Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF6197 Zaaknr: C01/209HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-06-2003
Datum publicatie: 6-06-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
6 juni 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/209HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.A. Leijten,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben
bij exploit van 28 januari 1997 eiser tot cassatie alsmede B.V.,
gevestigd te - verder afzonderlijk te noemen:
en , dan wel gezamenlijk c.s. - gedagvaard voor de
Rechtbank te Amsterdam en - na wijziging van eis bij conclusie van
repliek - gevorderd bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. c.s. te veroordelen om aan c.s. alle schade,
zowel het geleden verlies als de gederfde winst, ontstaan door de
blijvende niet nakoming van de verplichting van c.s. om aan
c.s. het recht op levering te verschaffen jegens de
Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten van de onroerende
zaken, gelegen te Amsterdam aan de Lutmastraat 191-197, te vergoeden,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
2. c.s. te veroordelen om c.s. binnen twee dagen
na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de door
c.s. gemaakte buitengerechtelijke kosten ten belope van f 1.869,13 te
vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding.
c.s. hebben de vorderingen bestreden en voorwaardelijk, voor
het geval de Rechtbank mocht oordelen dat er tussen partijen een
wilsovereenkomst zoals gerelateerd in de dagvaarding onder 1 bestond,
in reconventie gevorderd deze overeenkomst te vernietigen op grond van
dwaling en subsidiair, voorwaardelijk, indien de Rechtbank mocht
oordelen dat de intentieverklaring d.d. 9 oktober 1996 de overeenkomst
tussen partijen behelst, waarvan thans in rechte nakoming wordt
gevorderd door c.s., deze overeenkomst te ontbinden op
grond van dwaling, alsook c.s. te veroordelen tot
vergoeding van de door c.s. geleden en te lijden schade.
c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie de vorderingen
bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 1998 in conventie
c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen verklaard en in
reconventie vastgesteld dat op de reconventionele vordering niet
behoeft te worden beslist.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 12 oktober 2000 heeft het Hof een comparitie van
partijen gelast en bij eindarrest van 5 april 2001 in conventie en in
reconventie het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw
rechtdoende in conventie de primaire vordering van c.s.
toegewezen en in reconventie de vorderingen van c.s.
afgewezen.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot verwerping van
het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
286,88 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6
juni 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr C01/209
mr J. Spier
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake
tegen
(hierna tezamen: c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn
vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1.a t/m j van haar
vonnis van 18 november 1998. Van deze feiten is ook het Hof uitgegaan
blijkens rov. 3 van zijn - in cassatie niet bestreden - tussenarrest
van 12 oktober 2000. In rov. 4.2 - 4.8 van dat tussenarrest geeft het
Hof aan waar het zijns inziens om gaat in deze zaak. In rov. 2.3 van
zijn eindarrest voegt het Hof hieraan nog een en ander toe.
1.2 De Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten te Amsterdam
heeft op 1 oktober 1996 als verkoper een overeenkomst van koop en
verkoop gesloten met de eveneens in Amsterdam gevestigde Stichting Het
Lutmahuis als koper; daarbij heeft verkoper aan koper verkocht het
gebouw gelegen aan de Lutmastraat 191 t/m 197 te Amsterdam (hierna:
het pand), tegen een koopprijs van f. 1.600.000.
1.3.1 Reeds voordien, namelijk op 25 september 1996, hebben
c.s. en besprekingen gevoerd over de mogelijkheid
om c.s. in de rechten te doen treden die de Stichting Het
Lutmahuis verkreeg uit de hiervoor bedoelde koopovereenkomst met de
Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten.
1.3.2 Partijen hebben in de daaropvolgende weken gesproken over een
aantal constructies waarmee het beoogde doel, namelijk dat
c.s. uiteindelijk als koper van het pand zouden kunnen
optreden, zou kunnen worden bereikt.
