Actueel

Poortwachters van het recht

Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum actualiteit: 3-10-2002

Toespraak van de President van de Hoge Raad der Nederlanden mr. W.E.Haak, op 27 september 2002, bij gelegenheid van het 50-jarig bestaan van de NOVA.

Mijnheer de Deken, Dames en Heren,

De advocaat is niet zozeer veranderd, als wel de wereld om hem heen. Bijna veertig jaar geleden, in 1963, toen de Orde elf jaar bestond, werd ik advocaat in Amsterdam en lid van Uw Orde. Negen jaar heb ik de advocatuur uitgeoefend in deze stad op een kantoor met zeven compagnons en een paar junioren; toen een van de grootste kantoren van Nederland. Wat is er dàn veel veranderd!
Negen jaar advocatuur is niet lang, maar toch weer net lang genoeg om met een gevoel van nostalgie in uw midden te zijn, in een gezelschap waar ik mij thuis voel nu ik nog zoveel gezichten ken en andere mij vertrouwd zijn, omdat ze in wezen niet zoveel verschillen van die uit 1952, of 1963.
Dè advocaat is immers niet zozeer veranderd als wel de wereld om hem heen en daarmee of daardoor zijn attitude, de wijze waarop de advocaat in de veranderende samenleving zijn rechtshulp verleent. In een woelige baaierd van uiteenlopende opvattingen in de balie over de wijze van praktijkuitoefening bent U degene, mijnheer de Deken, die samen met de Raad de eenheid binnen de Orde moet bewerkstelligen. Ook voor buitenstaanders vallen uiteenlopende opvattingen en verschijnselen binnen de Orde waar te nemen. Er zijn er onder U die met begrijpelijke bezorgdheid hebben gesignaleerd hoe een ongebreidelde marktwerking zich dreigt te verspreiden in de advocatuur. Anderen zien dit als minder ernstig en dringen aan op nieuwe commerciële praktijkvormen en -normen. Zij wijzen erop dat een overwegend commerciële instelling niet alleen bij enkele internationale kantoren valt waar te nemen, maar juist een trend is bij de meerderheid van de advocaten. Je kunt het ook geheel anders benaderen en met Quant zeggen: Het kwaliteitsdenken vervangt verenigingsregels.
Ten gevolge van internationale ontwikkelingen heeft de economische situatie zich gewijzigd, wat naar ik verwacht een relativerende invloed zal hebben op ongenuanceerd marktdenken. Het belang van een grote omvang is voor veel kantoren in elk geval niet meer maatgevend. Er is een differentiatie in strategie ontstaan. Bovendien was schaalvergroting voor meer dan 80% van de advocaten toch al nooit het meest belangrijke doel.

Veerkracht van de advocatuur en spanning tussen onafhankelijke dienstverlening en de belangen van cliënt en samenleving. In ieder geval is er een verscheiden beeld van uiteenlopende belangen, waarvan U, mijnheer de Deken, het centrale punt bent om ervoor zorg te dragen dat Uw leden zich blijven identificeren met de regels die gelden op grond van, of krachtens de Advocatenwet, die over vier dagen een halve eeuw geleden in werking is getreden.
Ter gelegenheid van deze "cinquantenaire" zal vanmiddag het onderzoeksrapport De balie in beeld worden becommentarieerd. Het rapport geeft een positief beeld van de advocatuur. Of is dat schijn en is het meer een bundeling cijfers en feiten waarachter de echte zorgen schuil gaan? Schuyt heeft in het Advocatenblad al een schot voor de boeg gegeven. Ik citeer: "Dit rapport biedt een hele hoop cijfers, maar geeft niettemin weinig inzicht in de veerkracht en maatschappelijke positie van de advocatuur.(..) De spanning tussen onafhankelijke dienstverlening, de eisen van cliënten en de belangen van de maatschappij, casu quo een goed functionerende rechtsstaat, is daarvoor toch te groot", aldus Schuyt.
U hebt mij uitgenodigd in mijn kwaliteit van rechter en daarin vind ik mijn legitimatie om vanuit mijn gezichtshoek over de veerkracht en die spanning een paar opmerkingen te maken.
Ik werp nog even het strijklicht over het jongste verleden.De advocatuur is het afgelopen decennium verzakelijkt. De markt doet een sterker beroep op het ondernemerschap. Het gaat niet meer alleen om het juridische vakmanschap. De adviespraktijk heeft zich verder ontwikkeld, de procespraktijk is in vergelijking daarmee minder lucratief.

