Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1563 Zaaknr: C01/337HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-02-2003
Datum publicatie: 21-02-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 februari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/337HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
STICHTING PARKWONINGEN HOGE WEIDE, gevestigd te Lochem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit
van 8 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de
Stichting - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te
Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
te verklaren voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht
waaronder het prijsbeding terecht door is ingeroepen en/of
te verklaren voor recht dat de Stichting tegenover geen
beroep op het voorkeursrecht toekomt en
de Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan
van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het
verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de
Stichting op basis van het voorkeursrecht;
subsidiair:
het voorkeursrecht met terugwerkende kracht te wijzigen overeenkomstig
een van de door aangedragen alternatieve tekst en de
Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan van
het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het
verschil tussen de betaalde koopprijs en de prijs waarvoor
op basis van het al dan niet aangepaste voorkeursrecht het appartement
aan de Stichting had moeten aanbieden.
De Stichting heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 januari 2001 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis van de
Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter
verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het appartement aan de te is op 4 november
1997 door gekocht van de Stichting, en aan hem geleverd
bij akte van 30 november 1998.
(ii) De Stichting stelt zich volgens art. 2 van haar statuten onder
andere ten doel: het verzorgen van huisvesting van ouderen in woningen
of andere gebouwen ten dienste van de gezondheidszorg.
(iii) De koopovereenkomst bevat voor bepaalde omstandigheden (vertrek,
vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de Stichting, met
daaraan verbonden een prijsbeding. Dit houdt in dat de Stichting het
appartement mag terugkopen tegen een koopprijs die gelijk is aan de
prijs waarvoor de "aanbiedingsplichtige" heeft gekocht, gecorrigeerd
met een bepaalde index. Deze index stemt in dit geval niet overeen met
de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de
koop tot aan het overlijden van deze koper (het moment van uitoefening
van het terugkooprecht) heeft ondergaan.
(iv) Op 6 oktober 1999 is overleden. Zijn dochter,
, is als rechtsopvolgster onder algemene titel in zijn
rechten getreden.
(v) heeft als rechthebbende het appartement in oktober 1999
ingevolge het voorkeursrecht te koop aangeboden aan de Stichting,
echter tegen een koopsom, die gebaseerd was op een van het prijsbeding
in de akte afwijkende hogere prijsstelling. De Stichting heeft een
prijsaanbod conform het prijsbeding geëist, waarop , onder
intrekking van haar aanbod, een kort geding heeft aangespannen. In
hoger beroep van het in dit kort geding gewezen afwijzende vonnis is
aan toegestaan het appartement zelf te verkopen met
inachtneming van bepaalde voorwaarden, die waarborgen dat de
Stichting, indien zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt
gesteld, geen nadeel van de toewijzing van de voorziening lijdt.
(vi) heeft daarop op 25 juni 2000 het appartement verkocht
met inachtneming van de genoemde voorwaarden en vervolgens geleverd.
3.2 In het onderhavige geding vordert , samengevat, een
verklaring voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht terecht
door haar is ingeroepen, met veroordeling van de Stichting tot
medewerking aan de vrijgave aan van het onder een notaris
gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de
behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis
van het voorkeursrecht. Zij legt, voorzover in cassatie van belang,
aan deze vorderingen ten grondslag dat het voorkeursrecht is te
beschouwen als een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231 BW,
aangezien het voorkeursrecht als standaardbeding onderdeel uitmaakt
van alle koop- en leveringsakten die door de Stichting met alle kopers
van de appartementen van het flatgebouw " " zijn aangegaan en dat
het beding vernietigbaar is op grond van art. 6:233, aanhef en onder
a, BW.
3.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis de vorderingen afgewezen. Het
Hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog, voorzover in cassatie
van belang, als volgt. Beoordeeld moet worden of het voorkeursrecht
van de Stichting met daaraan verbonden het prijsbeding, van welke
bedingen de nietigheid heeft ingeroepen op basis van art.