1.4 Mede in dit verband hebben partijen op 3 oktober 1996 een
bespreking gevoerd ten kantore van notaris Schulte (hierna: de
notaris). Bij die bespreking was ook , een adviseur van
, aanwezig.
1.5.1 Op 9 oktober 1996 schreven c.s. aan ,
zakelijk weergegeven, het volgende:
'Zoals besproken willen bij gaarne voor de goede orde onze wederzijdse
intentie vastleggen ten aanzien van de aankoop van het schoolgebouw
gelegen aan de Lutmastraat 191 t/m 197 te Amsterdam.
Partijen, te weten uzelf, als vertegenwoordiger van de verkoper van
bovenvermeld pand en de heren , voor zichzelf of nader te
noemen meester, zijn overeengekomen dat wij in de rechten treden van
de huidige koper van het schoolgebouw tegen een aan u als
vertegenwoordiger of een aangewezen B.V., te betalen vergoeding van f.
175.000,--.
De juridische vastlegging van de overeenkomst is in handen gegeven van
notaris Schulte en zal op zo kort mogelijke termijn worden getekend.
Vanzelfsprekend dient deze vastlegging beide partijen te conveniëren
en deze intentie te volgen.'
1.5.2 Zoals verzocht heeft vervolgens die fax voor akkoord
getekend en aan c.s. teruggestuurd.
1.6 c.s. hebben een bedrag van f 175.000 gestort onder de
notaris.
1.7.1 Bij brief van 22 oktober 1996 schreef aan de notaris:
'Hierbij refereer ik aan het telefonisch onderhoud dat ik gisteren, 21
oktober om omstreeks 17.00 met de heer mocht voeren.
Wij waren het erover eens, dat we de intentie tot verkoop van
Lutmastraat 191-197 niet meer 'zien zitten'.
Ik verzoek U derhalve het door de heer reeds gestorte
bedrag van hfl. 175.000,-- van Uw rekening terug te storten, zoals de
heer reeds vorige week woensdag 16 oktober opperde.'
1.7.2 Nadat zij deze brief via de notaris hadden ontvangen hebben
c.s. bij brief aan van eveneens 22 oktober 1996
ontkend dat diens hiervoor aangehaalde brief een juiste weergave van
de afspraak was en overigens onder meer, zakelijk weergegeven, nog
geschreven:
'Wij hebben de volledige intentie om, conform onze overeenkomst, de
Lutmastraat 191-197 te Amsterdam van U of via een uwer vennootschappen
te kopen, hetgeen is vastgelegd in onze fax d.d. 9 oktober j.l..
Wij zijn per ommegaande bereid om de koopakte met U of de vennootschap
te ondertekenen en aan verkoper direkt fl. 175.000,- over te maken.
Aangezien U echter als verkoper niet de kopende partij bent in de
koopakte met de Hoge School, hetgeen in de wilsovereenstemming in den
beginne niet door U is aangehaald, zijn er door deze complicatie
Uwerzijds, twee oplossingen mogelijk, te weten:
1) na het ondertekenen van de koopakte met U of Uw vennootschap wordt
Fl. 175.000,- aan verkoper overgemaakt, waarbij verkoper tot de datum
van levering door de Hoge School een bankgarantie stelt ten behoeve
van koper voor vermeld bedrag, inzake de levering
2) partijen maken een koopakte voor de koopsom van fl. 1.775.000,-,
welke aan verkoper zal worden voldaan op het moment dat het gekochte
wordt geleverd. (lees:") Kopers zullen hiervoor aan verkoper een
bankgarantie stellen ter grootte van 10% van de koopsom.
Gaarne vernemen bij van U, binnen 7 dagen na heden, van welk
alternatief u gebruik zal maken.'
1.7.3 was ten tijde van de besprekingen met c.s.
enig aandeelhouder en bestuurder van BV (hierna: Holdings).
B.V. is een volle dochter van .