Beroep of bedrijf?
In de jaren negentig is de discussie weer opgelaaid over de vraag of de praktijkuitoefening van de advocaat voornamelijk als een beroep of als een bedrijf moet worden beschouwd. Is het een ambt of is het pure ondernemerschap? Die discussie is overigens van alle tijden. In het begin van de vorige eeuw werd die vraag al gesteld, maar halverwege de jaren negentig is de discussie daarover aangewakkerd door verschillende omstandigheden. Ik noem in het voorbijgaan de medio jaren negentig tegen de Orde aangespannen procedure naar aanleiding van het verbod op het aangaan van samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants, de rol van de advocaat in het strafproces en in de media die naar aanleiding van de Commissie Van Traa en een aantal geruchtmakende strafzaken de aandacht vroeg, en de recente discussies rond het no-cure-no-pay-beginsel.
Natuurlijk, het valt niet te ontkennen dat de advocaat een economische activiteit uitoefent en als zodanig als onderneming moet worden aangemerkt in de zin van art. 81 van het EG-Verdrag. Het wordt met zoveel woorden gezegd in het NOVA-arrest van het Europese Hof van Justitie van 19 februari jl(1). En met evenveel woorden wordt het benadrukt in de toelichting bij de aanbeveling van the Committee of Ministers van de Raad van Europa van 25 oktober 2000 : "The practice of the law has changed considerably in the last decades and practitioners are being obliged to adopt a more commercial approach to their activity".

De publieke taak..
Maar ook al is de advocaat ondernemer en ook al is hij nog zo commercieel ingesteld, dit gegeven zal geen afbreuk mogen doen aan de meest wezenlijke, publieke taak van de advocaat. Zo wordt in hetzelfde NOVA-arrest de nadruk gelegd op de bevoegdheid van de Orde om verordeningen vast te stellen in het belang van een goede uitoefening van het beroep van advocaat en wordt gerefereerd aan essentiële regels als de verplichting om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in het exclusieve belang van die cliënt te verdedigen, de verplichting om elk risico van een belangenconflict te vermijden en om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen. Ook in de zoëven door mij genoemde toelichting bij de aanbeveling van de Committee of Ministers wordt vooropgesteld: "..that lawyers should serve not only the interests of their clients, but also those of the justice system as a whole". Het gaat om de zorg voor de waarden die aan de rechtsstaat ten grondslag liggen. Het is de zorg voor die waarden waar Uw Orde in zijn vijftigjarig bestaan op heeft gehamerd, daarbij wijzend op de bijzondere positie van de advocaat in de samenleving: onafhankelijkheid, éénduidige loyaliteit aan de cliënt, integriteit, en een door geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht verstevigde vertrouwenspositie.
De praktijkuitoefening is in de afgelopen vijftig jaar veranderd, je mag wel zeggen pluriform geworden. Maar de publieke taak van de advocaat is onveranderd en zal dat ook moeten blijven. In het Advocatenblad van 1978 trof ik een passage aan uit een toespraak van Uw oud-Deken Max Rood, woorden die nog steeds actueel zijn. Kort samengevat houdt die passage het volgende in: Het voortbestaan van een krachtige balie is bestaansvoorwaarde voor de rechtsstaat. De balie moet de overheid - politiek en economisch machthebber - tegenspel bieden. Het recht is geen zekerheid, maar een geheel van de meest rechtvaardige mogelijkheden, het is een dynamisch begrip. Aldus heeft de advocaat ook de functie van rechtsvormer. De rechter kan baanbrekende nieuwe beslissingen niet nemen als hij niet op niveau de argumenten daarvoor door de advocatuur aangereikt krijgt. Sterker nog: Hij kan niet op niveau functioneren zonder inbreng van een sterke balie.

