Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1303 Zaaknr: C01/184HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-02-2003
Datum publicatie: 21-02-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 februari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/184HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, thans mr. R.S.
Meijer,
t e g e n
INSTALLERENDE PARTNERS BOUW B.V.,
gevestigd te Lopik,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: IPB - heeft bij exploit
van 23 juni 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: -
op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover rechtens
geoorloofd, nietig te verklaren het Nederlands octrooi 1003495.
heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 1999 op de voet van art. 75
ROW 1995 de conclusies 1 tot en met 17 van het Nederlands octrooi NL C
1003495 vernietigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 1 maart 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
IPB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van IPB begroot op EUR 286,88 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de
Savornin Lohman, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 februari 2003.
*** Conclusie ***
C01/184 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 29 november 2002
Conclusie inzake
tegen
Installerende Partners Bouw B.V.
1. Inleiding
Deze zaak gaat over de geldigheid, dan wel de gehele of partiële
nietigheid van een octrooi voor antislip voor douchebakken e.d. en
voor siliciumhoudende oppervlakken als steen en beton.
In eerste aanleg stond vooral hoofdconclusie 1 van het octrooi ter
discussie, en in het bijzonder de vraag of de kunststofkorrels in het
antislipmiddel al uit een eerdere octrooi-aanvrage bekend waren.
In appèl speelden ook enkele onderconclusies een rol. Deze hebben
betrekking op het gebruik van middelen die de hechting bevorderen.
In cassatie gaat het alleen nog om deze onderconclusies (7-8 en
11-14). Het cassatiemiddel bevat louter motiveringsklachten.
Het hof heeft subsidiaire wijzigingsvoorstellen van ten
aanzien van de octrooiconclusies afgewezen met een beroep op de
criteria voor eventuele partiële nietigverklaring volgens het
Spiro/Flamco-arrest van HR 9 februari 1966, NJ 1998, 2. Ook daartegen
richt zich het cassatieberoep.
2. Feiten(1)
2.1. is houdster van het Nederlands octrooi NL C 1003495,
haar na een aanvraag van 3 juli 1996 op 5 augustus 1997 - zonder
voorafgaand nieuwheidsonderzoek en derhalve voor de duur van zes jaren
- verleend voor een preparaat en een werkwijze voor het aanbrengen van
een anti-sliplaag op een oppervlak en voortbrengsel voorzien van een
anti-sliplaag. De conclusies van dit octrooi luiden als volgt:
1. Preparaat voor het aanbrengen van een anti-sliplaag op een
oppervlak, waarbij het preparaat een deeltjesachtig materiaal
bevattende bekledingssamenstelling en een hardend middel omvat, met
het kenmerk, dat het deeltjesachtige materiaal uit kunststofkorrels
bestaat.
2. Preparaat volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat de
kunststofkorrels uit polypropeen, polytheen, polystyreen copolymeren
van etheen en vinylacetaat of van etheen en onverzadigbare alkenen
vervaardigde korrels zijn.
3. Preparaat volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat de
kunststofkorrels uit polypropeen vervaardigde korrels zijn.
4. Preparaat volgens een der voorgaande conclusies, met het kenmerk
dat de kunststofkorrels een gemiddelde grootte van 20 tot 4000 µm
bezitten.
5. Preparaat volgens conclusie 4, met het kenmerk, dat de
kunststofkorrels een gemiddelde grootte van 30 tot 100 µm bezitten.
6. Preparaat volgens conclusie 4, met het kenmerk, dat de
kunststofkorrels een gemiddelde grootte van 100-300 µm bezitten.
7. Preparaat volgens een der voorgaande conclusies, met het kenmerk,
dat het preparaat een oppervlakte-actief middel bevat.
8. Preparaat volgens conclusie 7, met het kenmerk, dat het
oppervlakte-actieve middel polysiloxaan is.
9. Preparaat volgens een der voorgaande conclusies, met het kenmerk,
dat het preparaat tevens een of meer vulmiddelen, krasvastheid
bevorderende middelen, glansmiddelen, kleurstoffen en/of pigmenten
bevat.
10. Werkwijze voor het aanbrengen van een anti-sliplaag op een
oppervlak, met het kenmerk dat men:
i) het oppervlak met een reinigingsmiddel en vervolgens met een
hechting bevorderend middel voorbehandelt en
ii) op het oppervlak het preparaat volgens conclusies 1 tot 9
aanbrengt.
11. Werkwijze volgens conclusie 10, met het kenmerk, dat men een
siliciumhoudend oppervlak met een polysiloxaan voorbehandelt.
12. Werkwijze volgens conclusie 11, met het kenmerk, dat het
polysiloxaan 3-aminopropyltriehoxysilaan en/of bis
(3-triehoxysilylpropyl)amine bevat.
13. Werkwijze volgens conclusie 10, met het kenmerk, dat men een
kunststofhoudend oppervlak met een uit een polaire polymere vloeistof
bestaande hechtprimer voorbehandelt.
14. Werkwijze volgens conclusie 13, met het kenmerk, dat de
hechtprimer een of meer synthetische harsen bevat.
15. Voortbrengsel dat voorzien is van een anti-sliplaag die een
deeltjesachtig materiaal omvattend preparaat omvat, met het kenmerk,
dat het deeltjesachtig materiaal uit kunststofkorrels bestaat.
16. Toepassing van een kunststofkorrels omvattend preparaat voor het
aanbrengen van een anti-sliplaag op een oppervlak.
17. Toepassing volgens conclusie 16, met het kenmerk, dat de
kunststofkorrels uit polypropeen vervaardigde korrels zijn.
2.2. Voorafgaand aan het onderhavige octrooi heeft
(directeur van ) op 20 april 1993 een octrooiaanvrage voor
een werkwijze voor het aanbrengen van een antislipvoorziening
ingediend onder nummer NL 9300665. Deze aanvrage is op 16 november
1994 ter inzage gelegd en per 2 april 1996 vervallen verklaard wegens
het niet-tijdig indienen van een verzoek tot beoordeling (art. 105 ROW
1995 jo. art. 22K ROW).