1.7.4 Op briefpapier van Holdings en tekenend in zijn hoedanigheid van
directeur van Holdings schreef , wederom op 22 oktober 1996 aan
, zakelijk weergegeven:
'Zoals al uit ons schrijven aan dhr. Schulte bleek meenden we gezien
ons gesprek van gisteren dat de voorgenomen (ver)koop van bovengenoemd
pand geen doorgang zou vinden. Inmiddels blijkt uit Uw reactie dat U
blijkbaar de transactie toch nog in overweging wenste te houden.
Hieronder volgen derhalve nogmaals onze verkoopcondities, die
uitgangspunt waren bij de overeenkomst zoals die ons voor ogen stond.
A. Door de koper wordt hfl. 175.000,-- bancair
overgeboekt op Rabo rekening nummer (...) van B.V. c.q.
daadwerkelijk beschikbaar & besteedbaar gesteld ten gunste van
verkoper .
B. De bankgarantie à hfl. 160.000,-- welke verkoper aan
zijn verkoper Stichting Hoge School dient te stellen zal worden
verstrekt door de koper . Met andere woorden: Er is
slechts sprake van één bankgarantie welke ten gunste van de Stichting
Hoge School wordt gesteld door kopers, .
We stellen er prijs op om enige klaarheid in deze te scheppen. Mocht U
een en ander toch doorgang willen laten vinden, dan dient U zich vóór
morgenochtend 23 oktober 1996 10.00 u. schriftelijk akkoord te
verklaren met genoemde condities. U kunt dit doen per fax.
Als u geen gebruik maakt van deze mogelijkheid, dan nemen wij aan dat
we het er over eens zijn dat de verkoop geen doorgang vinden zal. In
dat geval achten wij ons ook vrij om zelf tot ontwikkeling van het
project over te gaan.'
1.8.1 Op 24 oktober 1996 hebben en c.s. wederom
ten kantore van de notaris met elkaar gesproken. was bij die
gelegenheid vergezeld van zijn adviseur . Na enige tijd
heeft de bijeenkomst verlaten. heeft het
gesprek met c.s. voortgezet en aan c.s. een
schadevergoeding van f 50.000 aangeboden. Deze is niet aanvaard.
1.8.2 Eveneens op 24 oktober 1996 schreven c.s. in een
fax aan met als onderwerp Lutmastraat 191/197 te
Amsterdam:
'In aansluiting op ons gesprek ten kantore van notaris Schulte, delen
wij u mede dat kopende partij bereid is om volgens de gebruikelijke
voorwaarden en condities binnen 10 dagen na ondertekening van de
koopakte een bankgarantie ten behoeve van verkoper te stellen ter
grootte van f 335.000,-, betreffende de levering van het verkochte.
Als basis voor de koopovereenkomst geldt de intentieverklaring
getekend door partijen d.d. 9 oktober jl..
Zoals afgesproken zal verkoper voor morgen, 25 oktober, 10.00 uur zijn
verdere standpunt aan ons kenbaar maken.'
1.9 heeft bewerkstelligd dat in de koopovereenkomst die de
Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten met de Stichting Het
Lutmahuis had gesloten de Stichting het Lutmahuis als koper is
vervangen door B.V. kopende voor zichzelf of voor nader te noemen
meester. Inmiddels heeft de Stichting Amsterdamse Hogeschool voor de
Kunsten de panden aan een derde geleverd.
2. Procesverloop
2.1 Op 28 januari 1997 hebben c.s. en Holdings
(hierna samen: c.s.) gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam
en, na wijziging van eis bij repliek, gevorderd c.s. te
veroordelen tot betaling van vergoeding van schade, zowel geleden
verlies als gederfde winst, ontstaan door niet-nakoming door
c.s. van hun verplichting c.s. het recht op levering van
het pand te verschaffen. Aan deze vordering koppelden zij enkele
nevenvorderingen.