Een sterke balie in een wereld van nieuwe feitelijke en juridische ontwikkelingen.
Daarmee kom ik op mijn invalshoek van rechter: De advocaat is de poortwachter van het recht. Hij dient de rechtsstatelijke waarden te verdedigen. Deze publieke taak heeft de advocatuur van oudsher gehad, maar in de samenleving van nu klemt het belang van die taak temeer, nu verschillende nieuwe (feitelijke) verschijnselen en (juridische) ontwikkelingen veel van Uw vaardigheden zullen vergen. Ik noem er een paar.
Een steeds verder gaande internationalisering van het recht zal op ons afkomen. Het gemeenschapsrecht en het EVRM met daarnaast het grondrechtencharter van Nice zullen toenemende aandacht vragen en het interne recht beïnvloeden. Ook het internationale strafrecht ondergaat wijzigingen, omdat het wordt geconfronteerd met geheel nieuwe vraagstukken.
Het aansprakelijkheidsrecht komt in een nieuwe fase. Zijn er grenzen aan het recht op materiële en immateriële schadevergoeding? Dient de rechtspraak die grenzen te verleggen?
De samenleving wordt steeds verdergaand gefragmentariseerd met het niet denkbeeldige gevaar van louter pragmatische in plaats van dogmatisch-rechtszekere wetgeving. Dat zal een grotere toevlucht op de rechter veroorzaken. Rechterlijke uitspraken zullen aan kwaliteit winnen indien de rechter op uitputtende wijze wordt voorgelicht. Dit leidt tot toenemende eisen die aan de rechtshulp worden gesteld. De voortschrijdende informatie- en communicatietechnologie maakt het weliswaar eenvoudiger om toegang te verkrijgen tot relevante rechtsbronnen, maar genereert op haar beurt weer nieuwe verschijnselen, zoals vraagstukken over veiligheid en privacy van communicatie en van transacties. Mede als gevolg van de sterk ontwikkelde informatie- en communicatietechnologie verwacht ik voorts een toenemende grensoverschrijding van criminaliteit. Ook genetica- en DNA-technieken en nieuwe technologieën ten dienste van de opsporing van misdrijven zie ik als een gevolg.
Tegen de achtergrond van dit alles rijst de vraag hoe de Trias zich in Nederland verder zal ontwikkelen. Is er een toenemende spanning waar te nemen voor wat betreft de taakverdeling tussen de drie machten? Zijn de wetgevende en uitvoerende macht nog op voldoende afstand van elkaar (denk aan de regeerakkoorden of aan gelegenheidswetgeving bij bestuursproblemen)? Of verdwijnt het dualisme verder achter de horizon, ook al wordt naarstig betoogd dat men het nieuw leven wil inblazen? Wordt ook daardoor een groter beroep op de rechter gedaan dan een evenwichtige taakverdeling tussen de drie machten meebrengt, omdat de burger zich gesteld ziet tegenover één groot en niet tot luisteren bereid overheidsapparaat?
In deze zich wijzigende samenleving, zowel in het nationale als internationale vlak, bent U allen, als poortwachters van het recht, als eerste geroepen om bij te dragen aan de rechtsvorming, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming. Die taak rust niet alleen op U in een procespraktijk, maar ook op U in welke buitenprocessuele handeling die U als advocaat verricht dan ook. Ook daar vindt immers rechtsvorming, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming plaats. Natuurlijk krijgen rechtsvorming en rechtsontwikkeling bij uitstek gestalte in rechterlijke uitspraken, omdat het de advocaat is die met zijn procesmonopolie op vele rechtsgebieden - sinds niet al te lange tijd geleden ook in strafzaken in cassatie - de motor is van nieuwe ontwikkelingen in het recht en aldus een essentiële bijdrage levert tot de oplossing van maatschappelijke vraagstukken. Talrijk zijn de voorbeelden daarvan met als klassieke koploper het stakingsrecht dat in Nederland louter jurisprudentieel tot ontwikkeling is gekomen door de advocatuur en - dit zij terzijde opgemerkt - als we afgaan op de Raad van Europa nog een ontwikkeling moet doormaken, aangezien de Raad kort geleden oordeelde dat Nederlandse rechters te lichtvaardig stakingen zouden verbieden.
Door de inzet van advocaten wordt het recht verder verfijnd. Om twee recente voorbeelden te noemen: de doorbreking van de verjaringstermijn bij vorderingen tot schadevergoeding in geval van asbestziekte(2), of de toekenning van zogenaamde shockschade(3) in het geval van een moeder die op schokkende wijze werd geconfronteerd met het ernstig verminkte lichaam van haar kind dat kort tevoren bij een verkeersongeval was omgekomen, wat tot geestelijk letsel bij haar had geleid. Een vakkundige balie heeft deze rechtspraak bewerkstelligd.