6:233, aanhef en onder a, BW, moet worden aangemerkt als een algemene
voorwaarde als bedoeld in art. 6:231, onder a, BW, of als een
kernbeding in de zin van dit artikel. Het beding is een kernbeding,
aangezien de Stichting slechts langs de weg van deze bedingen kan
bewerkstelligen dat zij haar doelstelling (blijvend) kan realiseren.
Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het
appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden
verkocht, zonder dat de Stichting daarop enige invloed zou kunnen
uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de Stichting zouden
dan bewoner van een appartement kunnen worden. Door middel van het
prijsbeding beoogt de Stichting te voorkomen dat, indien de prijzen
voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die
financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat
zullen zijn om een appartement te verwerven. Het voorkeursrecht met
het daaraan verbonden prijsbeding vormt derhalve voor de Stichting een
zodanig essentieel onderdeel van de overeenkomst, dat moet worden
aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou
zijn aangegaan. Het feit dat de Stichting al in het kader van de
besprekingen over de te sluiten overeenkomst heeft aangegeven dat over
het beding niet kon worden onderhandeld, is met het vorenstaande in
overeenstemming (rov. 4.2). Daaraan doet niet af, dat degene aan wie
het appartement heeft verkocht, door de Stichting was
geselecteerd en in staat en bereid bleek om een op de vrije markt
geldende prijs te betalen. Hetgeen heeft aangevoerd over het
onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het
disproportionele en onnodig bezwarende karakter van het
voorkeursrecht, is niet van belang, omdat de Stichting vrij was om
daaraan de onderhavige door de vader van aanvaarde
contractuele uitwerking te geven (rov. 4.3).
3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de vorenstaande oordelen van het
Hof en betoogt dat het Hof miskent, althans dat niet inzichtelijk is
dat het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding moeten
worden beschouwd als zodanige essentialia, zonder welke een
overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de
verbintenissen, niet tot stand komt. Er is geen sprake van dat zonder
deze bedingen de verbintenissen onvoldoende bepaalbaar zouden zijn,
dan wel dat er geen wilsovereenstemming over het wezen van de
overeenkomst zou zijn, althans dat de bedingen van zodanig wezenlijke
betekenis waren, dat zonder deze bedingen geen overeenkomst tot stand
kon komen. Dit brengt volgens het onderdeel mee, dat hetgeen
heeft aangevoerd omtrent het onhaalbare karakter van de statutaire
doelstelling en het disproportionele en onnodig bezwarende karakter
van het voorkeursrecht, wèl van belang is, omdat het mede een rol
speelt bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onredelijk
bezwarend beding in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
3.4.2 Voorop moet worden gesteld dat, zoals ook volgt uit de in nr. 10
en 11 van de conclusie van de Procureur-Generaal vermelde gedeelten
uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW, voor de
vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet
bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen
belangrijk punt regelt. Voorts moet het begrip kernbeding zo beperkt
mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat
kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke
een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de
verbintenissen, niet tot stand komt (HR 19 september 1997, NJ 1998,
6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een
beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de
overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet
van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake
zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin
worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de
subjectieve inzichten van de partijen of een van hen van belang zouden
zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen
bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter
van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de
door de wet geboden bescherming te verijdelen.
3.4.3 Zoals volgt uit hetgeen in 3.4.2 is vermeld, heeft het Hof blijk
gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip
kernbeding in art. 6:231, onder a, BW door te oordelen dat het
onderhavige beding een kernbeding is. Noch de door het Hof genoemde
omstandigheid, dat de Stichting slechts door middel van deze bedingen
kon bewerkstelligen dat zij haar doelstelling blijvend kon realiseren,
noch zijn oordeel dat het voorkeursrecht met het daaraan verbonden
prijsbeding voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt
van de aangegane overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de
Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan,
noch de omstandigheid dat de Stichting al in het kader van de
besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat
over dit beding niet kon worden onderhandeld, maakt het beding tot
kernbeding. Het onderdeel is derhalve gegrond.