2.3. Op 18 april 1995 heeft onder nummer NL 1000154 een
octrooiaanvrage ingediend voor naar eigen zeggen een verbeterde versie
van de door voornoemde aanvrage onder bescherming gestelde uitvinding;
deze aanvraag is niet ter inzage gelegd en op 18 juli 1996 op verzoek
van ingetrokken.
2.4.1. Op 8 september 1997 heeft een exploit van
desbewustheid van octrooi-inbreuk aan IPB doen betekenen.
IPB heeft vervolgens op 7 oktober 1997 bij het Bureau voor de
Industriële Eigendom (hierna: het Bureau, of: het BIE) een verzoek om
een nietigheidsadvies op de voet van art. 84 ROW 1995 ingediend. IPB
heeft zich daarbij beroepen op nieuwheids- en inventiviteitsgebreken
wegens de terinzagelegging van NL 9300665 en het bij die aanvrage
behorende nieuwheidsonderzoek met verwijzingen naar US 4363145, WO
88900018, GB 2156672 en DE 332092.
2.4.2. Bij Advies van 29 januari 1998 heeft het Bureau de aangedragen
nietigheidsgronden van toepassing geacht op de conclusies 1 tot en met
10 en 13 tot en met 17 van het octrooi van . Het Bureau heeft
daartoe (sterk verkort weergegeven) overwogen dat de voornoemde
conclusies door de combinatie van NL 9300665 en DE 3320929
uitvindingshoogte missen en dat tegen de volgconclusies 11 en 12 geen
bezwaren zijn geformuleerd.
3. Procesverloop
3.1. IPB heeft gevorderd dat de rechtbank het octrooi NL C 1003495
nietig verklaart. IPB heeft daartoe gesteld, verkort weergegeven en
onder verwijzing naar het nietigheidsadvies van het Bureau van 29
januari 1998, dat het onderwerp van de conclusie nieuw noch inventief
is en dat het octrooischrift niet een in voldoende mate toepasbare
beschrijving van de uitvinding bevat.(2) heeft gemotiveerd
verweer gevoerd.
3.2. Bij vonnis van 14 april 1999 heeft de rechtbank op de voet van
art. 75 ROW 1995 de conclusies 1 tot en met 17 van het Nederlands
octrooi NL C 1003495 vernietigd.
3.3. is van dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof
te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vijf grieven. IPB heeft
gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4. Bij pleidooi heeft vier voorstellen voor (beperktere)
conclusies overgelegd, zulks ter beoordeling van het hof voor het
geval dat het octrooi gedeeltelijk nietig zou moeten worden verklaard.
IPB heeft zich ook hiertegen gemotiveerd verweerd.
3.5. Bij arrest van 1 maart 2001 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd. Ik zal de relevante overwegingen van het hof
bij de bespreking van de middelen weergeven.
3.6. Tegen 's hofs arrest heeft tijdig beroep in cassatie
ingesteld, onder aanvoering van een uit zes onderdelen bestaand
middel.
4. Nietigheidsactie tegen een registratie-octrooi
4.1. Als ik mij niet vergis is deze zaak de eerste zaak die de Hoge
Raad bereikt, waarin het gaat om een zgn. registratie-octrooi (of
zesjaars-octrooi, of klein octrooi), verleend door het BIE op basis
van art. 33 van de Rijksoctrooiwet 1995.
Zo'n octrooi is - behoudens formaliteiten - niet aan voorafgaand
onderzoek onderworpen, met name ook niet ten aanzien van nieuwheid en
inventiviteit. Dat is dus heel anders dan bij Europees verleende
octrooien en bij de octrooien verleend onder de Rijksoctrooiwet van
1910. Een registratie-octrooi is, zo kan men zeggen, in feite niet
meer dan een 'claim'.
4.2. Het registratie-octrooi staat bloot aan vernietiging op basis van
de (Europees geharmoniseerde) vereisten waaraan ieder octrooi moet
voldoen: met name (wederom) nieuwheid en inventiviteit. In de ROW 1995
vindt men die twee eisen nader uitgelegd in art. 4 en art. 6, waaruit
ik citeer:
'Artikel 4. - 1. Een uitvinding wordt als nieuw beschouwd, indien zij
geen deel uitmaakt van de stand van de techniek. '
'Artikel 6. - Een uitvinding wordt als het resultaat van
uitvinderswerkzaamheid aangemerkt, indien zij voor een deskundige niet
op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de
techniek. '
4.3. Om de uitoefening van het ongetoetste registratie-octrooi niet al
te gemakkelijk te maken, heeft de wetgever in art. 70 lid 2 ROW 1995
bepaald dat een rechtsvordering tot handhaving van het octrooi niet
ontvankelijk is indien niet bij conclusie van eis de resultaten van
een door het BIE of door het Europese Octrooibureau (EOB) ingesteld
nieuwheidsonderzoek worden overgelegd.
De octrooihouder behoeft evenwel niet tevens een advies omtrent de
inventiviteit (art. 6 ROW 1995) over te leggen. Opvallenderwijs
bepaalt art. 76 ROW 1995 daarentegen dat de partij die een vordering
tot vernietiging instelt niet ontvankelijk is, wanneer hij niet bij
conclusie van eis (in conventie of in reconventie al naar gelang de
vordering tot vernietiging als principale of als reconventionele
vordering is ingesteld) een door het BIE uitgebracht advies over de
nietigheidsgrond(en) overlegt. Wie van zijn kant de nietigheid van een
ongetoetst registratie-octrooi wil inroepen, moet dus wachten(3) op
een door hem aan te vragen en te betalen (althans voor te
financieren(4)) advies van het Bureau.
4.4. De onderhavige zaak speelt overigens tussen partijen die met
elkaar al langer over nauw verwante (licentie-)materie strijden(5),
ook reeds voordat op basis van zijn nieuwe
registratie-octrooi NL C 1003495 dd. 5 augustus 1997, op 8 september
1997 aan IPB het desbewustheidsexploit deed betekenen. IPB heeft
daarop gereageerd door harerzijds als eiseres de onderhavige
nietigheidsactie te beginnen, na het vragen en verkrijgen van het
meergenoemde advies van het BIE.
4.5. Het debat in cassatie geeft, als ik goed zie, geen aanleiding tot
ampele overwegingen omtrent stelplicht en nog minder omtrent
bewijslast in geval van nietigheidsprocedures bij een
registratie-octrooi. Toch wil ik wel kwijt dat het verschil tussen na
toetsing verleende octrooien enerzijds en registratie-octrooien
anderzijds, daartoe m.i. aanleiding zou kunnen geven.
