zou eerder/sneller ingegrepen
zijn: ( ] heeft in ieder geval geen concreet tijdstip
dienaangaande aangegeven), dan nog zou sprake zijn geweest van letsel.
Ook al zou dit letsel minder ernstig zijn geweest (hetgeen overigens
niet vast staat); voor de gevolgen - de omvang van de schade - zou dit
geen consequenties hebben gehad (althans ook dit staat niet vast).
Hooguit zou AZG aansprakelijk gehouden kunnen worden voor een beperkt
deel van deze schade. De omvang hiervan blijkt echter niet uit het
rapport van ]. heeft alleen aangegeven dat
"(...) naar het zich laat aanzien" ernstige schade aan is
toegebracht. Hierbij heeft ] geen oordeel gegeven over
de mate van aansprakelijkheid.
De Rechtbank is op het vorenstaande verweer in het geheel niet
ingegaan; zij heeft kennelijk - doch ongemotiveerd - als uitgangspunt
genomen dat AZG volledig aansprakelijk is. Ten onrechte!"
Het AZG heeft zich blijkens deze citaten beperkt tot de blote stelling
dat ook bij eerder ingrijpen (een deel van) de schade zou zijn
ontstaan. De enige plaats in de gedingstukken waar iets nader op het
causaal verband wordt ingegaan, is het rapport van ]
(prod. b bij conclusie van dupliek, antwoord op vraag 3), in de door
het hof in r.o. 16 geciteerde volzin (zie hiervoor onder 9). Dat het
hof in de desbetreffende passage evenmin een voldoende concrete
onderbouwing van het standpunt van AZG heeft gelezen, is m.i. niet
onbegrijpelijk, nu ] niet aangeeft of ook bij eerder
ingrijpen hersenletsel zou zijn opgetreden (noch in welke mate dit
eventueel het geval zou zijn geweest), doch slechts stelt dat in dat
geval waarschijnlijk ook zuurstofgebrek, zij het minder ernstig, zou
zijn opgetreden.
15) De klacht ten slotte (zie nr. 11, vierde alinea) dat het hof zich
schuldig zou hebben gemaakt aan een verboden prognose omtrent de
uitkomst van de bewijslevering kan m.i. wegens gebrek aan belang niet
tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat geen plaats is voor een
bewijsopdracht aan AZG wordt immers zelfstandig gedragen door de - in
cassatie tevergeefs bestreden, zie hiervoor - overweging dat AZG haar
stellingname onvoldoende heeft onderbouwd. Overigens is de klacht m.i.
wel gegrond en heeft het hof met de overweging dat AZG onvoldoende
aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken dat het
mogelijk is vast te stellen welk deel van de schade is toe te rekenen
aan AZG, te strenge eisen gesteld aan de stelplicht en/of het
bewijsaanbod van AZG. M.i. zou het voldoende zijn geweest indien AZG
gemotiveerd had aangegeven of, en zo ja, in welke mate,
(waarschijnlijk) hersenletsel zou zijn opgetreden bij een tijdig
ingrijpen. AZG behoefde niet aan te geven of en op welke wijze dat kan
worden vastgesteld; dit zou eerst bij gelegenheid van de
(tegen)bewijslevering aan de orde behoeven te komen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie p. 1, laatste alinea en p. 2, eerste tot en met vierde alinea
van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 20 november
1998, welke feiten het hof in zijn bestreden uitspraak overneemt.
2 Zie de rechtspraak geciteerd in de conclusie van A-G Verkade (onder
4.4.9) voor HR 12 sept. 2003, RvdW 2003, 144. In dit arrest wordt
overigens voor een bepaald geval een uitzondering op die leer gemaakt.