3.5 Onderdeel 2 betreft de vraag of toepassing van de regeling met
betrekking tot het voorkeursrecht en het daaraan verbonden prijsbeding
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het
keert zich tegen 's Hofs in dit verband in rov. 4.9 gegeven oordeel
dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe zich in
de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen. Het
onderdeel voert aan, dat een beding als het onderhavige doorgaans als
nadelig moet worden aangemerkt, omdat het een feit van algemene
bekendheid is, dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn
vertonen, waaraan niet afdoet dat een enkele kortstondige daling zich
heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad. Het onderdeel faalt echter,
omdat niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs
oordeel, dat in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe
zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen
en dat dit ook het geval was aan het eind van het jaar 1997, toen de
vader van het appartement kocht, bij welk oordeel het Hof
ook in aanmerking heeft genomen, naar evenmin onbegrijpelijk is, dat
algemeen bekend is dat de bedoelde prijzen in de eerste helft van de
jaren tachtig zijn gedaald.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 augustus
2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 387,59 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin
Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
F.B. Bakels op 21 februari 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/337HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 29 november 2002
Conclusie inzake
tegen
Stichting Parkwoningen Hoge Weide
Inleiding
1) In dit geding gaat het in cassatie nog vrijwel uitsluitend om de
vraag of een tussen partijen overeengekomen contractsbeding een
"kernbeding" als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW en dus niet een
"beding in algemene voorwaarden" in de zin van afdeling 6.5.3 BW is.
Partijen zijn enerzijds een stichting die zich ten doel stelt
huisvesting voor ouderen te verzorgen en in dat kader appartementen te
Lochem heeft ontwikkeld en verkocht, en anderzijds de erfgename van
een koper van één van die appartementen. De koopovereenkomsten met
betrekking tot deze appartementen bevatten voor bepaalde
omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht
voor de stichting met daaraan gekoppeld een prijsbeding. Op grond
daarvan mag de stichting het appartement terugkopen voor dezelfde
prijs, gecorrigeerd met een bepaalde index. In het onderhavige geval
houdt die index bij lange na geen gelijke tred met de
marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop
tot aan het overlijden van de koper (het moment van uitoefening van
het terugkooprecht) heeft ondergaan. De erfgename van de koper (zijn
dochter) betwist in deze procedure haar gebondenheid aan het
voorkeursrecht met prijsbeding, onder andere omdat het hier een
onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden zou betreffen. Het
hof heeft die stelling verworpen, daarbij het verweer van de stichting
volgend dat het hier om een zogenaamd kernbeding gaat.
Voor een opsomming van de feiten die tot uitgangspunt dienen bij de
beoordeling van het cassatieberoep, verwijs ik verder naar het vonnis
van de rechtbank van 4 januari 2001, r.o. 2. Het hof heeft die feiten
overgenomen in zijn - in zoverre in cassatie niet bestreden - arrest
van 14 augustus 2001, onder toevoeging van nog twee feiten in r.o.
3.2.
Procesverloop
2) Voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure heeft tussen partijen
een kortgeding-procedure in twee instanties plaatsgevonden. Daarin
vorderde eiseres tot cassatie (verder te noemen: ) dat
verweerster in cassatie (verder te noemen: de Stichting) zou worden
veroordeeld om schriftelijk haar medewerking te bevestigen aan verkoop
van het appartement door aan derden-kopers, onder de
voorwaarde dat het verschil tussen het door de Stichting geboden
bedrag ad f 437.000 en de feitelijk te innen netto verkoopsom onder
een door aan te wijzen notaris rentedragend zou worden
aangehouden totdat er een onherroepelijke uitspraak dan wel een
schikking zou zijn over het in de kortgeding-dagvaarding omschreven
geschilpunt. Nadat deze vordering door de President was afgewezen, is
zij door het gerechtshof in appel alsnog toegewezen.
De stukken van het kort geding zijn overgelegd als productie 1 bij
conclusie van eis in de onderhavige (bodem)procedure. Uit die stukken
blijkt dat de voornaamste stellingen van partijen in de feitelijke
instanties in de onderhavige procedure ook reeds in het kort geding
naar voren zijn gebracht. In de feitelijke instanties hebben partijen
dan ook regelmatig naar de stukken van het kort geding verwezen ter
adstructie van hun stellingen.