In geval van een na toetsing verleend octrooi, waarbij - als het goed
is - de octrooihouder zelf de nieuwheid en inventiviteit bij de
octrooiverlenende instantie heeft moeten staven/bevechten(6), is er
aanleiding om na de octrooiverlening de stelplicht primair te leggen
op de betwister van de geldigheid.
Maar ligt bij een registratie-octrooi niet het omgekeerde voor de
hand? Het is, zoals ik hierboven zei, al opmerkelijk dat in Nederland
bij zo'n registratie-octrooi degene die de nietigheid inroept
verplicht is een nietigheidsadvies van het BIE te vragen, op straffe
van niet-ontvankelijkheid.(7) Wat daarvan zij, het is m.i. - vooreerst
in het kader van de hoor en wederhoor door het BIE - de houder van het
registratie-octrooi die primair nieuwheids- en inventiviteitsclaims
dient te onderbouwen en bezwaren daartegen moet zien te weerleggen.
Dat uitgangspunt dient m.i. ook bij de rechter te gelden.(8) Ik kom
hierop omdat , de houder van het onderhavige
registratie-octrooi, blijkens haar stellingname in cassatie meer dan
eens (impliciet) lijkt uit te gaan van het tegendeel. IPB zag
kennelijk onvoldoende reden om hier expliciet op in te gaan, hetgeen
begrijpelijk is in het licht van haar verdere stellingname in
cassatie.
4.6. In het bovenstaande zijn mogelijkerwijs een of meer gegevens of
gezichtspunten vervat, die bij de beoordeling van de cassatiemiddelen
dienstig kunnen zijn.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
De onderdelen 1 t/m 4; algemeen
5.1. De onderdelen 1 t/m 4 met hun vele subonderdelen richten zich
alle tegen rov. 14 van 's hofs arrest.
5.2. Hoewel de onderdelen stuk voor stuk 's hofs overweging 'onjuist'
noemen, laten de onderdelen stuk voor stuk achterwege aan te geven
welke rechtsregels - met name ook welke (uitleg-)regels ten aanzien
van nietigverklaring van octrooien - door het hof eventueel miskend
zouden zijn. De onderdelen zijn de facto motiveringsklachten.
5.3. Nu het enkel gaat om motiveringklachten, lijken de onderdelen vervolgens meer dan eens over het hoofd te zien dat de uitleg van octrooien van feitelijke aard is(9), zodat een door de octrooihouder bepleite andere lezing of uitleg op zichzelf niet tot cassatie kan leiden. Daarvoor is méér nodig, zoals onbegrijpelijkheid, of het passeren van essentiële stellingen van de octrooihouder.
5.4. Ik meen dat veel (sub-)onderdelen voorts het volgende uit het oog
verliezen.
5.4.1. Bij de beoordeling van de geldigheid van [het octrooi van
eiseres] heeft in casu (begrijpelijkerwijs) een grote rol gespeeld de
vergelijking met de eerdere octrooiaanvrage 93.00665. Daarmee is
echter allerminst gezegd dat de stand van de techniek ten tijde van de
aanvrage van NL C 1003495 niet nog méér
bezwaren aan het licht kan brengen dan alleen die eerdere
octrooiaanvrage 93.00065.
5.4.2. gaat m.i. daarenboven vaak voorbij aan het verschil
tussen de wijze van toetsing aan nieuwheidsbezwaren (art. 4 ROW) en de
wijze van toetsing aan het inventiviteitscriterium (art. 6 ROW).
Bij de nieuwheid staat een (voor juristen soms wat wereldvreemde) zeer
exacte beoordelingswijze voorop. Als autobanden met een doorsnee van 5
decimeter, 6 decimeter, en 10 decimeter bekend waren, kunnen
autobanden met een doorsnee van 12 decimeter nog steeds 'nieuw' zijn.
Het inventiviteitscriterium van art. 6 ROW:
'indien zij voor een deskundige niet op een voor de hand liggende
wijze voortvloeit uit de stand van de techniek. ''
dient er nu juist toe om de toepassing van octrooirecht te onttrekken
aan louter millimeterij, en om de redelijkheid de doorslag te laten
geven: is er sprake van een inventieve (niet voor de hand liggende)
sprong voorwaarts?
Dat het bij dit laatste (onvermijdelijk) om waarderingsoordelen gaat,
is duidelijk. Dat die waarderingsoordelen behoren tot het domein van
de feitenrechter, hoogstens binnen bepaalde door de wetgever resp. de
cassatierechter gegeven uitlegregels, moge eveneens duidelijk zijn.
5.5. Met deze vooropstelling moge de anders wellicht wat 'kortaf'
opgevatte afdoening van een groot aantal middelonderdelen, verklaard
zijn.
5.6. Ik geef thans de aangevallen rov. 14 van het hof weer:
'14. Het in het preparaat opnemen van een oppervlakte-actief middel
(conclusie 7-8) is naar het oordeel van het hof niet inventief, nu
blijkens de toelichting op de grieven een dergelijk middel hetzelfde
is als een hechtprimer en de toepassing van een dergelijk middel reeds
bekend is uit de Nederlandse octrooiaanvrage 93.0065. Voorzover in die
publicatie niet reeds kan worden gelezen, dat het oppervlakte-actief
middel deel uitmaakt van een preparaat voor het aanbrengen van een
anti-sliplaag, acht het hof het opnemen van dat middel in het
preparaat voor de hand liggend. Om diezelfde redenen is het hof van
oordeel, dat aan de materie van de volgconclusies 11-14 inventiviteit
ontbreekt.'
Onderdeel 1
5.7. Onderdeel 1 richt zich vooreerst tegen 's hofs oordeel met
betrekking tot de conclusies 7 en 8 dat de toepassing van een
oppervlakte-actief middel reeds bekend is uit de Nederlandse
octrooiaanvrage 93.00665 (rov. 14, eerste volzin).
5.8. Subonderdeel 1.1 acht die overweging onbegrijpelijk met de in het subonderdeel daartoe naar voren gebrachte argumenten.