2.2 Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat:
(i) partijen op 3 oktober 1996 hebben afgesproken de Stichting Het
Lutmahuis als koper te vervangen door een besloten vennootschap van
, kopende voor zichzelf of na te noemen meester(1) en
(ii) c.s. niet onmiddellijk aan c.s. hebben
meegedeeld dat zij daarin waren geslaagd (inl. dagv. onder 14 en cvr
onder 7-9).
2.3 c.s. hebben een en ander betwist. Zij stellen zich op het
standpunt dat tussen hen en c.s. geen wilsovereenstemming
met betrekking tot de (ver)koop van het pand is totstandgekomen(2), in
welk verband zij onder meer aanvoeren dat de overeenkomst niet is
doorgegaan doordat c.s. weigerden het bedrag van f.
175.000 aan c.s. te voldoen vóór de overdracht en een
bankgarantie ten bedrage van 10% van de koopsom van het pand te
verstrekken.
2.4 c.s. hebben een eis in reconventie ingesteld voor het
geval de Rechtbank mocht oordelen dat tussen partijen
wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Zij vorderen in dat geval
vernietiging van die overeenkomst op grond van dwaling nu:
(i) aan hen pas later bleek dat de Stichting Het Lutmahuis niet
integraal kon worden overgedragen, hetgeen aanvankelijk de bedoeling
van partijen was;
(ii) zij zich niet hebben gerealiseerd dat het door c.s.
te betalen bedrag van f 175.000 fiscaal belast was en
(iii) zij niet konden voorzien dat dit bedrag in strijd met hun
bedoeling eventueel pas bij transport zou worden betaald.
2.5 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 18 november 1998
c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen op de
grond dat c.s. niet hadden voldaan aan de vereisten om
tot de schadestaatprocedure(3) te worden toegelaten aangezien zij niet
één schade-element hebben gesteld dat op aannemelijkheid kan worden
getoetst (rov. 4). Aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie
was ingesteld, was niet voldaan, zodat de Rechtbank daarover geen
oordeel behoefde uit te spreken.
2.6 c.s. zijn van dit vonnis in beroep gekomen. Zij
hebben onder het hoofdje "feiten" aangevoerd dat partijen op 25
september 1996 overeenstemming hebben bereikt (mvg onder 2.4).
Vervolgens werd 1 oktober een nieuwe constructie bedacht, terwijl deze
tijdens een bespreking op 3 oktober op problemen bij bleek te
stuiten. Zij keerden toen terug naar het aanvankelijke uitgangspunt
(onder 2.6/7). heeft deze stellingen betwist (mva onder 8
e.v.).
2.7 Bij tussenarrest van 12 oktober 2000 heeft het Hof Amsterdam
geoordeeld dat de overwegingen van de Rechtbank "niet deugen" (rov.
5.1/5.2). Na een weergave van de wederzijdse stellingen gelast het Hof
een comparitie van partijen.
2.8.1 Tijdens de comparitie heeft onder meer verklaard
dat hij op 25 september 1996 mondeling met heeft afgesproken
dat hij en s rechten uit de koopovereenkomst met
de Hoge School zouden overnemen tegen betaling van f 175.000 aan
.
2.8.2 merkt op dat hij "(o)p de volgende punten een andere
kijk op de zaak heeft". Op de onder 2.8.1 genoemde stelling wordt niet
gereageerd.
2.8.3 Voorts verklaart :
'Het klopt dat ik op enig moment tussen 3 oktober 1996 en 21 oktober
1996 conform mijn toezeggingen makelaar heb benaderd
met het verzoek te bewerkstelligen dat de Stichting het Lutmahuis zou
worden vervangen door of na te noemen meester als koper
van de Hogeschool.'
2.9 Het Hof heeft in zijn arrest van 5 april 2001 het bestreden vonnis
vernietigd. Het heeft in conventie de hoofdvordering van
c.s. jegens toegewezen en in reconventie de vorderingen
afgewezen. De conventionele vordering tegen wordt afgewezen.