3) Bij dagvaarding van 8 juni 2000 heeft de onderhavige
bodemprocedure ingeleid en primair gevorderd een verklaring voor recht
inhoudende dat de nietigheid van het voorkeursrecht met het
prijsbeding terecht door haar is ingeroepen en/of dat de Stichting
tegenover haar geen beroep op het voorkeursrecht toekomt, met
veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan
van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie,
zijnde het verschil tussen de behaalde verkoopprijs en de
aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht.
Subsidiair vordert wijziging van het voorkeursrecht met
terugwerkende kracht overeenkomstig een door aangedragen
alternatieve tekst en veroordeling van de Stichting tot medewerking
aan de vrijgave van een bedrag ter grootte van het verschil tussen de
behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis
van het aangepaste voorkeursrecht.
baseert deze vorderingen primair op de stelling dat het
voorkeursrecht met prijsbeding een onredelijk bezwarende algemene
voorwaarde is, nu het de strekking heeft de eigenaar tot verkoop te
dwingen tegen een prijs die ver beneden de marktwaarde ligt.
Subsidiair voert aan dat toepassing van het beding in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Meer subsidiair stelt
zich op het standpunt dat het beding nietig is wegens strijd
met de "maatschappelijke orde".
4) De Stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Kort
samengevat heeft de Stichting bestreden dat sprake is van een beding
in algemene voorwaarden en voorts dat het beding onredelijk bezwarend
dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met de
maatschappelijke orde is. Volgens de Stichting is sprake van een
kernbeding als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. Zonder
voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding zou de koop aan
de vader van en de andere kopers van deze woningen zeker
niet tot stand gekomen zijn, aldus de Stichting. Dan zou een andere
constructie zijn gezocht die de Stichting in staat stelt haar
doelstelling te verwezenlijken. De Stichting stelt in dit verband dat
het voorkeursrecht voor haar van wezenlijke betekenis is, omdat haar
doelstelling is het verzorgen van ouderen die behoefte hebben aan een
bepaald niveau van service en die op korte of op middellange termijn
wellicht verpleging of verzorging nodig hebben. Vanwege deze
specifieke doelgroep wenst de Stichting controle te houden over wie de
bewoners van de woningen in de toekomst zullen zijn, terwijl voorts
gelet op deze doelstelling essentieel is dat de woningen betaalbaar
blijven en dus in zekere mate worden onttrokken aan de prijsvorming
als gevolg van te heftige bewegingen in de markt, aldus de Stichting.
Voor één en ander zijn voorkeursrecht en prijsbeding onontbeerlijk,
aldus de Stichting.
Op deze gronden betoogt de stichting dat het beding niet onredelijk
bezwarend is en dat evenmin de toepassing ervan in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Ook is het beding volgens de Stichting niet nietig
op grond van de goede zeden of openbare orde.
5) Bij vonnis van 4 januari 2001 heeft de rechtbank te Zutphen de
vorderingen van afgewezen. De rechtbank oordeelde dat noch
de toetsing van het beding aan art. 6:233 onder a (volgens welke
bepaling een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden
vernietigbaar is) noch - in het geval het beding als kernbeding kan
worden aangemerkt - de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW (volgens
welke bepaling het beding niet van toepassing is, voor zover dit in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn) tot de conclusie kan leiden dat het beding
toepassing mist. Het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde
prijsbeding zijn, gelet op de aard en de overige inhoud van de
overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de
overige omstandigheden van het geval niet onredelijk bezwarend dan wel
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te
achten, aldus de rechtbank. Om dezelfde reden is volgens de rechtbank
van nietigheid van de bedingen wegens strijd met de openbare orde geen
sprake.
6) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft hoger beroep
ingesteld. Met haar memorie van grieven legde zij het geschil in volle
omvang aan het hof voor. In hoger beroep hebben partijen in grote
lijnen hun stellingen uit de eerste aanleg herhaald en uitgewerkt.
Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem het
vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, anders dan de
rechtbank, het verweer van de Stichting dat het litigieuze beding een
kernbeding is, inhoudelijk behandeld en gehonoreerd. Aan de vraag of
het beding onredelijk bezwarend is in de zin van afdeling 6.5.3 BW is
het hof dus niet toegekomen. De subsidiaire stelling van dat
toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof verworpen. Het hof volgde
niet in haar stelling dat de Stichting de door haar bij de
verkoop van het appartement gedane zorgtoezeggingen niet is nagekomen.
Ook volgde het hof niet in haar stelling dat het de
Stichting met het voorkeursrecht en prijsbeding slechts om de latente
winstcapaciteit van laatstgenoemd beding te doen zou zijn. Ten slotte
verwierp het hof ook de meer subsidiaire stelling van , dat
het voorkeursrecht in zijn uitwerking de maatschappelijke orde
verstoort en daarom nietig is op grond van artikel 3:40 BW.
7) is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. De Stichting heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 4.2, dat het
voorkeursrecht van de Stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding
een kernbeding is als bedoeld in artikel 6:231 sub a. Volgens het
onderdeel miskent het hof dat niet, althans niet zonder nadere
motivering die ontbreekt, inzichtelijk is dat het voorkeursrecht met
daaraan gekoppeld het prijsbeding moet(en) worden beschouwd als
essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende
bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. In het
onderdeel wordt voorts betoogd dat het door het hof overwogene
weliswaar duidelijk maakt dat (in de visie van het hof en de
Stichting) het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding
een voor de Stichting belangrijk punt regelde, maar dat zulks niet
meebrengt, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat
sprake is van de situatie dat zonder bepalingen van dergelijke aard
een overeenkomst tussen de Stichting en een potentiële bewoner bij
gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot
stand komt.
9) Het hof heeft op dit punt overwogen:
"4.2 Allereerst ligt thans ter beoordeling voor de vraag of het
voorkeursrecht van de stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding,
van welke bedingen de nietigheid heeft ingeroepen op basis
van artikel 6:233 aanhef en sub a BW, moet worden aangemerkt als een
algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW of als een
kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a slot BW. Het hof is van
oordeel dat het beding een kernbeding is. In het kader van de
overeenkomst tussen partijen kon en kan de stichting immers slechts
langs de weg van deze bedingen bewerkstelligen dat zij haar hierboven
onder 3 vermelde doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van
het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de
vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zonder dat de
stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen
buiten de doelgroep van de stichting zouden dan bewoner van een
appartement als hier aan de orde kunnen worden. Door middel van het
prijsbeding beoogt de stichting te voorkomen dat, indien de prijzen
voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die
financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat
zullen zijn om een appartement als hier aan de orde te verwerven.
Zonder prijsbeding zou dus het risico bestaan dat de groep van
ouderen, aan wie de stichting huisvesting kan bieden, op voor haar
onaanvaardbare wijze zou worden beperkt. Aldus is duidelijk dat het
voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding voor de
stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de met de vader
van gesloten overeenkomst dat moet worden aangenomen dat de
stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan.
Het feit dat, zoals heeft aangevoerd, de stichting al in het
kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft
aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, is met
het bovenstaande in overeenstemming. In welke mate de stichting
ingevolge de overeenkomst met de vader van ervoor diende in
te staan dat aan deze al dan niet desgevraagd zorg zou worden geboden,
is in dit verband niet van doorslaggevende betekenis. Niet betwist is
dat, gelijk de stichting heeft gesteld, aan de bewoners van de
appartementen allerlei vormen van zorg konden worden geboden, die ook
expliciet zijn vermeld in de tegelijkertijd met de hiervoor bedoelde
overeenkomst tussen partijen gesloten zorgovereenkomst."
10) Het onderdeel klaagt er naar mijn mening terecht over dat het hof
aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met
betrekking tot het bepaalde in artikel 6:231 onder a ("met
uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven").
Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt,
dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling
of sprake is van een kernbeding (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1566).
Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding
bestempelen (t.a.p.). Evenmin is van belang of het beding een voor de
gebruiker belangrijk punt regelt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527 en
1566). Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó
belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou
zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf. Zie in
dezelfde zin Mon. Nieuw BW B-55 (Hijma), nr. 14 (p. 17), waar wordt
opgemerkt dat partijen niet aan de werking van afdeling 6.5.3 zullen
kunnen ontkomen door in het contract op te nemen dat een bepaald
beding voor hen dermate essentieel is, dat zij bij gebreke ervan de
overeenkomst niet zouden hebben gesloten.
11) Mogelijk heeft het hof deze subjectieve maatstaf ontleend aan de
in de memories van antwoord aan de Tweede en Eerste Kamer (a.w. p.
1527 resp. p. 1566) gegeven omschrijving van een kernbeding als een
beding dat van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder
dat beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet
van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake
zou zijn. Blijkens de context (t.a.p.) wordt met deze omschrijving
evenwel gedoeld op bedingen die naar objectieve maatstaven te
beschouwen zijn als essentialia van de overeenkomst, zoals de
koopprijs en de te leveren zaak bij een koopovereenkomst. Zie ook
reeds de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer (a.w. p. 1521),
waarin als vuistregel wordt gesteld dat kernbedingen veelal zullen
samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij
gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen
(cursivering toegevoegd), niet tot stand komt. In zijn arrest van 19
september 1997, NJ 1998, 6 heeft de Hoge Raad deze vuistregel met
zoveel woorden overgenomen.
De reden dat het hier slechts een vuistregel betreft, is hierin
gelegen dat het begrip kernbedingen (iets) ruimer is dan het
traditionele begrip 'essentialia van de overeenkomst'. Onder het
huidige wetboek is de prijs dikwijls geen essentiale meer in de
strikte zin van het woord, omdat de wet inhoudt dat indien partijen
geen prijs hebben bepaald een redelijke prijs verschuldigd is. Zie de
discussie tussen de Vaste kamercommissie en de Minister over het
begrip "essentialia" (a.w. p. 1532/1533, p. 1540/1541 en p. 1571). De
Minister merkt in deze discussie op dat hij iets in de trant van de
traditionele term "essentialia" (essentiële verplichtingen) zou hebben
gekozen, indien daardoor de koopprijs (aanneemsom, tegenprestatie bij
opdracht, etc.) mede zou zijn omvat, hetgeen echter door bepalingen
van aanvullend recht zoals de artikelen 7.1.1.2 (nu artikel 7:4) en
7.7.1e lid 2 (nu artikel 7:405 lid 2) niet het geval is. Zie ook
Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348; Hijma, a.w. p. 16 en dezelfde,
noot onder HR 19 september 1997 (Assoud/Stichting De Nationale
Sporttotalisator), AA 1998, p. 606; Sandee, Algemene voorwaarden en
fabrikatenkoop (1995), p. 68 e.v.; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel,
Algemene voorwaarden (1997), p. 61; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden
(2001), p. 5.
12) Het door het hof gehanteerde criterium verdraagt zich ook slecht
met de blijkens de parlementaire geschiedenis (a.w., p. 1527) beoogde
en ook door de Hoge Raad in zijn in het voorgaande nummer aangehaalde
arrest gevolgde restrictieve uitleg van het begrip kernbeding (het
begrip "kernbeding" dient zo beperkt mogelijk te worden opgevat). Voor
veel bedingen zal immers gelden dat deze voor de gebruiker essentieel
zijn bij het aangaan van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst
zonder die bedingen niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou
sluiten. Men denke bijvoorbeeld aan de algemene voorwaarde bij
uitstek, het exoneratiebeding. Een exoneratiebeding kan echter reeds
daarom geen kernbeding zijn, omdat het op de lijst van art. 6:237
(onder f) voorkomt. In de praktijk geldt vaak voor (bedingen in)
algemene voorwaarden, dat zij voor de gebruiker een condicio sine qua
non voor het sluiten van de overeenkomst zijn. Dat over een beding
volgens de gebruiker niet kan worden onderhandeld en/of dat de
gebruiker niet bereid is de overeenkomst zonder dat beding aan te
gaan, is vaak juist kenmerkend voor algemene voorwaarden. Die
niet-onderhandelbaarheid kan tot onredelijke resultaten leiden en
heeft één van de motieven gevormd voor het invoeren van de regeling
van art. 6:231 e.v. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1452/1453 en p.