5.9. Dit subonderdeel, gericht tegen de eerste volzin van rov. 14, faalt bij gebrek aan belang. In de tweede volzin overweegt het hof dat voor zover in de eerdere aanvrage niet kan worden gelezen dat het oppervlakte-actief middel deel uitmaakt van het preparaat, het hof die opname voor de vakman voor de hand liggend acht. Dat is een zelfstandig dragende nietigheidsgrond, die hierna bestand zal blijken tegen het dáártegen gerichte middelonderdeel 2.
5.10. Subonderdeel 1.2 stelt dat conclusie 8 een specifiek
oppervlakte-actief middel betreft dat veel voordelen kent, te weten
het middel polysiloxaan. Het hof heeft, aldus het subonderdeel,
nagelaten op kenbare wijze te toetsen of dit specifieke
oppervlakte-actieve middel bekend is uit in het bijzonder aanvrage
93.00665.
Voor dit subonderdeel geldt hetzelfde als voor subonderdeel 1.1.
5.11. Subonderdeel 1.3 klaagt dat rov. 14 ten aanzien van de
conclusies 7-8 geen voldoende kenbare en gemotiveerde behandeling van
enige daar genoemde, volgens het subonderdeel essentiële stellingen
(a, b en c) van bevat. Die stellingen, waarin ik mij enige
cursiveringen gepermitteerd heb, zijn in het onderdeel als volgt
weergegeven:
'a. Het grote voordeel van het gebruik van een oppervlakte-actief
middel, met name polysiloxaan, ten opzichte van andere middelen als
component van de bekledingssamenstelling is de goede hechting met de
ondergrond die wordt verkregen (zie plt. in appel § 55).
b. De hechting van de bekledingssamenstelling zonder gebruik te maken
van een oppervlakte-actief middel, met name polysiloxaan, in het
mengsel is dusdanig slecht dat het vrijwel onmiddellijk loslaat. Dit
is dan ook een belangrijk element van de uitvinding; (zie plt. in
appel § 57).
c. Het gebruik van een oppervlakte-actief middel, met name
polysiloxaan, als component van de bekledingssamenstelling heeft
bovendien als grote voordeel ten opzichte van andere middelen dat men
een betere homogene vermenging krijgt van de apolaire kunststof met de
bekledingssamenstelling (zie plt. in appel § 55). Een niet-homogene
vermenging van de kunststofkorrels, die zorgen voor het
anti-slipeffect, met de bekledingssamenstelling leidt tot het
ongewenste gevolg dat de korrels 'uitzakken' (vgl. plt. in appel §
47). Een ander voorbeeld is de verbetering van de hechting van de
korrels in de bekledingssamenstelling, ter voorkoming dat de korrels
los komen te liggen nadat de anti-sliplaag is gelegd (zie plt. in
appel § 48).'
5.12. Om aan de kwalificatie 'essentiële stellingen' te voldoen, moet
het gaan om stellingen die, indien juist, tot een ander oordeel hadden
behoren te leiden met betrekking tot de door de rechtbank aangenomen
nietigheid wegens niet-nieuwheid en/of niet-inventiviteit. Ik vermeld
nog eens de bijbehorende wettelijke criteria in de ROW 1995:
- dat de betrokken eigenschappen niet behoorden tot de stand der
techniek (art. 4); resp.
- dat de betrokken eigenschappen voor een deskundige niet op een voor
de hand liggende wijze voortvloeien uit de stand van de techniek (art.
6).
5.13. De door mij gecursiveerde kwalificaties 'grote voordeel' (2 x),
'belangrijk element' en 'verbetering' zijn (als zij feitelijk juist
zijn) mogelijk goede verkoopargumenten voor producten als in het
octrooi omschreven. Zij zeggen daarmee echter niet iets over de
nieuwheid resp. inventiviteit ten opzichte van de stand der techniek
ten tijde van de aanvrage van het onderhavige octrooi, laat staan dat
zij de gronden waarop de rechtbank dienovereenkomstig tot nietigheid
concludeerde, aantasten.
Het hof heeft de stellingen dan ook niet als essentieel behoeven op te
vatten, en zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
Reeds hierop stuit het subonderdeel af.
5.14. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel in de tweede volzin van
rov. 14, inhoudende dat het opnemen van 'het' oppervlakte-actief
middel in het preparaat voor het aanbrengen van een anti-sliplaag voor
de vakman voor de hand ligt. Het gaat hier dus om de
inventiviteitstoets van art. 6 ROW 1995.
5.15. Subonderdeel 2.1 stelt dat, voor zover het hof hier doelt op
oppervlakte-actieve middelen in het algemeen, het hof miskent dat in
conclusie 8 specifiek wordt gesproken over polysiloxaan als
oppervlakte-actief middel. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, niet
op voldoende kenbare en begrijpelijke wijze getoetst of de toepassing
van polysiloxaan in het preparaat voor de vakman voor de hand ligt.
Subonderdeel 2.2 vervolgt dat, indien het hof die toets wel heeft
uitgevoerd, het kennelijk oordeel van het hof dat toepassing van
polysiloxaan in het preparaat voor de vakman voor de hand ligt,
onvoldoende begrijpelijk is (gemotiveerd). Zijdens is, zo
besluit dit subonderdeel, uitvoerig gewezen op de vele voordelen die
dit middel kent.
5.16. In het BIE-advies is over deze volgconclusies het volgende te
lezen:
'- de conclusies 7-9 betreffen slechts maatregelen als de toepassing
van een oppervlakte actief middel (concl. 7), van met name
polysiloxaan (concl. 8), dan wel (...). Deze maatregelen houden
(.....) geen enkel verband met de in conclusie 1 beschreven
maatregelen en zijn bovendien als zodanig niet als een uitvinding te
beschouwen.
5.17. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, tot het oordeel
gekomen dat de juistheid van het op dit advies voortbouwend oordeel
van de rechtbank niet door het niet noemen van 'voordelen' van nu
juist polysiloxaan, kan worden aangetast. Mede in het licht van
partijdebat behoefde dit oordeel geen nadere motivering. Voor wat
betreft de verwijzing in subonderdeel 2.2 naar stellingen en
vindplaatsen genoemd in subonderdeel 1.3, verwijs ik naar hetgeen ik
hierboven in nrs. 5.12 en 5.13 van deze conclusie heb opgemerkt.