2.10 Het Hof oordeelt in rov. 2.3 dat partijen op 25 september 1996
bespraken dat c.s. zo spoedig mogelijk in de rechten van
de koper van het pand zouden treden. Daarvoor zouden zij f 175.000 aan
betalen.
2.11 Over de wijze waarop deze afspraak zou worden geëffectueerd
hebben zij op 25 september 1996 geen concrete afspraak gemaakt. Dat
zouden zij aan de notaris voorleggen (rov. 2.3).
2.12 Partijen hebben begin oktober 1996 in onderlinge overeenstemming
de stichtingsvariant verlaten. Zij spraken af dat de
Hogeschool zou verzoeken in te stemmen met een wijziging van het
koopcontract in dier voege dat de koop zou worden gesteld op naam van
een vennootschap van "voor zich zelf of na te noemen meester".
Deze nadere overeenkomst is vastgelegd in een door voor
akkoord getekende fax van van 9 oktober 1996 (rov.
2.5).
2.13 In rov. 2.9 - 2.11 geeft het Hof het in zijn ogen nog relevante
standpunt van partijen weer. Het velt daarover in rov. 2.12 een
oordeel dat onder 3 wordt geciteerd. Naar de kern genomen komt het Hof
tot de conclusie dat c.s. op het verkeerde been
heeft gezet.
2.14 Vervolgens staat het Hof stil bij de vraag of
c.s. op en vóór 24 oktober 1996 heeft ingelicht omtrent
de bereidheid van de Hogeschool het koopcontract aan te passen, des
dat zou kopen voor zich zelf of nader te noemen meester. Het
memoreert dat c.s. die stelling gemotiveerd hebben
betwist en dat met name een fax van daarmee op gespannen voet
staat. Naar 's Hofs oordeel rust de bewijslast in deze op die
zijn bewijsaanbod op dit punt evenwel heeft ingetrokken (rov. 2.13 -
2.15).
2.15 Het Hof overweegt ten slotte dat vaststaat dat jegens
c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van
zijn contractuele verplichtingen (rov. 2.18).
2.16 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het
eindarrest. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van
het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk
toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake
was van een overeenkomst tussen c.s. en . Ik moge
hiervoor verwijzen naar hetgeen onder 2.10 - 2.12 en 2.15 werd
weergegeven. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.
3.2 Deze overeenkomst hield - zo vat ik 's Hofs gedachtegang samen -
het volgende in. zou proberen te bewerkstelligen dat
c.s. als koper zouden kunnen worden aangemerkt van het
pand. De mogelijkheid daartoe diende zich aan toen een vennootschap
waarover zeggenschap had het pand had gekocht. Deze
omstandigheid heeft evenwel verzwegen ten opzichte van
c.s.
3.3 Louter en alleen als gevolg van genoemde verzwijging zijn partijen
niet in staat geweest te constateren dat er (in feite) geen enkel
beletsel meer bestond voor verkoop van het pand aan c.s.
In dat verband wijst het Hof er op dat alle eerder bestaande
geschilpunten tussen partijen - voor zover al van belang - van tafel
zouden zijn geweest wanneer zij de zaak hadden kunnen bespreken,
beiden wetend dat een vennootschap van inmiddels koper was.
3.4 's Hofs hiervoor samengevatte oordeel wordt als zodanig niet
bestreden. Het tweede middel komt wél op tegen het oordeel dat
c.s. niet zou hebben ingelicht.