1496). Het door het hof gehanteerde criterium, in het kader waarvan
het hof mede relevant acht dat de Stichting vóór het sluiten van de
koopovereenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden
onderhandeld, zou dan ook een wezenlijke uitholling van de regeling
van afdeling 6.5.3 BW betekenen.
Ook de overige door het hof in r.o. 4.2 gereleveerde omstandigheden
(hierboven onder nr. 9 geciteerd) betreffen het belang van de
Stichting bij gebruikmaking van het voorkeursrecht met prijsbeding en
zijn derhalve niet relevant bij de beoordeling of sprake is van een
kernbeding. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de op
grond van artikel 6:233 onder a BW te verrichten inhoudstoetsing.
13) De Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten (Pb EG 1993, L 95/29) bevat in art. 4 lid 2
een soortgelijke uitzondering als afdeling 6.5.3 voor bedingen die de
kern van de prestaties aangeven:
"De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen
betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de
overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of
vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of
te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en
begrijpelijk zijn geformuleerd."
Aangenomen pleegt te worden dat deze uitzondering, hoewel in andere
bewoordingen geformuleerd, dezelfde lading dekt als de in artikel
6:231 onder a BW gemaakte uitzondering voor bedingen die de kern van
de prestaties aangeven; zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348(1); B.
Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 62; R.M. Vriesendorp-Van
Seumeren, Algemene voorwaarden en verzekeringsrecht (2002), p. 180.
Anders M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en
medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht (2002), p. 51. Zie
ook het meergenoemde arrest van 19 september 1997. He wil mij
voorkomen dat het onderhavige beding niet onder de omschrijving van
art. 4 lid 2 valt, zodat de door het hof gehanteerde maatstaf zou
leiden tot een uitzondering op de algemene voorwaarden-regeling die -
op het gebied van transacties met consumenten - verder gaat dan de
Richtlijn toestaat.
14) Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof heeft blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip
kernbeding. Uitgaande van de rechtsopvatting die ik voor de juiste
houd, kan de conclusie m.i. geen andere zijn dan dat het litigieuze
beding geen kernbeding is. De motiveringsklachten behoeven derhalve
geen behandeling meer.
De vraag kan worden gesteld of zulks tot vernietiging van het
bestreden arrest en verwijzing van de zaak behoort te leiden, nu het
hof het beding vervolgens getoetst heeft aan artikel 6:248 lid 2 BW en
daarbij tot het oordeel is gekomen dat toepassing van het beding niet
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit
oordeel wordt in cassatie slechts zeer ten dele bestreden door
onderdeel 2 van het cassatiemiddel, welk onderdeel, zoals hierna zal
worden uiteengezet, m.i. tevergeefs wordt voorgesteld.
Uit de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 kan worden
afgeleid dat de (redelijkheids-)maatstaf van art. 6:248 lid 2
materieel dezelfde is als die van art. 6:233 onder a (a.w. p.
1595/1596 en 1621). De Minister formuleert het aldus dat de maatstaf
van artikel 2a onder a (het huidige art. 233 onder a) als
toetsingsmaatstaf voor de inhoud van de overeenkomst niet repressiever
is dan wat uit de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 (de huidige artikelen 2
en 248) kan worden afgeleid. Tevens merkt de Minister op dat het
mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk
resultaat te bereiken als met behulp van art. 233 mogelijk is. De
Minister verwijst naar HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, waarin is
uitgemaakt dat het in strijd met de goede trouw is zich te beroepen op
een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De Minister
merkt daarover op (p. 1621):
"Dit arrest, waarin de tekst van art. 2a onder a doorklinkt, is
gewezen onder vigeur van art. 1374 lid 3, maar het is duidelijk dat de
beslissing onder de werking van art. 6.5.3.1 lid 2 (het huidige art.