5.18. Als ik het niet gemakkelijk leesbare subonderdeel 2.3 goed
begrijp, gaat dat subonderdeel er (stilzwijgend) van uit dat het hof
zijn oordeel dat het in het preparaat opnemen van een
oppervlakte-actief middel voor de vakman voor de hand zou liggen,
gegrond zou hebben op (enkel) lezing van de Nederlandse
octrooiaanvrage 93.0065. Dáárvan uitgaande klaagt het subonderdeel
over onbegrijpelijkheid, nu die octrooiaanvrage 93.0065 slechts
spreekt over het schoon en vetvrij maken van de bodem door 'het
behandelen van de bodem met (..) een adhesieve promotor, zoals
xyleen'. En 'behandelen', zo begrijp ik het subonderdeel, is niet
'opnemen'.
5.19. Niettegenstaande deze welwillende lezing mijnerzijds van het
subonderdeel, moet het stranden op onjuiste lezing van 's hofs
overweging, zodat het feitelijke grondslag mist. Uit niets blijkt
immers dat het hof zijn oordeel dat het in het preparaat opnemen van
een oppervlakte-actief middel voor de vakman voor de hand zou liggen,
louter gegrond zou hebben op lezing van (nu juist) de Nederlandse
octrooiaanvrage 93.0065.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof - met de rechtbank en
het BIE - zijn oordeel erop gebaseerd dat niet inventief kan heten:
het toevoegen van een component aan een preparaat teneinde twee of
meer functies te combineren, in plaats van de componenten afzonderlijk
te doseren respectievelijk de functies afzonderlijk te doen plaats
vinden. Mij dunkt dat het hof zonder schending van een rechtsregel en
zonder nadere motivering tot een zodanig oordeel kon komen. De winkels
staan sinds jaar en dag overvol met combinatiepreparaten die
verschillende, voorheen onderscheiden maar blijkbaar even zo goed te
verenigen elementen/functies bevatten: of men nu bij de supermarkt, de
hobbywinkel, de drogist of de autoshop enz. komt. Wasmiddelen behoren
tot de meest voor de hand liggende van de talloze voorbeelden.
5.20. Onderdeel 3 richt zich tegen 's hofs oordeel dat 'om dezelfde redenen' inventiviteit ontbreekt aan de volgconclusies 11-14.
5.21. Subonderdeel 3.1 strekt ten betoge dat die motivering niet opgaat omdat aanvrage 93.0065 spreekt over het schoon en vetvrij maken van de bodem door 'het behandelen van de bodem met (...) een adhesieve promotor, zoals xyleen' en xyleen een (apolair) vloeibaar reinigingsmiddel is. Daarentegen bestaat in conclusie 11 van het aangevallen octrooi, gelezen in samenhang met conclusie 10 en p. 6 regels 14-20 van het octrooischrift, de voorbehandeling uit toepassing van een reinigingsmiddel en vervolgens met het hechting bevorderende middel polysiloxaan. Deze wijze van voorbehandeling (dus met een extra behandeling na de toepassing van het reinigingsmiddel), is, zo besluit het subonderdeel, niet bekend uit aanvrage 93.00665.
5.22. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing, en ook hier wat
mij betreft 'om dezelfde reden', waarbij ik verwijs naar par. 5.4.2,
5.13 en 5.19 hierboven. 's Hofs oordeel over de niet-inventiviteit is
kennelijk en alleszins begrijpelijk niet gebaseerd op alleen maar
vergelijking van het bestreden octrooi met alleen maar de
octrooiaanvrage 93.0065, maar op vergelijking met de stand van de
techniek in het algemeen, en op een aan het hof voorbehouden
waarderingsoordeel ten aanzien van de mate van inventiviteit.
Het hof heeft - meer concreet - met de aangevallen overweging
kennelijk en niet onbegrijpelijk aangegeven dat het gebruik van een
middel dat de hechting bevordert, ook als het niet besloten ligt in de
eerdere aanvrage, 'sowieso' voor de hand ligt. (Ik zou haast zeggen:
wat ligt méér voor de hand?)
5.23. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof de volgende essentiële
stellingen van niet afdoende in zijn oordeel zou hebben
betrokken:
'a. Siliciumhoudende oppervlakten zoals steen en beton zijn niet van
nature slipvast. Met name als zij nat zijn, worden zij glad. In geen
van de literatuurplaatsen, zoals de Nederlandse octrooiaanvrage
93.00665, wordt geleerd hoe de deskundige het probleem moet oplossen
om een goed hechtende anti-sliplaag op een siliciumhoudend oppervlak
als steen of beton aan te brengen (zie o.m. zie o.m. MvG § 31).
b. Als siliciumhoudende oppervlakken worden voorbehandeld met een
oppervlakte-actief middel, met name polysiloxaan, bevordert dit de
hechting van het preparaat op het oppervlak (zie o.m. § 30).
c. De hechting van de bekledingssamenstelling zonder gebruik te maken
van een oppervlakte-actief middel, met name polysiloxaan, in de
voorbehandeling is dusdanig slecht dat het vrijwel onmiddellijk
loslaat. Dit is dan ook een belangrijk element van de uitvinding (zie
MvG § 29 en 30, en plt. in appel § 57).
d. Siliciumhoudende oppervlakkan zoals steen en beton zijn relatief
polaire oppervlakken. De bekledingen die volgens de uitvinding hierop
worden toegepast zijn relatief apolair (dat is wenselijk, omdat een
polaire anti-sliplaag water aantrekt, hetgeen ten nadele is van de
anti-slipwerking en de hygiëne; zie o.m. plt. in appel § 3 en 61-65).
Er is dus een goede verbinding nodig die verenigbaar is met beide
materialen, zodat een goede hechting worden verkregen. (zie MvG § 32).
Polysiloxaan is een verbinding die zowel polaire als apolaire delen
bevat. Deze oplossing van voornoemd technisch probleem wordt nergens
in bijvoorbeeld de Nederlandse octrooiaanvrage geleerd (zie MvG § 33).
e. Volgens de Nederlandse octrooiaanvrage 93.00665 wordt bij voorkeur
xyleen als hechting bevorderend middel toegepast. Xyleen is een
apolaire stof en zou derhalve nooit de hechting van het preparaat op
een siliciumhoudend oppervlak kunnen verbeteren (zie o.m. § MvG 34
'.