3.5 Het eerste middel richt zich met drie klachten tegen rov. 2.12 van
het bestreden arrest. De rechtsoverweging luidt:
"(...) Partijen waren het er op 3 oktober 1996 over eens dat getracht
zou worden dat de Stichting Het Lutmahuis als koper van het
schoolgebouw zou worden vervangen door een vennootschap van ,
met de bedoeling dat in de rechten van die vennootschap
zouden treden en het bij de notaris gestorte geld ter beschikking kwam
van . Aan kan worden toegegeven dat dit doel op twee
manieren bereikt had kunnen worden, door het opnemen van de clausule
"of na te noemen meester" of door doorverkoop aan . Dit
betekent echter niet dat het vrij stond op het
verkeerde been te zetten door enerzijds toe te zeggen dat hij zich zou
inzetten voor de "na te noemen meester" variant (en die toezegging
gestand te doen in die zin dat hij de instemming van de Hogeschool
daadwerkelijk verkreeg) en anderzijds, bij meergenoemde fax van 22
oktober 1996, een doorverkoop te offreren. Aan de omstandigheid dat
op het voorstel van 22 oktober niet zijn ingegaan maar
een tegenvoorstel hebben gedaan, kan dan ook niet de gevolgtrekking
worden verbonden dat zij onder hun contractuele verplichtingen jegens
wilden uitkomen."
3.6 De klachten miskennen 's Hofs hiervoor onder 3.2 en 3.3
weergegeven gedachtegang en stuiten daarop af.
3.7 Ten overvloede: in de bestreden rov. heeft het Hof - naast de
eerder weergegeven kern - klaarblijkelijk tevens tot uitdrukking
willen brengen dat partijen het erover eens waren dat éérst zou worden
getracht de oorspronkelijke koper in de koopovereenkomst te laten
vervangen door een vennootschap van om het pand vervolgens
over te dragen aan c.s. Dit oordeel is in het licht van
de gedingstukken, met name ook gezien de verklaring van ter
comparitie dat hij conform zijn toezegging tussen 3 en 21 oktober 1996
heeft bewerkstelligd dat de koper werd vervangen door
of na te noemen meester, niet onbegrijpelijk.
3.8 Onderdeel 1.1, dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk acht, faalt ook
daarom.
3.9 Onderdeel 1.2 ziet eveneens voorbij aan de onder 3.2 en 3.3
weergegeven kern van 's Hofs gedachtegang waarin de nadruk ligt op de
verzwijging door (door het Hof aangeduid als het op het
verkeerde been zetten van c.s.). Het richt zijn pijlen op
een niet wezenlijk deel van 's Hofs gedachtegang. Anders dan het
onderdeel veronderstelt, is voor het Hof niet van doorslaggevende
betekenis of de verkoper kon bewegen tot één van de twee in
het onderdeel genoemde constructies. Het onderdeel vertrekt van een
andere benadering en faalt daarom.
3.10 Het onderdeel ventileert nog een - niet ten volle duidelijke -
klacht tegen rov. 2.5.
3.11 Deze klacht faalt reeds omdat eraan voorbij wordt gezien dat rov.
2.5 voortbouwt op en is gesteld in de sleutel van het verlaten van de
stichtingsconstructie. Rov. 2.5 heeft niet de strekking en al evenmin
de inhoud die het onderdeel aangeeft. Deze klacht ontbeert daarom
feitelijke grondslag.
3.12.1 's Hofs arrest is, naast de eerder genoemde kern, doordrongen
van de gedachte dat de essentie van de overeenstemming tussen partijen
is gelegen in betaling van f 175.000 door c.s. aan
. Dat het Hof hiervan is uitgegaan, blijkt in de eerste plaats
uit de omstandigheid dat het Hof in rov. 2.12 spreekt van een
tegenvoorstel en verderop van reeds bestaande (lees: anterieure)
wederzijdse contractuele verplichtingen. Het blijkt voorts uit rov.
2.3 en 2.7. Dat uitgangspunt als zodanig wordt in cassatie niet
bestreden.
3.12.2 In het licht van s verklaring ter comparitie ten Hove is
's Hofs oordeel bovendien alleszins begrijpelijk. Zoals onder 2.8.1
reeds werd aangestipt, heeft daar verklaard dat op 25
september 1996 werd afgesproken dat hij en van
de koopovereenkomst met betrekking tot het pand zouden "overnemen"
tegen betaling van f 175.000. heeft op een aantal punten "een
andere kijk op de zaak" gegeven. Het zojuist genoemde standpunt van
wordt in dat verband niet genoemd. Klaarblijkelijk
heeft het Hof daaruit afgeleid - en redelijkerwijs kunnen afleiden -
dat het in zoverre met c.s. eens was.