248 lid 2, ASH) geen andere geweest zou zijn. Wat betreft de toetsing
van de inhoud van de algemene voorwaarden is er dus geen verschil
tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat
het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de
meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te
leggen."
Zie over de verhouding tussen de maatstaven van beide bepalingen ook
de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 103.
Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 358; Hijma, a.w. p. 35; B.
Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 91.
15) Dat de maatstaf van art. 233 onder a geen andere is dan die van
art. 248 lid 2, betekent echter niet dat in het onderhavige geval
toetsing van het beding inzake het voorkeursrecht aan de open norm van
art. 233 onder a tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Of sprake
is van een beding in algemene voorwaarden is immers een van de
omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de
uitkomst van de toetsing; zie het ook in de parlementaire geschiedenis
aangehaalde arrest van 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/
Smilde). Dit geldt ook - en nog sterker - voor het kernbeding; het
ligt voor de hand dat de rechter die aanneemt dat het gaat om een
kernbeding, bij de toetsing van de inhoud van dat beding aan art.
6:248 lid 2 terughoudender te werk gaat dan hij zonder die aanname
(bij toetsing aan art. 233 of aan art. 248 lid 2) zou hebben gedaan.
De ratio van de uitzondering voor kernbedingen is immers juist het
onttrekken daarvan aan de inhoudscontrole van art. 233 onder a, omdat
deze zou neerkomen op een gedeeltelijke introductie van een iustum
pretium-regel in het contractenrecht; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p.
1521. Zie in deze zin ook M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in
contractsvoorwaarden, AV&S 2001, p. 172.
Het arrest van het hof zal dan ook moeten worden vernietigd en de zaak
verwezen, zodat alsnog kan worden onderzocht of het onderhavige beding
als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW dient
te worden aangemerkt.
16) Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen 's hofs
overweging in r.o. 4.9, "dat het in het algemeen niet zonder meer
voorspelbaar is hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende
zaken zullen ontwikkelen". In het onderdeel wordt betoogd dat het een
feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken
een stijgende lijn vertonen. Daaraan zou niet afdoen dat een enkele
kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad en
de stijgende lijn zich heeft voortgezet.
Dit onderdeel faalt naar mijn mening. 's Hofs bestreden overweging,
die enerzijds impliceert dat bij een prijsstijging het tempo daarvan
niet voorspeld kan worden en anderzijds dat het (ook) voorkomt dat
marktprijzen van woningen gelijk blijven of dalen, is niet
onbegrijpelijk. Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij
zijn beoordeling ook de grootte van de kans op prijsstijgingen dan wel
-dalingen had moeten betrekken, faalt het eveneens. Het hof kon ter
motivering van zijn oordeel dat toepassing van het beding niet naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volstaan
met de vermelding dat - in het algemeen, en, naar het hof in cassatie
onbestreden overweegt, ook in 1997 toen de vader van het
appartement kocht - een kans zowel op een prijsstijging als op een
prijsdaling bestond. Hierbij is van belang dat uit de stukken niet
blijkt dat in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in
1997 de kans op een prijsstijging (aanzienlijk) groter was dan de kans
op een prijsdaling. Tevens is van belang dat het hof ook andere, in
cassatie niet bestreden omstandigheden noemt ter motivering van zijn
oordeel dat toepassing van het voorkeursrecht met prijsbeding niet
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: de
door de Stichting te betalen (terug)koopprijs is in ieder geval niet
lager dan de door de aanbieder zelf betaalde koopprijs met de in de
akte van levering omschreven correctie en indien sprake zou zijn
geweest van een nominale prijsdaling, zou de Stichting andersom jegens
ook geen aanspraken terzake geldend hebben kunnen maken
(r.o. 4.9).
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en
beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Waar dit eveneens wordt aangenomen voor § 8 van het Duitse
AGB-Gesetz (thans § 307 lid 3 BGB ) en § 879 lid 3 van het
Oostenrijkse ABGB.