5.24. Ook voor al deze stellingen geldt dat zij louter vergelijken met
de inhoud van de octrooiaanvrage 93.00665 resp. met enige andere door
ten processe genoemde literatuurplaatsen, waarin de in het
onderhavige octrooi vermelde eigenschappen of voordelen niet zouden
worden genoemd. Dat levert evenwel geen essentiële stellingen op tegen
's hofs hier aangevochten oordeel nopens het ontbreken van
inventiviteit. De beoordeling daarvan is een aan de feitenrechter
voorbehouden oordeel, waarbij zoals hierboven reeds meer dan eens
aangegeven, het gaat om vergelijking met de stand van de techniek in
het algemeen en waarbij de toets is of het in het octrooi geclaimde
niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van
de techniek. Het subonderdeel klaagt - terecht - niet over schending
van deze toets.
Uit het voorgaande volgt dat ook dit subonderdeel geen doel treft.
5.25. Ook onderdeel 4 richt zich tegen 's hofs oordeel dat aan de
materie van de conclusies 7-8 en 11-14 inventiviteit ontbreekt. Het
onderdeel verwijst allereerst naar het gestelde in de middelonderdelen
1 tot en met 3.
De drie subonderdelen 4.2 - 4.4 beogen hieraan nog iets toe te voegen.
5.26. Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof niet op voldoende wijze
ervan blijk geeft de stellingen van in § 37 van de MvG in
zijn oordeel te hebben betrokken. Die stellingen houden volgens het
subonderdeel in dat conclusies 7, 8 en 11-14 een nauwkeurige
gebruiksaanwijzing geven 'voor hoe kan worden gekomen tot een zo
optimaal mogelijke' hechting van de anti-sliplaag naar gelang het
oppervlak (kunststof of siliciumhoudend) waarop de anti-sliplaag moet
worden aangebracht. Dit valt, zo besluit het subonderdeel, op geen
enkele wijze uit de techniek af te leiden en is in de praktijk van
groot belang.
5.27. Het subonderdeel is in wezen een herhaling van de eerdere
klachten, en moet het lot daarvan delen. Ook de deelstelling in het
subonderdeel, dat het geheel van conclusies 7, 8 en 11-14 een
'nauwkeurige gebruiksaanwijzing' geeft, die als zodanig niet uit de
techniek zou zijn af te leiden, levert geen afzonderlijk argument op
tegen 's hofs aan de hand van art. 6 ROW gegeven feitelijk en niet
onbegrijpelijk oordeel dat een en ander wél op een voor de hand
liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek ('voor de
vakman voor de hand liggend'). Ook 'een groot belang voor de praktijk'
levert nog geen inventiviteit op.
5.28. Subonderdeel 4.3 stelt dat de in subonderdeel 4.2 bedoelde goede
hechting met name wordt bereikt door toepassing van polysiloxaan in
het mengsel of in de voorbehandeling. In rov. 14 wordt, aldus het
subonderdeel, niet op toereikende wijze gemotiveerd waarom de
toepassing van dit specifieke, vele voordelen kennende, middel niet
inventief zou zijn.
Dit subonderdeel is in wezen een herhaling van subonderdeel 2.2 en
deelt het lot daarvan.
5.29. Subonderdeel 4.4. stelt dat, nu op zijn minst twijfel bestaat
over het al dan niet inventief zijn van de octrooiconclusies 7-8 en
11-14, het hof niet had mogen oordelen dat deze inventiviteit
ontbreekt zonder eerst deskundigen te raadplegen. Dit geldt, aldus het
onderdeel, met name voor conclusies 11 en 12, nu het BIE zich in zijn
advies van 29 januari 1998 niet heeft uitgelaten over de inventiviteit
van deze conclusies.
5.30. Het is vaste rechtspraak dat het aan het beleid van de rechter
die over de feiten oordeelt is overgelaten of hij meent te moeten
overgaan tot het benoemen van een deskundige om te beslissen welke
deskundige voorlichting hij behoeft. Een partij kan dan ook niet
klagen over het passeren van een desbetreffend verzoek.(10) Hierop
loopt dit middelonderdeel vast.
Dat het BIE zich niet (afzonderlijk) heeft uitgelaten over de
onderconclusies 11 en 12 doet daaraan niet af. Als dit als
een gemis voelde, had het haar trouwens vrijgestaan om ten deze in
eerste of tweede aanleg harerzijds een of meer verklaringen van
(partij-)deskundigen in het geding te brengen.
Het middel klaagt (m.i. overigens terecht) in dit verband niét over
een (partieel) ontvankelijkheidsbezwaar tegen de nietigheidsactie van
IPB.
Onderdeel 5
5.31. Onderdeel 5 richt zich tegen de r.ovv. 19 en 20 waarin het hof
geoordeeld heeft dat niet aan de 'Spiro/Flamco-criteria' is voldaan.
De overwegingen luiden (cijferaanduidingen t/m door mij
toegevoegd, A-G):
'19. Uit HR 9 februari 1996, BIE 1996, p. 334 (Spiro/Flamco) blijkt
dat partiële nietigheidverklaring alleen toelaatbaar is wanneer
voor de gemiddelde vakman die kennis neemt zowel van het
octrooischrift als van de stand van de techniek op de indieningsdatum,
voldoende duidelijk is waar de grenzen van de bescherming liggen die
door het octrooi, voor zover geldig, wordt geboden. Daartoe is niet
alleen vereist dat achteraf een aanvulling van het octrooischrift
kan worden geformuleerd, waardoor deze grenzen met voldoende
duidelijkheid worden getrokken, maar tevens dat het gaat om een
aanvulling die voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor
de hand lag, om aan de hand van de inhoud van het octrooischrift in
samenhang met de stand van de techniek op de indieningsdatum,
zelfstandig tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend
had behoren te worden met de in die aanvulling gelegen beperking en
dat het derhalve binnen de daaruit af te leiden engere grenzen geldig
was. Tevens moet het voor de gemiddelde vakman voldoende
duidelijk zijn dat de aanvulling slechts het bestaande octrooi beperkt
en niet leidt tot een ander octrooi dan dat waarvan de
nietigverklaring wordt gevorderd.