Een vakkundige cassatiebalie.
Dit voert mij naar de civiele cassatiebalie.
Door fusies van advocatenkantoren dreigt de cassatiebalie, de in vergelijking met andere lucratievere praktijken wellicht minder winstgevende kroon op het werk van menig Haags kantoor, het slachtoffer te worden van al te scherpe commercialiteit. De continuering van een sterke cassatiebalie moet worden gestimuleerd. De artikelen 407 lid 3, 426a lid 1 en 426b lid 3 Rv beperken in civiele zaken de bevoegdheid in cassatie op te treden tot advocaten bij de Hoge Raad. Deze bepalingen, die op zichzelf geen garantie bieden voor deugdelijke rechtsbijstand in cassatie, leveren een moeilijk te verklaren belemmering op voor terzake kundige cassatieadvocaten die buiten het arrondissement Den Haag zijn gevestigd. Een gemengde Commissie uit de Hoge Raad en de Haagse cassatiebalie heeft deze problematiek onderzocht en wil thans - dit hebben de Procureur-Generaal en ik de Minister van Justitie verzocht - samen met het Ministerie onderzoeken of instelling van een onafhankelijk instituut van cassatieadvocaten, die exclusief bevoegd zouden zijn om in cassatie op te treden, wenselijk en mogelijk is. Ook voor strafzaken zou een dergelijke ontwikkeling wenselijk zijn.