3.13 Onderdeel 1.3 miskent 's Hofs onder 3.12 weergegeven benadering. In 's Hofs redenering is niet onbegrijpelijk dat zich niet de situatie voordeed dat c.s. zich aan hun contractuele verplichtingen wilden onttrekken. Daarbij valt te bedenken dat, gegeven de - in 's Hofs visie - eerder bereikte wilsovereenstemming, slechts in onderling overleg en met wederzijds goedvinden iets anders kon worden overeengekomen. Bij deze stand van zaken kon, naar 's Hof onjuiste noch onbegrijpelijke oordeel, niet baten dat hij eenzijdig probeerde de eerdere "deal" te wijzigen.
3.14 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.
3.15 Middel 2, dat bestaat uit de onderdelen 2.4-2.6, komt op tegen 's
Hofs uitleg van de processtukken in rov. 2.14-2.15, met name 's Hofs
uitleg van de wijziging bij pleidooi door van zijn
bewijsaanbod (onderdelen 2.4 en 2.5). Het kant zich tevens tegen het
oordeel van het Hof in rov. 2.16-2.17 dat het bewijsaanbod niet ter
zake doet (onderdeel 2.6).
3.16 De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die
over de feiten oordeelt. Het Hof oordeelt dat bij pleidooi
zijn bewijsaanbod aangaande het inlichten van op 24
oktober en in de periode daarvoor omtrent de van de Hogeschool
verkregen instemming tot indeplaatsstelling van voor zichzelf of
nader te noemen meester voor de oorspronkelijke koper, Stichting Het
Lutmahuis, heeft ingetrokken (rov. 2.15).
3.17.1 De raadsman van heeft bij pleidooi in appèl gesteld dat
het bewijsaanbod dat hij bij comparitie heeft gedaan (dat op
24 oktober 1996 expliciet heeft verklaard dat hij instemming had
gekregen met vermelding van als koper) bij nader inzien "tot niets
gaat leiden".
3.17.2 De pleitnota vervolgt aldus:
"Het is niet zo dat beweringen op de comparitie heeft gedaan
die niet conform de waarheid zijn, maar het bewijs levert naar zijn
mening niet een oplossing in het geschil op" (onder 36).
3.17.3 Tot de "beweringen" van behoort tevens dat hij op 21
oktober 1996 telefonisch aan heeft gezegd "dat die
instemming er was". Hierop volgt een niet geheel heldere uiteenzetting
die, naar het Hof zeer wel heeft kunnen menen, onderstreept dat het
onder 3.17.2 geciteerde overeenstemt met de bedoeling van de pleiter
voor . In die richting wijst ook duidelijk de afrondende
passage onder 42.
3.18.1 Onder 43 van de pleitnota verzoekt mr Van Huet het Hof ,
als op hem de bewijslast rust, een bewijsopdracht te verstrekken "die
niet zo beperkt is als in zijn aanbod" is vermeld.
3.18.2 Onder 44 wordt vervolgens aangegeven op welke punten het eventueel door te leveren bewijs betrekking zou moeten hebben. Onder deze punten wordt het doen van een mededeling door aan c.s. als door het onderdeel bedoeld niet vermeld.
3.19 In het licht van de gedingstukken en met name de hierboven
vermelde passages daaruit is het oordeel van het Hof geenszins
onbegrijpelijk. Onderdeel 2.4 faalt derhalve.
3.20 Onderdeel 2.5 faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het Hof heeft in rov. 2.15, anders dan in het onderdeel wordt betoogd,
niet geoordeeld dat zijn bewijsaanbod ook had ingetrokken voor
wat betreft het bewijs van zijn stelling dat c.s. niet
bereid waren het onder de notaris gestorte bedrag aan ter
beschikking te stellen.