20. Naar het oordeel van het hof is aan de genoemde voorwaarden niet
voldaan, nu door vier verschillende conclusievoorstellen
zijn voorgelegd, die ieder een andere, en onderling verschillende,
aanvulling bevatten. Hiermede geeft zelf aan, dat er
kennelijk meer mogelijkheden zijn tot aanvulling van het octrooi.
Gelet op bovenstaande kan niet worden gezegd, dat één van deze
voorstellen voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor de
hand lag om tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend
had behoren te worden met de in dat voorstel gelegen beperking.
Partiële nietigverklaring van het octrooi van is daarom niet
toelaatbaar, zodat het hof de voorgelegde conclusievoorstellen niet
inhoudelijk behoeft te onderzoeken.'
5.32. Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van 's hofs weergave
van deze voorwaarden, neergelegd in het Spiro/Flamco-arrest van HR 9
februari 1996.(11)
5.33. Subonderdeel 5.1 betoogt dat het arrest vier voorwaarden noemt,
en klaagt dat het hof slechts (op kenbare wijze) aan één daarvan heeft
getoetst, nl. slechts aan de voorwaarde dat het moet gaan om een
aanvulling die voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor
de hand lag om aan de hand van de inhoud van het octrooischrift in
samenhang met de stand van de techniek op de indieningsdatum(12) tot
de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend had behoren te
worden met de in die aanvulling gelegen beperking. Het onderdeel
besluit dat 's hofs oordeel dat niet(13) aan alle criteria is voldaan,
dus onvoldoende is gemotiveerd.
5.34. Het onderdeel berust vooreerst op onjuiste lezing van rov. 20.
Het hof heeft niet overwogen dat niet 'aan alle criteria is voldaan',
maar dat 'aan de genoemde voorwaarden niet voldaan'.
Nu het gaat om vier cumulatieve voorwaarden - bestrijdt
terecht niet dat het om cumulatieve voorwaarden gaat - kon het hof
door uiteen te zetten dat aan één (hierboven cursief weergegeven)
voorwaarde niet was voldaan, vanzelfsprekend oordelen dat aan 'de
voorwaarden' niet was voldaan.
5.35. Subonderdeel 5.2. klaagt dat 's hofs overweging dat
door vier verschillende conclusievoorstellen voor te leggen zelf
aangeeft dat er kennelijk meer mogelijkheden zijn tot aanvulling van
het octrooi, onbegrijpelijk is, althans voor zover het hof met
'mogelijkheden' bedoelt: mogelijkheden die voor de vakman voldoende
voor de hand liggen. heeft, zo gaat het subonderdeel verder,
duidelijk het voorstel F1 aangedragen als (enige) voor de vakman
voldoende voor de hand liggende aanvulling. De andere drie voorstellen
zijn, aldus het subonderdeel, slechts als subsidiair, meer subsidiair
en uiterst subsidiair op te vatten.
5.36. De klacht faalt. Daargelaten of de criteria van het
Spiro/Flamco-arrest de door het onderdeel verdedigde mogelijkheden van
primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire
varianten zou toelaten (waarbij zeker vraagtekens te plaatsen zijn),
komt 's hofs lezing van de voorstellen er kennelijk op neer dat de
voorstellen niét in de vorm van een primair voorstel met daarna
subsidiaire varianten zijn gepresenteerd. Die lezing is, gelet op het
partijdebat, de wijze van presentatie van de voorstellen in de
pleitnota in appel en gelet op hun inhoud, niet onbegrijpelijk.(14) Ik
wijs hiertoe op de omstandigheid dat voorstel II niet in het verlengde
ligt van voorstel I. Voorstel I bevat de toevoeging (mijn cursivering,
A-G):
... met het kenmerk, dat de bekledingssamenstelling verder een hardend
middel bevat en dat het deeltjesachtige kunststofmateriaal een apolair
kunststofmateriaal is.
En voorstel II:
... met het kenmerk dat de bekledingssamenstelling verder een hardend
middel bevat en dat het deeltjesachtige kunststofmateriaal een Shore D
hardheid van 50 tot 85 bezit.
Aldus is het begrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat
er in de visie van zelf meerdere voor de vakman voor de hand
liggende mogelijkheden zijn.(15) Ik wijs er nog op dat het middel geen
klacht aanvoert tegen 's hofs weergave in rov. 18 van de voorstellen
van .
5.37. Onderdeel 5.3 bevat de subsidiaire klacht dat als er meerdere
mogelijkheden zijn tot aanvulling van het octrooi, dit niet de
conclusie wettigt dat niet(16) aan 'de Spiro/Flamco-voorwaarden' is
voldaan. Het feit dat er meerdere (al dan niet voor de hand liggende)
aanvullingen mogelijk, althans voorgesteld zijn, wil volgens dit
subonderdeel niet zeggen dat uitgesloten is dat slechts één van die
aanvullingen voor de vakman tevoren voldoende voor de hand lag om tot
de slotsom te komen dat het octrooi slechts geldig is met de in die
aanvulling gelegen beperking. Het hof heeft, zo besluit het onderdeel,
ten onrechte, althans zonder nadere motivering, nagelaten elk van de
voorgestelde aanvullingen te toetsen aan de 'Spiro/Flamco-criteria'.
5.38. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft
begrepen, en ook kunnen begrijpen, dat met de voorstellen
beoogde om (tenminste: twee) aanvullingsmogelijkheden van gelijke orde
te berde te brengen, die beiden als voor de hand liggend naar voren
werden geacht. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat er in de
visie van alternatieve voor de hand liggende mogelijkheden
waren.
5.39. Hier komt bij dat de aard en achtergrond van het
Spiro/Flamco-arrest lijkt te miskennen. stond niet bij een
toetsende instantie die het octrooi nog moest verlenen (
heeft trouwens zelf gekozen voor de weg van art. 33 ROW 1995 zonder
voorafgaande toetsing). stond voor de rechter die
constateerde dat het octrooi (minst genomen partieel) nietig is.