Verplichtingen voor balie en overheid.
Ik keer terug tot het thema van mijn toespraak. Poortwachters van het recht bent U allen.
Zonder U kan de rechter niet functioneren. Integendeel, de rechtsbedeling zou zonder U voor de overheid te kostbaar worden, alleen al omdat U door Uw expertise voor de rechter veel tijdbesparend voorwerk verricht. Maar dat schept verplichtingen voor U en ook voor de overheid. Vanzelfsprekend rust op de balie de verantwoordelijkheid niet te snel tot procederen over te gaan teneinde onnodige belasting van het justitiële apparaat te voorkomen. In het strafrecht kan dit laatste de advocaat uiteraard nauwelijks worden aangerekend. Maar ook hier geldt dat procederen verplichtingen schept.Mij baart het verschijnsel zorgen dat mede door toedoen van advocaten strafprocessen zich vaker buiten dan in de rechtszaal lijken af te spelen. Omwille van de belangen van de cliënt - vanzelfsprekend - en niet omwille van de waarheidsvinding worden de media geïnformeerd, wat veelal selectief gebeurt. Het publiek kan in die gevallen een vertekend beeld krijgen van de zaak waarover de rechter heeft te beslissen, nog afgezien van het sub iudice beginsel dat naar mijn mening hier teveel met voeten wordt getreden.
De beschikbaarheid van de overheidsrechter is een grondwettelijk recht. Maar het is een schaars goed, waarvan met zuinigheid gebruik moet worden gemaakt. Daarvan ga ik uit. Maar àls er geprocedeerd moet worden, dient de toegang tot de rechter niet te worden belemmerd. Ik vestig in dit verband de aandacht erop dat grote groepen rechtzoekenden verstoken kunnen blijven van rechtshulp en dus geen toegang kunnen krijgen tot de rechter wegens te grote financiële barrières. Ik doel hier op justitiabelen die niet behoren tot de groep van zeer lage of zeer hoge inkomens. Voor de eerstbedoelde groep is schrijnend dat de sociale advocatuur lijkt weg te sijpelen bij gebrek aan voldoende subsidie van de overheid. Het doet mij plezier dat ik de Minister zojuist heb horen toezeggen dat hij zal bevorderen dat de toevoegingsbedragen worden verhoogd.
Ik vind het overigens zorgwekkend dat jongere advocaten minder toetreden tot het toevoegingscircuit.
Ook voor diegenen die niet behoren tot de groep van zeer hoge inkomens, is het veelal een probleem betaalbare en vooral snelle rechtshulp te verkrijgen. Een rechtsbijstandverzekering biedt niet onder alle omstandigheden soulaas. Een speciaal op die groep gericht uurtarief zou uitkomst kunnen bieden. Het doet mij deugd dat de Deken, zo heb ik hem althans zojuist begrepen, binnenkort met daarop gerichte voorstellen zal komen.
Op de Orde rust de taak ervoor te waken dat het fundamentele recht op toegang tot de rechter niet illusoir wordt. Het procesmonopolie dat in belangrijke mate in handen van de advocatuur is, schept een zwaarwegende verplichting.

Veerkracht en spanning.
Mijnheer de Deken, wat zal ik tot besluit Uw Orde toewensen? Ik kom terug op de woorden "veerkracht" en "spanning" die Schuyt bezigde ten aanzien van de advocatuur. Ik twijfel niet aan die veerkracht, die de eerste vijftig jaar van de Advocatenwet en van de Orde dwars door alle perikelen heen steeds aanwezig is geweest, veerkracht als metafoor voor al hetgeen de advocatuur bezighoudt en verricht. Maar ook twijfel ik niet aan de onvermijdelijkheid, ja zelfs de noodzaak van spanning tussen onafhankelijke dienstverlening, de eisen van cliënten en de belangen van de rechtsstaat. Die spanning houdt de veerkracht levend. Die veerkracht wordt niet treffender tot uitdrukking gebracht dan door twee poortwachters van het recht die in de Special van het Advocatenblad over het vijftigjarig bestaan van de Advocatenwet zijn vermeld, en wel de oudste en jongste beëdigde in Uw Orde sinds de inwerkingtreding van de Advocatenwet; aan de in 1952 beëdigde mr. Th.L.van der Veen, 82 jaar en advocaat te Zutphen, deskundige op het gebied van letselschade, die nog onlangs met succes in een Mulderzaak de officier van justitie bestreed die ten onrechte een procesmachtiging van hem eiste, en aan de jongste beëdigde de 22-jarige mr. Dominique Donkersloot, advocaat in Amersfoort, die zich bezighoudt met familierecht en strafrecht.
Ik wens de leden van Uw Orde toe een volgende vijftig jaar met veel spanning en veerkracht - als poortwachters ten dienste van de rechtsontwikkeling, rechtsvorming en rechtsbescherming.

1 Zaak C-309/99; cf. M.Slotboom in Advocatenblad 2002, blz. 246 e.v.
2 HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, ARB.

3 HR 22 febr. 2002, NJ 2002, 240, JBM

donderdag 3 oktober 2002