3.21 Ware dit al anders, dan zou het onderdeel tot de ondergang
gedoemd zijn omdat het daarin aan het Hof toegeschreven oordeel in het
licht van de pleitnotities van de raadsman van niet
onbegrijpelijk zou zijn geweest. Dit bewijsaanbod had immers
betrekking op de stelling dat c.s. tijdens de bespreking
van 3 oktober 1996 duidelijk hebben laten blijken niet én 10%
aanbetaling én f 175.000 te willen voldoen (onder 44 sub c). Het Hof
spreekt echter slechts van betaling van f 175.000 zonder daarin tevens
de aanbetaling te betrekken.
3.22 Onderdeel 6 bestrijdt 's Hofs oordeel dat het zojuist
gereleveerde, in de pleitnota onder 44 sub c verwoorde, bewijsaanbod
niet ter zake doet.
3.23 Deze klacht loopt reeds hierin vast dat het Hof, als gezegd,
heeft aangenomen dat reeds vóór 3 oktober 1996 - de datum waarop het
onderdeel de nadruk legt - sprake was van overeenstemming die nadien
slechts in onderling overleg kon worden gewijzigd. Van zodanige
onderlinge afwijking in de door bedoelde zin is evenwel - naar
het Hof in cassatie terecht niet bestreden heeft geoordeeld - niets
gebleken. Uit der partijen stellingen valt, integendeel, af te leiden
dat daarvan geen sprake was.
3.24 Het onderdeel geeft niet aan waarom 's Hofs verwijzing naar rov.
2.5 en de daarin genoemde - door voor akkoord ondertekende en
hierboven sub 1.5.1 geciteerde - fax niet met het onder 3.23 genoemde
oordeel valt te rijmen. Het is ook niet in te zien.
3.25 Onderdeel 2.6 vindt hierin zijn Waterloo.
Ten slotte
3.26 De inzet van de onderhavige zaak in cassatie is louter van
feitelijke aard. Dat brengt mee dat de toetsingsmarge zéér beperkt is.
3.27 Het Hof is, anders dan de Rechtbank, niet over één nacht ijs gegaan. Het heeft, ten overstaan van een vice-president, een comparitie gehouden die ongeveer tweeëneenhalf uur in beslag nam.(4) Vervolgens is de zaak voor de volle kamer bepleit. Blijkens het p.v. waren de procespartijen ook in persoon bij de pleidooien aanwezig.
3.28 Het Hof heeft zich aldus niet slechts aan de hand van het dossier
een indruk van de zaak kunnen vormen. Wellicht was, louter afgaand op
het dossier, een ander oordeel denkbaar geweest. Wat zich tijdens de
mondelinge behandeling en de comparitie heeft afgespeeld, onttrekt
zich aan het oordeel van Uw Raad.
3.29 Hetgeen onder 3.27 werd gememoreerd, maakt het eens te minder
aangewezen 's Hofs arrest te vernietigen. De vraag of het feitelijk
gelijk geheel of ten dele aan één zijde ligt, is nu eenmaal in ons
stelsel voorbehouden aan de feitenrechter. Zeker naar internationale
maatstaven kent ons land al een royaal cassatiestelsel. Deze zaak
behoort niet tot de schaarse categorie gevallen waarin men zich
moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat de uitkomst van de
appèlrechter in het oog springend onbevredigend is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ik geef de stellingen summierlijk weer onder weglating van een niet
meer ter zake dienende schakel.
2 Zie voor uitwerking van dit standpunt cva onder 4 e.v.
3 Zoals onder 2.1 vermeld, luidde de bij cvr gewijzigde vordering,
naar de letter genomen, niet aldus. De Rechtbank heeft haar verstaan
naar de kennelijke strekking.
4 Pleitaantekeningen mr Nieuwenhuyzen onder 1.