De boodschap van het Spiro/Flamco-arrest nu is allerminst om de
mogelijkheid te scheppen diverse amenderingen voor te leggen, in de
hoop dat er één zal slagen. Het arrest laat, terecht zeer mondjesmaat,
toe om in plaats van een algehele vernietiging, onder omstandigheden
toch nog een partiële vernietiging mogelijk te maken, mits daarbij aan
de rechtszekerheid voor derden geen afbreuk wordt gedaan.
Daarbij past van de kant van de octrooihouder niet een opstelling
waarin verschillende alternatieve beperkingsmogelijkheden worden
aangedragen. Daarbij past veeleer een straight forward opstelling in
de geest 'dat iedere deskundige als het ware "alleen maar dít" in het
octrooi kon lezen', met een (al dan niet deemoedige) erkenning dat het
dus een even 'kennelijke' onjuistheid was om in het octrooi méér dan
'alleen maar dit' te claimen.
5.40. De in het onderdeel besloten liggende klacht dat op het hof een
verdere onderzoeksplicht zou rusten, heeft heel veel van een
'omgekeerde wereld'. Bij een (bij deze stand van zaken) ten eerste
minst genomen te ruim geformuleerd octrooi, dat men ten tweede niet
vooraf door een octrooiverlenende instantie heeft laten toetsen, en
ten derde het uitblijven van een éénduidige, voor de gemiddelde vakman
voor de hand liggende andere lezing (integendeel: het opperen van
alternatieve zodanige lezingen), gaat het niet aan om de rechter te
verwijten dat die had moeten uitzoeken wélke van die alternatieven
voor de vakman voor de hand liggend zou zijn.
5.41. Subonderdeel 5.4 stelt dat het voeren van verweer in de vorm van
primaire, subsidiaire en meer subsidiaire stellingen alleszins
geoorloofd is, en dat het in strijd is met de goede procesorde om een
dergelijke wijze van verweer voeren 'af te straffen' op de wijze zoals
het hof dat heeft gedaan.
5.42. Het subonderdeel kan, om redenen hierboven uiteengezet, evenmin
slagen.
5.42. Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis.
6. Slotsom
Het middel faalt m.i. in al zijn onderdelen. Bij (althans) de
middelonderdelen 1-4 dringt zich de vraag op of zij, bij gebrek aan
rechtsvragen met belang voor de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling, een gemotiveerde beslissing verdienen, en of de
verkorte motivering van art. 81 R.O. niet eerder in de rede ligt.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan de rovv. 1.1, 1.2 en 1.4 van het vonnis van de
rechtbank.
2 Het betrof een procedure op verkorte termijn, zonder re- en dupliek.
3 Mede in verband met de door het BIE in acht te nemen hoor en
wederhoor, kan dat even duren. Het procesdossier in deze zaak leert
dat het adviesverzoek aan het Bureau dateert van 7 oktober 1997, en
het advies van het Bureau van 29 januari 1998.
4 Denkbaar is dat art. 6:96, lid 2 BW toepassing kan vinden.
5 Vgl. rov. 1.3 van het vonnis van de Rechtbank. Het aldaar bedoelde
arrest van het hof te Amsterdam van 5 maart 1998 is door
overgelegd als prod. 5 bij Conclusie van antwoord. De pleitnota in
appel van mr Brinkman maakt in par. 13 melding van het arrest van de
Hoge Raad in deze zaak, waarbij het arrest van het hof wegens
motiveringsgebreken vernietigd is, en de zaak verwezen is naar het hof
te 's-Gravenhage. Ik heb het arrest van de Hoge Raad getraceerd als HR
4 februari 2000, nr C98/199HR, JOL 2000, 78 (zie ook RvdW 2000, blz.
408) zonder er verder -net zo min als partijen - in de in deze
conclusie besproken 'nieuwe' zaak iets mee te doen.
6 Als het (in dit verband) 'nog beter' is: mede tegen opposities van
belanghebbende derden.
7 Uit de mond van de oud-advocaat bij de Hoge Raad mr. R. Laret
tekende ik eens de opmerking op: moet hier niet gesproken worden van
een verkapte verhoging van het griffierecht?
8 Een eventueel gunstig advies van het BIE of het EOB vormt voor de
octrooihouder dan natuurlijk een belangrijke steun in de rug.
9 Ik verwijs naar Van Nieuwenhoven Helbach/Huydecoper/Van Nispen, in
T.J. Dorhout Mees' Ned. Handels- en Faillissementsrecht II, 8e druk
1989, nr. 335, en naar bijv. (recent) HR 2 november 2001, NJ 2001, 686
(BT/KPN), rov. 3.2.3.
10 Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr. 134, pp. 160-161; 20e druk
2002, nr. 92, p. 93. Zie bijv. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666
(L./Interpolis), HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 (Zwolsche Algemeene/De
Greef) en HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 (B./Ruitersportcentrum).
11 BIE 1996, p. 334 m.nt. Ste. en Br., NJ 1998, 2 m.nt. DWFV. Zie ook
Den Hartog, BIE 1997, p. 27 en Van Breda, IER 1997, p. 89.
Blijkens HR 16 februari 2001, NJ 2001, 393 m.nt. DWFV (Wiva/Van
Egmond) zijn de Spiro/Flamco-criteria ook van toepassing op onder de
ROW 1995 verleende octrooien.
12 Het middelonderdeel laat hier weg het woord 'zelfstandig' (A-G).
13 Volgens de s.t. (p. 16, nr. 3.26) is het woord 'niet' in de
cassatiedagvaarding weggevallen: de s.t. kwalificeert het als een
(kennelijke/evidente) verschrijving.
14 Vgl. de (kennelijk abusievelijk) zo genoemde twee akten 'houdende
uitlating producties' (bedoeld zal zijn: akten bij pleidooi) zijdens
dd. 15 januari 2000 (jaartal 2000 eveneens kennelijk
abusievelijk, bedoeld is: 2001), jo de pleitnota zijdens in
appèl, p. 24 e.v., nrs. 61 e.v.
15 Ten overvloede wijs ik er nog op dat in de passage vóór 'met het
kenmerk' in de voorstellen is toegevoegd dat het preparaat ook een
hars en in de bekledingssamenstelling een hardend middel bevat.
16 Ook hier is in de cassatiedagvaarding nog een keer het woord 'niet'
weggevallen (neem ik aan).